TE OGH 2008/3/11 7Ra20/08z

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Prof.DDr.Huberger als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Stürzenbecher-Vouk und Mag.Weixelbraun (Senat gem § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei D***** G*****, ***** Wien, *****, vertreten durch Mag.Dr.Wolfgang Kiechl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V***** G*****, ***** Wien, *****, vertreten durch DDr.Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 2.459,91 brutto zuzüglich EUR 185,12 s.A., über Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. Jänner 2008, 4 Cga 194/06m-28, in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDas Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Prof.DDr.Huberger als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Stürzenbecher-Vouk und Mag.Weixelbraun (Senat gem Paragraph 11 a, Absatz 2, Ziffer 2, ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei D***** G*****, ***** Wien, *****, vertreten durch Mag.Dr.Wolfgang Kiechl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V***** G*****, ***** Wien, *****, vertreten durch DDr.Wolfgang Schulter, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 2.459,91 brutto zuzüglich EUR 185,12 s.A., über Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 3. Jänner 2008, 4 Cga 194/06m-28, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:

„Die Gebühren des Sachverständiger W***** H***** für das Gutachten vom 1.8.2007, ON 23, werden mit EUR 675,- bestimmt."

Die Erlassung der Auszahlungsanordnung wird dem Erstgericht übertragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen W***** H***** unter Auflistung einzelner Positionen antragsgemäß mit insgesamt EUR 1.504,10 (darin EUR 250,68 USt). Zur Begründung führte es unter anderem aus, die Erfüllung der Warnpflicht gem § 25 GebAG werde dem Sachverständigen dadurch ermöglicht, dass das Gericht ihm die Höhe eines für SV-Gebühren erlegten Kostenvorschusses mitzuteilen habe. Der Wert des Streitgegenstandes löse eine diesbezügliche Warnpflicht nur aus, wenn er dem SV ersichtlich sei. Da dem Sachverständigen bezüglich des erlegten Kostenvorschusses keine Mitteilung gemacht worden sei und die Sachverständigengebühr den Wert des Streitgegenstandes nicht übersteige, liege keine Verletzung des § 25 GebAG vor. Die vom Sachverständigen begehrten Gebühren entsprächen der erbrachten Leistung und den Ansätzen des GebAG 1975 idgF.Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen W***** H***** unter Auflistung einzelner Positionen antragsgemäß mit insgesamt EUR 1.504,10 (darin EUR 250,68 USt). Zur Begründung führte es unter anderem aus, die Erfüllung der Warnpflicht gem Paragraph 25, GebAG werde dem Sachverständigen dadurch ermöglicht, dass das Gericht ihm die Höhe eines für SV-Gebühren erlegten Kostenvorschusses mitzuteilen habe. Der Wert des Streitgegenstandes löse eine diesbezügliche Warnpflicht nur aus, wenn er dem SV ersichtlich sei. Da dem Sachverständigen bezüglich des erlegten Kostenvorschusses keine Mitteilung gemacht worden sei und die Sachverständigengebühr den Wert des Streitgegenstandes nicht übersteige, liege keine Verletzung des Paragraph 25, GebAG vor. Die vom Sachverständigen begehrten Gebühren entsprächen der erbrachten Leistung und den Ansätzen des GebAG 1975 idgF.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und „hilfsweise" wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, ihn dahin abzuändern, dass der Gebührenanspruch des Sachverständigen mit lediglich EUR 450,- (darin 20% USt) festgesetzt werde.

Die Beklagte und der Sachverständige beteiligten sich am

Rekursverfahren nicht.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Darin stützt sich der Rekurswerber wie bereits in seiner Stellungnahme zur Gebührennote des Sachverständigen vom 8.8.2007 (ON 23) auf die dem Sachverständigen gemäß § 25 Abs 1 3.Satz GebAG obliegende Warnpflicht. Im vorliegenden Fall seien begehrte Überstunden mit einem Kapitalwert von brutto EUR 164,49 klagsgegenständlich gewesen. Bei Beauftragung des Sachverständigen sei ein Kostenvorschuss von EUR 450,- vorhanden gewesen. Die verzeichneten Gebühren überstiegen den Streitgegenstand der begehrten Überstunden um mehr als das Neunfache und den Kostenvorschuss um mehr als das Dreifache. Der Sachverständige habe daher gegen seine Warnpflicht verstoßen.Darin stützt sich der Rekurswerber wie bereits in seiner Stellungnahme zur Gebührennote des Sachverständigen vom 8.8.2007 (ON 23) auf die dem Sachverständigen gemäß Paragraph 25, Absatz eins, 3.Satz GebAG obliegende Warnpflicht. Im vorliegenden Fall seien begehrte Überstunden mit einem Kapitalwert von brutto EUR 164,49 klagsgegenständlich gewesen. Bei Beauftragung des Sachverständigen sei ein Kostenvorschuss von EUR 450,- vorhanden gewesen. Die verzeichneten Gebühren überstiegen den Streitgegenstand der begehrten Überstunden um mehr als das Neunfache und den Kostenvorschuss um mehr als das Dreifache. Der Sachverständige habe daher gegen seine Warnpflicht verstoßen.

