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66/01 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz;Norm
ASVG §4 Abs4 idF 1997/I/139;Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2007/08/0225 E 23. Januar 2008 2007/08/0224 E 23. Januar 2008Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Moritz, Dr. Lehofer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des Dipl.-HTL-Ing. G J in L, vertreten durch Grassner, Lenz, Thewanger & Partner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Südtirolerstraße 4-6, gegen den Bescheid des Bundesministers für Soziales und Konsumentenschutz vom 30. Juli 2007, Zl. BMSK-229603/0005- II/A/3/2007, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. A in G; 2. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77;
3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65-67), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz) hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Zur Vorgeschichte ist auf das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2006/08/0110, zu verweisen. Mit diesem Erkenntnis, zu dessen näheren Begründung auf das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2006/08/0107, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG hingewiesen wurde, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 7. Februar 2006, mit dem ausgesprochen worden war, dass der Erstmitbeteiligte an näher genannten Tagen im Februar, März und April 2001 auf Grund seiner Tätigkeit als Botenfahrer für den Dienstgeber "Der Eiler", Fahrradkurier-Botendienst, Dipl.-HTL-Ing. G J, der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken- , Unfall- und Pensionsversicherung) nach § 471a ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei, und ferner festgestellt wurde, dass der Erstmitbeteiligte in den Monaten Jänner, Juni, August, September, November und Dezember 2001 sowie im Februar 2002 nicht der Pflichtversicherung in der Teilversicherung (Unfallversicherung) nach § 7 Z. 3 lit. a iVm § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG unterlegen sei, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufgehoben.Zur Vorgeschichte ist auf das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2006/08/0110, zu verweisen. Mit diesem Erkenntnis, zu dessen näheren Begründung auf das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2007, Zl. 2006/08/0107, gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG hingewiesen wurde, wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 7. Februar 2006, mit dem ausgesprochen worden war, dass der Erstmitbeteiligte an näher genannten Tagen im Februar, März und April 2001 auf Grund seiner Tätigkeit als Botenfahrer für den Dienstgeber "Der Eiler", Fahrradkurier-Botendienst, Dipl.-HTL-Ing. G J, der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken- , Unfall- und Pensionsversicherung) nach Paragraph 471 a, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen sei, und ferner festgestellt wurde, dass der Erstmitbeteiligte in den Monaten Jänner, Juni, August, September, November und Dezember 2001 sowie im Februar 2002 nicht der Pflichtversicherung in der Teilversicherung (Unfallversicherung) nach Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, ASVG unterlegen sei, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, Litera b, und c VwGG aufgehoben.
Die Aufhebung erfolgte, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verwaltungsverfahrens auf zahlreiche Aussagen von Fahrradboten hingewiesen habe, die in einem gerichtlichen Verfahren bzw. vor den Steuerbehörden gemacht worden seien. Der Beschwerdeführer habe Gerichtsurteile vorgelegt, die zwar in einem gerichtlichen Verfahren ergangen seien, in dem ein anderer Fahrradbote als der Erstmitbeteiligte als Kläger (gegen den Beschwerdeführer als Beklagten) aufgetreten sei. Den Feststellungen der Gerichte seien aber die Aussagen von etlichen Fahrradboten zu Grunde gelegt worden. Seitens der Gerichte sei in diesen Urteilen festgestellt worden, dass der Fahrradbote (Kläger) an keine fixen Arbeitszeiten gebunden gewesen sei. Er sei auch nicht dazu verpflichtet gewesen, jeden Auftrag anzunehmen. Das Ablehnen von Aufträgen durch den Fahrradboten habe keinerlei Konsequenzen nach sich gezogen. Es sei dem Fahrradboten freigestanden, auch von anderen Botendiensten Aufträge anzunehmen bzw. sich von anderen Botendiensten Aufträge vermitteln zu lassen. Ferner sei es ihm freigestanden, sich bei der Durchführung der vom Beschwerdeführer erhaltenen Aufträge vertreten zu lassen.