§ 25 Abs 1 und 1a GebAG idF des Berufsrechts-Änderungsgesetzes 2008 - BRÄG 2008, BGBl I 111/2007, lautet (Hervorhebung durch das Rekursgericht):Paragraph 25, Absatz eins und 1a GebAG in der Fassung des Berufsrechts-Änderungsgesetzes 2008 - BRÄG 2008, Bundesgesetzblatt Teil eins, 111 aus 2007,, lautet (Hervorhebung durch das Rekursgericht):

§ 25 (1) Der Anspruch auf die Gebühr richtet sich nach dem dem Sachverständigen erteilten gerichtlichen Auftrag; hat der Sachverständige Zweifel über den Umfang und Inhalt des gerichtlichen Auftrags, so hat er die Weisung des Gerichtes einzuholen. Ist der bekanntgegebene Zweck der Untersuchung erreicht, so hat der Sachverständige für darüber hinaus erbrachte Leistungen keinen Gebührenanspruch.Paragraph 25, (1) Der Anspruch auf die Gebühr richtet sich nach dem dem Sachverständigen erteilten gerichtlichen Auftrag; hat der Sachverständige Zweifel über den Umfang und Inhalt des gerichtlichen Auftrags, so hat er die Weisung des Gerichtes einzuholen. Ist der bekanntgegebene Zweck der Untersuchung erreicht, so hat der Sachverständige für darüber hinaus erbrachte Leistungen keinen Gebührenanspruch.

(1a) Ist zu erwarten oder stellt sich bei der Sachverständigentätigkeit heraus, dass die tatsächlich entstehende Gebühr die Höhe des Kostenvorschusses, mangels eines solchen den Wert des Streitgegenstands oder 2000 Euro, in Verfahren vor dem Landesgericht und im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft aber 4000 Euro übersteigt, so hat die oder der Sachverständige das Gericht beziehungsweise die Staatsanwaltschaft rechtzeitig auf die voraussichtlich entstehende Gebührenhöhe hinzuweisen, wenn das Gericht oder die Staatsanwaltschaft den oder die Sachverständige nicht anlässlich des Auftrags von dieser Verpflichtung befreit hat. Unterlässt der oder die Sachverständige diesen Hinweis, so entfällt insoweit der Gebührenanspruch. In dringenden Fällen können unaufschiebbare Tätigkeiten auch schon vor der Warnung oder dem Zugang einer Reaktion darauf begonnen werden.

Gem Art XVII § 20 ist § 25 GebAG in dieser Fassung auf Aufträge anzuwenden, die nach dem 31.12.2007 erteilt wurden. Im vorliegenden Fall wurde der Auftrag an den Sachverständigen (ON 22) am 24.7.2007 erteilt, weshalb § 25 Abs 1 GebAG noch in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Demnach hat der Sachverständige das Gericht darauf hinzuweisen, wenn die tatsächlich entstehende Gebühr des Sachverständigen den Wert des Streitgegenstandes oder erheblich die Höhe eines erlegten Kostenvorschusses übersteigen wird. Unterlässt der Sachverständige dies, so hat er für seine Leistungen insoweit keinen Gebührenanspruch. Wo die in § 25 Abs 1 GebAG (aF) genannte Erheblichkeitsgrenze liegt, wurde in Lehre und Judikatur unterschiedlich beurteilt. In dieser Hinsicht schließt sich das Rekursgericht der in der Entscheidung 40 R 128/99s des LG für ZRS Wien (RIS-Justiz RWZ00054 und auch RIS-Justiz RWZ0000041) mit überzeugenden Argumenten vertretenen Ansicht an, es sei nicht tolerierbar, wenn die Sachverständigengebühr den erlegten - falls ein höherer Kostenvorschuss aufgetragen wurde, den aufgetragenen - Kostenvorschuss um mehr als die Hälfte übersteigt (vgl auch LGZ Wien 43 R 462/06v = EFSlg 115.616).Gem Art römisch XVII Paragraph 20, ist Paragraph 25, GebAG in dieser Fassung auf Aufträge anzuwenden, die nach dem 31.12.2007 erteilt wurden. Im vorliegenden Fall wurde der Auftrag an den Sachverständigen (ON 22) am 24.7.2007 erteilt, weshalb Paragraph 25, Absatz eins, GebAG noch in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden ist. Demnach hat der Sachverständige das Gericht darauf hinzuweisen, wenn die tatsächlich entstehende Gebühr des Sachverständigen den Wert des Streitgegenstandes oder erheblich die Höhe eines erlegten Kostenvorschusses übersteigen wird. Unterlässt der Sachverständige dies, so hat er für seine Leistungen insoweit keinen Gebührenanspruch. Wo die in Paragraph 25, Absatz eins, GebAG (aF) genannte Erheblichkeitsgrenze liegt, wurde in Lehre und Judikatur unterschiedlich beurteilt. In dieser Hinsicht schließt sich das Rekursgericht der in der Entscheidung 40 R 128/99s des LG für ZRS Wien (RIS-Justiz RWZ00054 und auch RIS-Justiz RWZ0000041) mit überzeugenden Argumenten vertretenen Ansicht an, es sei nicht tolerierbar, wenn die Sachverständigengebühr den erlegten - falls ein höherer Kostenvorschuss aufgetragen wurde, den aufgetragenen - Kostenvorschuss um mehr als die Hälfte übersteigt vergleiche auch LGZ Wien 43 R 462/06v = EFSlg 115.616).