Der Verwaltungsgerichtshof vertrat zusammengefasst die Auffassung, die belangte Behörde hätte schon angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, das sich auf die Aussagen anderer Fahrradboten im gerichtlichen Verfahren bezogen habe, jedenfalls auf die genannten Urteile eingehen müssen. Es hätte einer näheren Darlegung bedurft, weshalb im Fall des Erstmitbeteiligten insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit der Ablehnung von Aufträgen und der Vertretung sowie der freien Arbeitszeiteinteilung anderes gegolten haben sollte als im Fall des von den Urteilen betroffenen Fahrradboten, zumal im gerichtlichen Verfahren eine größere Anzahl von Fahrradboten als vor den Sozialversicherungsbehörden einvernommen worden sei.
Im nunmehr angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner oben genannten Tätigkeit vom 1. Jänner bis 31. Jänner, vom 1. Juni bis 30. Juni, vom 1. August bis 30. September und vom 1. November bis 31. Dezember 2001 sowie vom 1. Februar bis 28. Februar 2002 der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) nach § 4 Abs. 4 ASVG sowie vom 1. Februar bis 30. April 2001 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG sowie § 7 Z. 3 lit. a ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 4 ASVG unterlegen sei und es weiters gemäß § 62 Abs. 4 AVG statt "Der Eiler", Fahrradkurier - Botendienst richtig zu lauten habe "Der Eiler", Fahrradkurier - Botendienst, Dipl.-HTL-Ing. G J.Im nunmehr angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde ausgesprochen, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner oben genannten Tätigkeit vom 1. Jänner bis 31. Jänner, vom 1. Juni bis 30. Juni, vom 1. August bis 30. September und vom 1. November bis 31. Dezember 2001 sowie vom 1. Februar bis 28. Februar 2002 der Pflichtversicherung in der Vollversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG sowie vom 1. Februar bis 30. April 2001 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sowie Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterlegen sei und es weiters gemäß Paragraph 62, Absatz 4, AVG statt "Der Eiler", Fahrradkurier - Botendienst richtig zu lauten habe "Der Eiler", Fahrradkurier - Botendienst, Dipl.-HTL-Ing. G J.
In der Begründung des Bescheides hat die belangte Behörde folgenden Sachverhalt festgestellt:
"Herr L war in der Zeit vom 18.09.2000 bis 31.12.2000 aufgrund seiner Tätigkeit als Fahrradbote bei 'Der Eiler' Fahrradkurier-Botendienst, DI G J zur Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer gemeldet."Herr L war in der Zeit vom 18.09.2000 bis 31.12.2000 aufgrund seiner Tätigkeit als Fahrradbote bei 'Der Eiler' Fahrradkurier-Botendienst, DI G J zur Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer gemeldet.
Mit Vereinbarung aus dem Jänner 2001 beauftragte Herr L 'Der Eiler' Fahrradkurier-Botendienst, DI G J, mit der Vermittlung und dem Inkasso von Botendiensten auf unbestimmte Zeit. Als Vergütung für die ihr vermittelten Aufträge hat Herr L 60 % des Auftragswertes erhalten. Herr L hat für die Zustellungen sein eigenes Fahrrad bzw. seinen eigenen Pkw verwendet. Dese Vereinbarung bestand bis Februar 2002 und wurde dann einvernehmlich gelöst.
Herr L ist hauptberuflich als Fahrdienstleiter bei der ÖBB beschäftigt. Es war mit dem Berufungswerber vereinbart, dass Herr L immer dann zur Verfügung steht, wenn das sein Dienstplan zur ÖBB zulässt.
Die (Botendienst)Fahrer teilten dem Berufungswerber (bzw. dessen Gattin) zum längerfristig, zum Teil kurzfristig mit, wann sie bereit waren, Aufträge anzunehmen. Die Fahrer konnten sich ihre Arbeitszeit und ihre Pausen frei einteilen. Beginn und Ende der Bereitschaft wurden 'Der Eiler' gemeldet. Während die Fahrer auf Aufträge warteten, konnten sie ihren Aufenthaltsort frei wählen. Urlaub bzw. Krankenstand wurde dem Berufungswerber jeweils bekannt gegeben. Der Berufungswerber (bzw. dessen Gattin) nahmen mit den Fahrern telefonisch Kontakt auf und boten ihnen Aufträge an. Die Fahrer konnten Aufträge ohne Sanktionen ablehnen und mussten keine Gründe dafür angeben. Durch die Ablehnungsmöglichkeit kam es vor, dass zu wenig Fahrer zur Verfügung standen. In so einem Fall sprangen entweder (nicht vom Verfahren umschlossene) Angestellte des Berufungswerbers oder DI J selbst als Fahrer ein. Es kam auch vor, dass in so einem Fall Kundenaufträge über andere Botendienste abgewickelt wurden oder von DI J abgelehnt werden mussten. Den Fahrern wäre es auch frei gestanden, auch von anderen Botendiensten Aufträge anzunehmen bzw. sich von anderen Botendiensten Aufträge vermitteln zu lassen.
Allen Fahrern wurden vom Berufungswerber mit einer Werbefläche versehene Rucksäcke zur Verfügung gestellt, in denen auch für 'Den Eiler' geworben wurde. Die Fahrer waren aber nicht verpflichtet, diese Rücksäcke tatsächlich zu verwenden. Manchen Fahrern wurden Mobiltelefone, mit welchen man intern gratis telefonieren konnte, gegen Ersatz von EUR 5 zur Verfügung gestellt.
Am Freitagnachmittag (15:00 bis 17:00 Uhr) gab es einen Bereitschaftsdienst, der (gesondert) stundenweise entlohnt wurde. Die FahrradbotInnen machten untereinander aus, wer den Bereitschaftsdienst jeweils ausübt."
Des Weiteren führte die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Wesentlichen aus, sie lege ihren Feststellungen jene des Arbeits- und Sozialgerichtes in seinem Urteil betreffend einen anderen Botenfahrer (Herrn O) zu Grunde. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren seien nämlich deutlich mehr Botenfahrer vernommen worden als im Verwaltungsverfahren durch die Gebietskrankenkasse. Diese hätten schlüssig und widerspruchsfrei die getroffenen Feststellungen zu den Modalitäten der Beschäftigung wie freie Arbeitszeiteinteilung, sanktionslose Ablehnungsmöglichkeit und Vertretungsfälle bestätigt. Schließlich habe auch der Erstmitbeteiligte angegeben, dass er angebotene Aufträge habe ablehnen können und dies immer wieder getan habe. Es gebe auch keine Hinweise dahingehend, dass sich die Beschäftigung des Erstmitbeteiligten von jener der im gerichtlichen Verfahren einvernommenen anderen Botenfahrer bzw. von Herrn O in wesentlichen Punkten unterschieden hätte. Der Beschwerdeführer sei nicht zu Werkleistungen, sondern zu gattungsmäßig umschriebenen Dienstleistungen als Zusteller verpflichtet gewesen. Er habe für den Beschwerdeführer Botendienste durchzuführen gehabt. Worin dabei ein zu erbringendes Werk bestehen solle, sei nicht ersichtlich. Es handle sich vielmehr um geradezu typische Dienstleistungen, um ein dauerhaftes Bemühen (nämlich um die regelmäßige Zustellung von Gütern), welches bei Erreichen des angestrebten Ziels auch nicht sein Ende finde. Es sei daher auch nicht entscheidend, ob der Vertrag als Werkvertrag oder Dienstvertrag bezeichnet worden sei. Allerdings sei der Erstmitbeteiligte nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig geworden. Das sanktionslose Ablehnungsrecht der Botenfahrer habe nicht nur theoretisch bestanden, sondern sei auch regelmäßig ausgeübt worden. Eine Beschränkung auf bestimmte Gründe habe nicht festgestellt werden können. Der Erstmitbeteiligte sei insoweit "bestimmungsfrei" gewesen, als er nicht verpflichtet gewesen sei, jeden vom Beschwerdeführer vermittelten Auftrag anzunehmen. Außerdem seien die Botenfahrer an keine fixen Arbeitszeiten gebunden