Im vorliegenden Fall wurde vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 29.3.2007 (ON 10, S 9; AS 35) dem Kläger zur Auswertung der Fahrtenbücher durch einen Buchsachverständigen ein Kostenvorschuss in Höhe von EUR 450,- binnen 14 Tagen aufgetragen und dieser Kostenvorschuss am 1.6.2007 vom Klagevertreter erlegt (ON 19). Damit kann im vorliegenden Fall das Überschreiten des Kostenvorschusses von EUR 450,- bis zum Betrag von EUR 675,- noch toleriert werden. Hingegen hat der Sachverständige darüber hinaus gemäß § 25 Abs 1 letzter Satz GebAG (aF) infolge der Verletzung der Warnpflicht keinen Gebührenanspruch für die Gutachtenserstattung.Im vorliegenden Fall wurde vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 29.3.2007 (ON 10, S 9; AS 35) dem Kläger zur Auswertung der Fahrtenbücher durch einen Buchsachverständigen ein Kostenvorschuss in Höhe von EUR 450,- binnen 14 Tagen aufgetragen und dieser Kostenvorschuss am 1.6.2007 vom Klagevertreter erlegt (ON 19). Damit kann im vorliegenden Fall das Überschreiten des Kostenvorschusses von EUR 450,- bis zum Betrag von EUR 675,- noch toleriert werden. Hingegen hat der Sachverständige darüber hinaus gemäß Paragraph 25, Absatz eins, letzter Satz GebAG (aF) infolge der Verletzung der Warnpflicht keinen Gebührenanspruch für die Gutachtenserstattung.