gewesen, sondern sie hätten sich ihre Inanspruchnahme einteilen können. Es sei dem Erstmitbeteiligten freigestanden, wann er sich bereit erklärt habe, Aufträge für den Beschwerdeführer zu übernehmen. Eine Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit sei somit nicht gegeben gewesen, ebenso biete die Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Arbeitsortes (Zustelladressen) auf Grund der Natur der Tätigkeit eines Zustellers kein "zureichendes Unterscheidungskriterium". Dem Erstmitbeteiligten sei es auch freigestanden, den Ort zu bestimmen, an dem er auf Aufträge gewartet habe. Außerdem wäre es ihm freigestanden, sich auch von anderen Botendiensten vermitteln zu lassen, ein Konkurrenzverbot sei nicht vereinbart gewesen. Ein durchgehendes Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG sei auf Grund des deutlichen Überwiegens der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit auszuschließen. Die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit sei daher nicht zu klären gewesen. Die Finanzbehörden hätten rechtskräftig festgestellt, dass die gegenständliche Tätigkeit des Erstmitbeteiligten auch nicht der Lohnsteuerpflicht unterlegen sei. Unter Berufung auf Mosler/Glück, Die Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung, RdW, 1998, S. 78 ff, wies die belangte Behörde im Hinblick auf § 4 Abs. 4 ASVG weiters darauf hin, dass der Erstmitbeteiligte die gegenständlichen Arbeiten im Wesentlichen persönlich erbracht habe. Ihm seien die zuzustellenden Waren zur Verfügung gestellt worden. Der Erstmitbeteiligte habe lediglich seinen eigenen Pkw beigestellt. Es sei somit bloß eine untergeordnete betriebliche Infrastruktur gegeben gewesen. Es handle sich dabei um keine wesentlichen Betriebsmittel, die so ausgestaltet gewesen seien, dass ihre Verwendung über den allgemeinen Gebrauch des täglichen Lebens hinausgehe. Der Erstmitbeteiligte sei somit mangels wesentlicher eigener Betriebsmittel (und mangels einschlägigen Gewerbescheins) der Pflichtversicherung in der Pensions-, Kranken- und Unfallversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG während bestimmter, im Bescheidspruch näher genannter Zeiten unterlegen. Vom 1. Februar bis 30. April 2001 sei er mangels Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG iVm § 7 Z. 3 lit. a ASVG unterlegen.Des Weiteren führte die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Wesentlichen aus, sie lege ihren Feststellungen jene des Arbeits- und Sozialgerichtes in seinem Urteil betreffend einen anderen Botenfahrer (Herrn O) zu Grunde. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren seien nämlich deutlich mehr Botenfahrer vernommen worden als im Verwaltungsverfahren durch die Gebietskrankenkasse. Diese hätten schlüssig und widerspruchsfrei die getroffenen Feststellungen zu den Modalitäten der Beschäftigung wie freie Arbeitszeiteinteilung, sanktionslose Ablehnungsmöglichkeit und Vertretungsfälle bestätigt. Schließlich habe auch der Erstmitbeteiligte angegeben, dass er angebotene Aufträge habe ablehnen können und dies immer wieder getan habe. Es gebe auch keine Hinweise dahingehend, dass sich die Beschäftigung des Erstmitbeteiligten von jener der im gerichtlichen Verfahren einvernommenen anderen Botenfahrer bzw. von Herrn O in wesentlichen Punkten unterschieden hätte. Der Beschwerdeführer sei nicht zu Werkleistungen, sondern zu gattungsmäßig umschriebenen Dienstleistungen als Zusteller verpflichtet gewesen. Er habe für den Beschwerdeführer Botendienste durchzuführen gehabt. Worin dabei ein zu erbringendes Werk bestehen solle, sei nicht ersichtlich. Es handle sich vielmehr um geradezu typische Dienstleistungen, um ein dauerhaftes Bemühen (nämlich um die regelmäßige Zustellung von Gütern), welches bei Erreichen des angestrebten Ziels auch nicht sein Ende finde. Es sei daher auch nicht entscheidend, ob der Vertrag als Werkvertrag oder Dienstvertrag bezeichnet worden sei. Allerdings sei der Erstmitbeteiligte nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig geworden. Das sanktionslose Ablehnungsrecht der Botenfahrer habe nicht nur theoretisch bestanden, sondern sei auch regelmäßig ausgeübt worden. Eine Beschränkung auf bestimmte Gründe habe nicht festgestellt werden können. Der Erstmitbeteiligte sei insoweit "bestimmungsfrei" gewesen, als er nicht verpflichtet gewesen sei, jeden vom Beschwerdeführer vermittelten Auftrag anzunehmen. Außerdem seien die Botenfahrer an keine fixen Arbeitszeiten gebunden gewesen, sondern sie hätten sich ihre Inanspruchnahme einteilen können. Es sei dem Erstmitbeteiligten freigestanden, wann er sich bereit erklärt habe, Aufträge für den Beschwerdeführer zu übernehmen. Eine Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit sei somit nicht gegeben gewesen, ebenso biete die Weisungsgebundenheit hinsichtlich des Arbeitsortes (Zustelladressen) auf Grund der Natur der Tätigkeit eines Zustellers kein "zureichendes Unterscheidungskriterium". Dem Erstmitbeteiligten sei es auch freigestanden, den Ort zu bestimmen, an dem er auf Aufträge gewartet habe. Außerdem wäre es ihm freigestanden, sich auch von anderen Botendiensten vermitteln zu lassen, ein Konkurrenzverbot sei nicht vereinbart gewesen. Ein durchgehendes Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG sei auf Grund des deutlichen Überwiegens der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit auszuschließen. Die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit sei daher nicht zu klären gewesen. Die Finanzbehörden hätten rechtskräftig festgestellt, dass die gegenständliche Tätigkeit des Erstmitbeteiligten auch nicht der Lohnsteuerpflicht unterlegen sei. Unter Berufung auf Mosler/Glück, Die Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung, RdW, 1998, Sitzung 78, ff, wies die belangte Behörde im Hinblick auf Paragraph 4, Absatz 4, ASVG weiters darauf hin, dass der Erstmitbeteiligte die gegenständlichen Arbeiten im Wesentlichen persönlich erbracht habe. Ihm seien die zuzustellenden Waren zur Verfügung gestellt worden. Der Erstmitbeteiligte habe lediglich seinen eigenen Pkw beigestellt. Es sei somit bloß eine untergeordnete betriebliche Infrastruktur gegeben gewesen. Es handle sich dabei um keine wesentlichen Betriebsmittel, die so ausgestaltet gewesen seien, dass ihre Verwendung über den allgemeinen Gebrauch des täglichen Lebens hinausgehe. Der Erstmitbeteiligte sei somit mangels wesentlicher eigener Betriebsmittel (und mangels einschlägigen Gewerbescheins) der Pflichtversicherung in der Pensions-, Kranken- und Unfallversicherung nach Paragraph 4, Absatz 4, ASVG während bestimmter, im Bescheidspruch näher genannter Zeiten unterlegen. Vom 1. Februar bis 30. April 2001 sei er mangels Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des Paragraph 5, Absatz 2, ASVG der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG in Verbindung mit Paragraph 7, Ziffer 3, Litera a, ASVG unterlegen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, Zuerkennung von Aufwandersatz begehrt und von der Erstattung einer Gegenschrift, ebenso wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt, ausdrücklich Abstand genommen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, vorgelegt. Die übrigen Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 4 Abs. 4 ASVG erhielt durch das ASRÄG 1997 und die 55. Novelle zum ASVG ab 1. Jänner 1998 (§ 572 Abs. 1 Z. 1 bzw. § 575 Abs. 1 Z. 5 ASVG) bis 31. Juli 2001 (gemäß § 593 Abs. 1 Z. 1 ASVG tritt die Änderung durch BGBl. I Nr. 99/2001 mit 1. August 2001 in Kraft) folgende Fassung (vgl. auch die Darstellung im hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101): Paragraph 4, Absatz 4, ASVG erhielt durch das ASRÄG 1997 und die 55. Novelle zum ASVG ab 1. Jänner 1998 (Paragraph 572, Absatz eins, Ziffer eins, bzw. Paragraph 575, Absatz eins, Ziffer 5, ASVG) bis 31. Juli 2001 (gemäß Paragraph 593, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG tritt die Änderung durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2001, mit 1. August 2001 in Kraft) folgende Fassung vergleiche , auch die Darstellung im hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101):