Die Bestimmung des § 25 Abs 1 3.Satz GebAG (aF) spricht nicht von der Höhe des dem Sachverständigen bekanntgegebenen, sondern von der Höhe des erlegten Kostenvorschusses. Die Höhe des erlegten Kostenvorschusses ist hier dem nicht außergewöhnlich umfangreichen Akt - der Beschluss, mit dem der Sachverständige bestellt wurde, trägt die ON 22 (AS 67) - mit bloß geringfügigem Aufwand zu entnehmen. Damit kann dem Sachverständigen [zu seiner Äußerung vom 12.9.2007, ON 25] nicht darin zugestimmt werden, der Erlag des Kostenvorschusses sei für ihn nicht erkennbar gewesen, zumal er in Übereinstimmung mit § 36 GebAG ohnehin Gebühr für das Studium des (gesamten) Aktes verzeichnet hat. Ein Sachverständiger hat außerdem die Möglichkeit, sollte die Höhe eines für den ihn betreffenden Auftrag gewidmeten Kostenvorschusses dem Akt nicht ohne erheblichen Aufwand zu entnehmen sein, vom Gericht - allenfalls unter kurzfristiger Rückmittlung des Aktes - die gemäß § 3 2. Satz GEG 1962 dem Gericht obliegende Mitteilung über die Höhe des Kostenvorschusses einzufordern. Damit ist es unter Beachtung des mit der Normierung der Warnpflicht beabsichtigten Regelungszweckes, wonach die Parteien ihre weitere Verfahrensdispositionen in Kenntnis der zu erwartenden Belastung durch die Sachverständigengebühren treffen können sollen (Krammer, Zur Gebührenanspruchsgesetz-Novelle 1994, SV 1995/3, 11) nicht tolerierbar, wenn die Sachverständigengebühr den erlegten Kostenvorschuss übersteigt, sodass nur 50% über den erliegenden Betrag zuzuerkennen waren, nicht jedoch das darüber hinausgehende Mehrbegehren.Die Bestimmung des Paragraph 25, Absatz eins, 3.Satz GebAG (aF) spricht nicht von der Höhe des dem Sachverständigen bekanntgegebenen, sondern von der Höhe des erlegten Kostenvorschusses. Die Höhe des erlegten Kostenvorschusses ist hier dem nicht außergewöhnlich umfangreichen Akt - der Beschluss, mit dem der Sachverständige bestellt wurde, trägt die ON 22 (AS 67) - mit bloß geringfügigem Aufwand zu entnehmen. Damit kann dem Sachverständigen [zu seiner Äußerung vom 12.9.2007, ON 25] nicht darin zugestimmt werden, der Erlag des Kostenvorschusses sei für ihn nicht erkennbar gewesen, zumal er in Übereinstimmung mit Paragraph 36, GebAG ohnehin Gebühr für das Studium des (gesamten) Aktes verzeichnet hat. Ein Sachverständiger hat außerdem die Möglichkeit, sollte die Höhe eines für den ihn betreffenden Auftrag gewidmeten Kostenvorschusses dem Akt nicht ohne erheblichen Aufwand zu entnehmen sein, vom Gericht - allenfalls unter kurzfristiger Rückmittlung des Aktes - die gemäß Paragraph 3, 2. Satz GEG 1962 dem Gericht obliegende Mitteilung über die Höhe des Kostenvorschusses einzufordern. Damit ist es unter Beachtung des mit der Normierung der Warnpflicht beabsichtigten Regelungszweckes, wonach die Parteien ihre weitere Verfahrensdispositionen in Kenntnis der zu erwartenden Belastung durch die Sachverständigengebühren treffen können sollen (Krammer, Zur Gebührenanspruchsgesetz-Novelle 1994, SV 1995/3, 11) nicht tolerierbar, wenn die Sachverständigengebühr den erlegten Kostenvorschuss übersteigt, sodass nur 50% über den erliegenden Betrag zuzuerkennen waren, nicht jedoch das darüber hinausgehende Mehrbegehren.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass dies auch der Intention des Gesetzgebers zur eingangs angeführten Bestimmung des § 25 Abs 1 und 1a GebAG nF (siehe Seiten 3, 4 dieser Entscheidung) entspricht: Danach muss der Sachverständige anhand der Angaben des Gerichts zunächst prüfen, ob ein Kostenvorschuss vorhanden ist; in Zukunft soll es weder darauf ankommen, ob die Höhe des Kostenvorschusses „erheblich" überschritten wurde, noch darauf, ob ein aufgetragener Kostenvorschuss auch tatsächlich erlegt wurde (vgl EBRV 303, BlgNR XXIII. GP S 47). Diese Ausweitung der Warnpflicht verfolgt den Zweck, dass sich das Gericht und die Parteien möglichst frühzeitig eine grobe Vorstellung von den Kosten des Gutachtens machen können.Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass dies auch der Intention des Gesetzgebers zur eingangs angeführten Bestimmung des Paragraph 25, Absatz eins und 1a GebAG nF (siehe Seiten 3, 4 dieser Entscheidung) entspricht: Danach muss der Sachverständige anhand der Angaben des Gerichts zunächst prüfen, ob ein Kostenvorschuss vorhanden ist; in Zukunft soll es weder darauf ankommen, ob die Höhe des Kostenvorschusses „erheblich" überschritten wurde, noch darauf, ob ein aufgetragener Kostenvorschuss auch tatsächlich erlegt wurde vergleiche EBRV 303, BlgNR römisch 23 . Gesetzgebungsperiode S 47). Diese Ausweitung der Warnpflicht verfolgt den Zweck, dass sich das Gericht und die Parteien möglichst frühzeitig eine grobe Vorstellung von den Kosten des Gutachtens machen können.