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),
wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern sie auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits gemäß § 2 Abs. 1 Z. 1 bis 3 bzw. § 3 Abs. 3 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes oder gemäß § 2 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Sozialversicherung freiberuflich selbstständig Erwerbstätiger versichert sind oder sofern es sich nicht um eine (Neben)Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Z. 1 lit. f des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes handelt oder sofern diese Personen nicht eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlich beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausüben." wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, sofern sie auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 bzw. Paragraph 3, Absatz 3, des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes oder gemäß Paragraph 2, Absatz eins und 2 des Bundesgesetzes über die Sozialversicherung freiberuflich selbstständig Erwerbstätiger versichert sind oder sofern es sich nicht um eine (Neben)Tätigkeit im Sinne des Paragraph 19, Absatz eins, Ziffer eins, Litera f, des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes handelt oder sofern diese Personen nicht eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlich beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausüben."
Nach der Regierungsvorlage zum ASRÄG (886 BlgNR XX. GP) sollte der Text des § 4 Abs. 4 ASVG nach der Z. 2 lauten:Nach der Regierungsvorlage zum ASRÄG (886 BlgNR römisch zwanzig. Gesetzgebungsperiode sollte der Text des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG nach der Ziffer 2, lauten:
"... wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine eigene unternehmerische Struktur verfügen".
In der Regierungsvorlage zum ASRÄG 1997 (886 BlgNR XX. GP) wurde im Allgemeinen Teil der Erläuterungen (Seite 75) ausgeführt:In der Regierungsvorlage zum ASRÄG 1997 (886 BlgNR römisch zwanzig. Gesetzgebungsperiode wurde im Allgemeinen Teil der Erläuterungen (Seite 75) ausgeführt:
"ad. 1. Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in die Sozialversicherung.
1. Konkretisierung des Dienstnehmerbegriffes in § 4 Abs. 2 ASVG um die Verweisung, dass jedenfalls auch lohnsteuerpflichtige Personen gemäß § 47 EStG 1988 als Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne gelten. 1. Konkretisierung des Dienstnehmerbegriffes in Paragraph 4, Absatz 2, ASVG um die Verweisung, dass jedenfalls auch lohnsteuerpflichtige Personen gemäß Paragraph 47, EStG 1988 als Dienstnehmer im sozialversicherungsrechtlichen Sinne gelten.
2. Neufassung des Begriffes der 'freien Dienstverträge' gemäß § 4 Abs. 4 ASVG (Einschränkung auf Personen, die ihre Leistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und keine Unternehmensstruktur haben). ..." 2. Neufassung des Begriffes der 'freien Dienstverträge' gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG (Einschränkung auf Personen, die ihre Leistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und keine Unternehmensstruktur haben). ..."
Im Besonderen Teil der Erläuterungen (Seite 98f) wurde ausgeführt:
"Der Nationalrat hat mit Entschließung vom 2. Oktober 1996, E 24-Nr./XX. GP, die Bundesregierung ersucht, unter Einbeziehung von Sozialpartnern und Experten im Rahmen einer Arbeitsgruppe die Weiterentwicklung des österreichischen Sozialversicherungssystems mit dem Ziel einer breiten und fairen Einbeziehung aller Erwerbseinkommen in einer einheitlichen Sozialversicherung bis Ende 1997 zu erarbeiten.
Im Rahmen einer solchen Arbeitsgruppe wurde auch über eine Modernisierung des Dienstnehmerbegriffs gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in Verbindung mit einer Neufassung des § 4 Abs. 4 ASVG intensiv diskutiert. Ausgangspunkt der Diskussion war der Umstand, dass die bestehende Judikatur zum Dienstnehmerbegriff gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, insbesondere auf Grund der Möglichkeit, durch Vereinbarung jederzeitiger Vertretbarkeit oder freier Arbeitszeiteinteilung die persönliche Abhängigkeit auszuschließen, bei Beschäftigten, die sich nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit und der Schutzwürdigkeit realiter nicht von einem Dienstnehmer unterscheiden, die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint. Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, soll als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG jedenfalls auch gelten, wer nach den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Dem gegenüber sollen 'echte' Selbstständige, die Dienstleistungen im Wesentlichen nicht persönlich erbringen und die über eine eigene unternehmerische Struktur (d.h. beträchtliche Betriebsmittel, Personal usw.) verfügen, von der Regelung des § 4 Abs. 4 ASVG hinkünftig nicht mehr erfasst sein. Die Gruppe echter Unternehmer unter jenen Personen, die freie Dienstverträge abschließen und erfüllen, soll daher nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG unterliegen.Im Rahmen einer solchen Arbeitsgruppe wurde auch über eine Modernisierung des Dienstnehmerbegriffs gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG in Verbindung mit einer Neufassung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG intensiv diskutiert. Ausgangspunkt der Diskussion war der Umstand, dass die bestehende Judikatur zum Dienstnehmerbegriff gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG, insbesondere auf Grund der Möglichkeit, durch Vereinbarung jederzeitiger Vertretbarkeit oder freier Arbeitszeiteinteilung die persönliche Abhängigkeit auszuschließen, bei Beschäftigten, die sich nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit und der Schutzwürdigkeit realiter nicht von einem Dienstnehmer unterscheiden, die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint. Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, soll als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG jedenfalls auch gelten, wer nach den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Dem gegenüber sollen 'echte' Selbstständige, die Dienstleistungen im Wesentlichen nicht persönlich erbringen und die über eine eigene unternehmerische Struktur (d.h. beträchtliche Betriebsmittel, Personal usw.) verfügen, von der Regelung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG hinkünftig nicht mehr erfasst sein. Die Gruppe echter Unternehmer unter jenen Personen, die freie Dienstverträge abschließen und erfüllen, soll daher nicht der Pflichtversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG unterliegen.
Wer jedoch in wirtschaftlicher Abhängigkeit kontinuierlich Arbeit für einen oder wenige Dienstgeber verrichtet, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorliegen, steht einem Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG wesentlich näher als einem selbstständig Erwerbstätigen. Sein Dienstgeber soll daher weiterhin einen Anteil am Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur Sozialversicherung sicherstellen usw.Wer jedoch in wirtschaftlicher Abhängigkeit kontinuierlich Arbeit für einen oder wenige Dienstgeber verrichtet, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorliegen, steht einem Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG wesentlich näher als einem selbstständig Erwerbstätigen. Sein Dienstgeber soll daher weiterhin einen Anteil am Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur Sozialversicherung sicherstellen usw.
Hervorzuheben ist, dass nicht zuletzt im Hinblick auf § 539a ASVG von der Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ASVG auch dann auszugehen sein wird, wenn die Erbringung von Dienstleistungen von den Parteien zwar in die Rechtsform von Zielschuldverhältnissen (z.B. Werkverträge) gekleidet wird, insofern also scheinbar keine Verpflichtung zu Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit besteht, faktisch jedoch sehr wohl eine kontinuierliche Leistungsbeziehung vorliegt.Hervorzuheben ist, dass nicht zuletzt im Hinblick auf Paragraph 539 a, ASVG von der Anwendbarkeit des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG auch dann auszugehen sein wird, wenn die Erbringung von Dienstleistungen von den Parteien zwar in die Rechtsform von Zielschuldverhältnissen (z.B. Werkverträge) gekleidet wird, insofern also scheinbar keine Verpflichtung zu Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit besteht, faktisch jedoch sehr wohl eine kontinuierliche Leistungsbeziehung vorliegt.