Auch die vom Sachverständigen in seiner Stellungnahme erkennbar begehrte Ausklammerung der Umsatzsteuer aus der Gegenüberstellung zwischen erlegtem Kostenvorschuss und begehrten Sachverständigengebühren hat nicht zu erfolgen, weil es dem Sinn der in der erwähnten Bestimmung normierten Warnpflicht des Sachverständigen - die Gewährleistung der Abschätzbarkeit der durch den SV-Beweis verursachten Kosten - zuwiderliefe, dieser Abschätzbarkeit einen weiteren Rechenschritt vorzuschalten. Der gem §§ 332 Abs 1, 365 ZPO und § 3 GEG aufzutragende Kostenvorschuss hat die gesamten Kosten, damit auch die auf die Sachverständigenkosten entfallende USt zu decken (arg "Aufwand" in § 365 ZPO); für die gegenteilige Ansicht bieten Gesetz und Rechtsprechung keine Stütze. Die Relation des Übersteigens betrüge in diesem Fall auch noch das rund 2,8-fache.Auch die vom Sachverständigen in seiner Stellungnahme erkennbar begehrte Ausklammerung der Umsatzsteuer aus der Gegenüberstellung zwischen erlegtem Kostenvorschuss und begehrten Sachverständigengebühren hat nicht zu erfolgen, weil es dem Sinn der in der erwähnten Bestimmung normierten Warnpflicht des Sachverständigen - die Gewährleistung der Abschätzbarkeit der durch den SV-Beweis verursachten Kosten - zuwiderliefe, dieser Abschätzbarkeit einen weiteren Rechenschritt vorzuschalten. Der gem Paragraphen 332, Absatz eins,, 365 ZPO und Paragraph 3, GEG aufzutragende Kostenvorschuss hat die gesamten Kosten, damit auch die auf die Sachverständigenkosten entfallende USt zu decken (arg "Aufwand" in Paragraph 365, ZPO); für die gegenteilige Ansicht bieten Gesetz und Rechtsprechung keine Stütze. Die Relation des Übersteigens betrüge in diesem Fall auch noch das rund 2,8-fache.

Im Übrigen ist dem Rekurswerber hinsichtlich seines Vorbringens zum Streitwert nicht zu folgen. Die für den erlegten Kostenvorschuss vorgesehene Erheblichkeitsgrenze bleibt auch bei Streitwertüberschreitung maßgeblich. Der Streitwert verliert dann seine Funktion als warnpflichtbegründende absolute Grenze (vgl Krammer/Schmidt, SDG-GebAG³ § 25 GebAG [aF] E 79). Das Rekursvorbringen, klagsgegenständlich seien (bloß) Überstunden mit einem Kapitalwert von brutto EUR 164,49, ist unzutreffend. Der Streitwert an Kapital betrug zuletzt im vorliegenden Verfahren insgesamt EUR 2.459,91 brutto zuzüglich EUR 185,12 netto (vgl nur die Schriftsätze des Klägers ON 5 und ON 18). § 25 Abs 1 3.Satz GebAG (aF) spricht vom Wert des Streitgegenstandes als Vergleichswert, nicht von dem eines bloßen Teiles des Streitwerts.Im Übrigen ist dem Rekurswerber hinsichtlich seines Vorbringens zum Streitwert nicht zu folgen. Die für den erlegten Kostenvorschuss vorgesehene Erheblichkeitsgrenze bleibt auch bei Streitwertüberschreitung maßgeblich. Der Streitwert verliert dann seine Funktion als warnpflichtbegründende absolute Grenze vergleiche Krammer/Schmidt, SDG-GebAG³ Paragraph 25, GebAG [aF] E 79). Das Rekursvorbringen, klagsgegenständlich seien (bloß) Überstunden mit einem Kapitalwert von brutto EUR 164,49, ist unzutreffend. Der Streitwert an Kapital betrug zuletzt im vorliegenden Verfahren insgesamt EUR 2.459,91 brutto zuzüglich EUR 185,12 netto vergleiche nur die Schriftsätze des Klägers ON 5 und ON 18). Paragraph 25, Absatz eins, 3.Satz GebAG (aF) spricht vom Wert des Streitgegenstandes als Vergleichswert, nicht von dem eines bloßen Teiles des Streitwerts.

Die Übertragung der Auszahlungsanordnung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 527 Abs 1 ZPO iVm § 263 Z 5 a) Geo (siehe im vorliegenden Fall auch die im Vergleich vom 5.11.2007, ON 27, AS 101 und 102 enthaltene Kostenregelung zwischen den Parteien).Die Übertragung der Auszahlungsanordnung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 527 Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 263, Ziffer 5, a) Geo (siehe im vorliegenden Fall auch die im Vergleich vom 5.11.2007, ON 27, AS 101 und 102 enthaltene Kostenregelung zwischen den Parteien).

Der Revisionsrekurs ist gemäß §§ 2 ASGG, 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfallsDer Revisionsrekurs ist gemäß Paragraphen 2, ASGG, 528 Absatz 2, Ziffer 5, ZPO jedenfalls

unzulässig.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11