Die von § 539a ASVG vorgeschriebene wirtschaftliche Betrachtungsweise, die dem 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' (Abs. 1) und 'den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen' (Abs. 3) vor der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes und den Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts den Vorzug gibt, gebietet die Anwendung des § 4 Abs. 4 ASVG, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur laufend ihre Arbeitskraft einem 'Auftraggeber' zur Verfügung stellen, dabei aber von den Parteien in Umgehungsabsicht jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung als gesondertes 'Werk' vereinbart wird.Die von Paragraph 539 a, ASVG vorgeschriebene wirtschaftliche Betrachtungsweise, die dem 'wahren wirtschaftlichen Gehalt' (Absatz eins,) und 'den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen' (Absatz 3,) vor der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes und den Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts den Vorzug gibt, gebietet die Anwendung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur laufend ihre Arbeitskraft einem 'Auftraggeber' zur Verfügung stellen, dabei aber von den Parteien in Umgehungsabsicht jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung als gesondertes 'Werk' vereinbart wird.
Dasselbe gilt, wenn es der die Dienstleistungen erbringenden Person 'freigestellt' wird, ob sie eine ihrer Art nach bestimmte Dienstleistung erbringt oder nicht. So liegt wohl auch dann ein Anwendungsfall des § 4 Abs. 4 ASVG vor, wenn sich z.B. ein Versicherungsvertreter nicht ausdrücklich zum Anwerben von Kunden verpflichtet hat, sondern ihm nur für den Fall von Vertragsabschlüssen Provisionen zugesagt wurden, und dieser regelmäßig einer solchen Tätigkeit nachgeht. Hier scheint im Lichte des § 539a ASVG die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 4 ASVG ebenso gegeben wie z.B. bei ständiger Bereitschaft eines 'Auftragnehmers', bei aktuell auftretendem Bedarf seine Leistungen zu erbringen (z.B. Konsulentenfunktion).Dasselbe gilt, wenn es der die Dienstleistungen erbringenden Person 'freigestellt' wird, ob sie eine ihrer Art nach bestimmte Dienstleistung erbringt oder nicht. So liegt wohl auch dann ein Anwendungsfall des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG vor, wenn sich z.B. ein Versicherungsvertreter nicht ausdrücklich zum Anwerben von Kunden verpflichtet hat, sondern ihm nur für den Fall von Vertragsabschlüssen Provisionen zugesagt wurden, und dieser regelmäßig einer solchen Tätigkeit nachgeht. Hier scheint im Lichte des Paragraph 539 a, ASVG die Anwendbarkeit des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ebenso gegeben wie z.B. bei ständiger Bereitschaft eines 'Auftragnehmers', bei aktuell auftretendem Bedarf seine Leistungen zu erbringen (z.B. Konsulentenfunktion).
Auf Grund der sozialversicherungsrechtlichen Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit den Dienstnehmern gemäß § 4 Abs. 2 wird das derzeit für freie Dienstnehmer geltende Sonderrecht (z.B. betreffend Versicherungsgrenze und Meldewesen) obsolet und wäre daher aufzuheben."Auf Grund der sozialversicherungsrechtlichen Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit den Dienstnehmern gemäß Paragraph 4, Absatz 2, wird das derzeit für freie Dienstnehmer geltende Sonderrecht (z.B. betreffend Versicherungsgrenze und Meldewesen) obsolet und wäre daher aufzuheben."
Im Ausschuss für Arbeit und Soziales wurde die Textierung des § 4 Abs. 4 ASVG im Sinne der oben wiedergegebenen, Gesetz gewordenen Fassung geändert.Im Ausschuss für Arbeit und Soziales wurde die Textierung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG im Sinne der oben wiedergegebenen, Gesetz gewordenen Fassung geändert.
Im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (912 BlgNR XX. GP, 5) ist dazu zu lesen:Im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (912 BlgNR&nbs
