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001 Verwaltungsrecht allgemein;Norm
AVG §13 Abs1;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des J P in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 3. Dezember 2004, Zl. 251.379/33-I/1/b/04, betreffend Feststellung der Pflicht zur Befolgung einer Weisung, der Erbringung von Mehrdienstleistungen, der Erbringung von Dienststunden über die regelmäßige Wochendienstzeit hinaus und des Nichtgebührens einer weiteren Vergütung von Mehrleistungen nach § 74 Abs. 4 GehG, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß sowie Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Schilhan, über die Beschwerde des J P in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 3. Dezember 2004, Zl. 251.379/33-I/1/b/04, betreffend Feststellung der Pflicht zur Befolgung einer Weisung, der Erbringung von Mehrdienstleistungen, der Erbringung von Dienststunden über die regelmäßige Wochendienstzeit hinaus und des Nichtgebührens einer weiteren Vergütung von Mehrleistungen nach Paragraph 74, Absatz 4, GehG, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird
hinsichtlich der in Z. 1. des Spruches enthaltenen Wortfolge "wobei die Abgeltung dieser zusätzlichen 19 Dienststunden gemäß § 74 Absatz 4 des Gehaltsgesetzes 1956 erfolgt", hinsichtlich der in Ziffer eins, des Spruches enthaltenen Wortfolge "wobei die Abgeltung dieser zusätzlichen 19 Dienststunden gemäß Paragraph 74, Absatz 4 des Gehaltsgesetzes 1956 erfolgt",
hinsichtlich der in Z. 2. des Spruches enthaltenen Wortfolgen "(bzw. im Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 30. September 2003 noch 15 Stunden)" und "sowie darüber hinaus Mehrdienstleistungen auf gesonderte generelle oder einzelverfügte Anordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 49 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979", hinsichtlich der in Ziffer 2, des Spruches enthaltenen Wortfolgen "(bzw. im Zeitraum vom 1. Jänner 2002 bis 30. September 2003 noch 15 Stunden)" und "sowie darüber hinaus Mehrdienstleistungen auf gesonderte generelle oder einzelverfügte Anordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 49, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979",
und hinsichtlich der Z. 3. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, im Übrigen zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit infolge und hinsichtlich der Ziffer 3, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, im Übrigen zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit infolge
Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I. Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Oberst der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 9, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war im Bundesministerium für Inneres beschäftigt.römisch eins. Der Beschwerdeführer stand im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Oberst der Verwendungsgruppe E1, Funktionsgruppe 9, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war im Bundesministerium für Inneres beschäftigt.
Durch Erlass des Bundesministers für Inneres Zl. 24.731/42- I/A/1/a/02 vom 28. Juni 2002 (in der Fassung der Erlässe Zl. 24.731/47-I/A/1/a/02 vom 23. September 2002 und Zl. 24.731/60- I/2/03 vom 15. Juli 2003) wurde ein "Jahresarbeitszeitmodell" für das Bundesministerium für Inneres geregelt. Durch diesen Erlass wurde - für bestimmte Gruppen von Bediensteten - generell die Möglichkeit der Gleitzeit eingeführt. Punkt 4.6. dieses Erlasses lautete wie folgt (Hervorhebungen im Original):
"4.6. 'All-inclusive-Bezieher'
Um auch jenen Leitungsfunktionären und Bediensteten in 'allinclusive-Verwendungen', die Bezieher von Gehältern sind, in denen Überstundenleistungen bereits inkludiert sind (A1/5 - A1/9, E1/8 - E1/11 und A2/8), die Nutzung der Gleitzeit zu ermöglichen, werden über die 40-stündige wöchentliche Arbeitszeitverpflichtung hinaus pauschale Stundenausmaße festgelegt, deren Überschreitung zur Konsumation von Gleitzeitguthaben im Rahmen der Gleitzeit berechtigen würde.
Für die Bediensteten in A1/7 bis A1/9 und § 121 GehaltsG-Bezieher in Dienstklasse IX wird ein fiktives Mehrleistungskontingent von 24 Stunden pro Monat, für die Bediensteten in A1/5 bis A1/6, A2/8, E1/8 bis E1/11 und sonstigen § 121 GehaltsG-Bezieher wird ein fiktives Mehrleistungskontingent von 19 Stunden pro Monat veranschlagt; erst bei Überschreiten dieser Grenze werden Gleitzeitguthaben für späteren Gleitzeitausgleich erworben."Für die Bediensteten in A1/7 bis A1/9 und Paragraph 121, GehaltsG-Bezieher in Dienstklasse römisch neun wird ein fiktives Mehrleistungskontingent von 24 Stunden pro Monat, für die Bediensteten in A1/5 bis A1/6, A2/8, E1/8 bis E1/11 und sonstigen Paragraph 121, GehaltsG-Bezieher wird ein fiktives Mehrleistungskontingent von 19 Stunden pro Monat veranschlagt; erst bei Überschreiten dieser Grenze werden Gleitzeitguthaben für späteren Gleitzeitausgleich erworben."
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 stellte der Beschwerdeführer folgenden Feststellungsantrag:
"Ich ersuche um bescheidmäßige Feststellung,
1. ob ich die mit Erlass vom 24.731/60-I/2/03 vom 15.07.2003 (sog. JAZ-Erlass in der geltenden Fassung) in Punkt 4.6 getroffene generelle Anweisung, als 'All-inclusive-Bezieher' vor der Nutzungsmöglichkeit der Gleitzeitregelung eine Mehrdienstleistung von monatlich 19 Stunden erbringen zu müssen, im Sinne der §§ 44 und insbesondere 49 Abs. 1 BDG ohne Anspruch auf eine gesetzeskonforme Abgeltung zu befolgen habe, 1. ob ich die mit Erlass vom 24.731/60-I/2/03 vom 15.07.2003 (sog. JAZ-Erlass in der geltenden Fassung) in Punkt 4.6 getroffene generelle Anweisung, als 'All-inclusive-Bezieher' vor der Nutzungsmöglichkeit der Gleitzeitregelung eine Mehrdienstleistung von monatlich 19 Stunden erbringen zu müssen, im Sinne der Paragraphen 44 und insbesondere 49 Absatz eins, BDG ohne Anspruch auf eine gesetzeskonforme Abgeltung zu befolgen habe,
2. in welchem Ausmaß ich unter den gegenwärtigen Voraussetzungen tatsächlich Mehrdienstleistungen bei gleichzeitiger Anwendbarkeit der gesetzlichen Jahresarbeitszeitregelungen zu erbringen habe und hatte und
3. in welcher Form und in welchem Ausmaß eine gesetzeskonforme Vergütung für gegebenenfalls seit dem 1.1.2002 über das bereits abgegoltene Ausmaß hinaus erbrachte Mehrdienstleistungen für mich konkret vorgesehen ist.
Begründung:
Als E1-Beamter in der Funktionsgruppe 9 hatte ich von 1. Jänner 2002 bis 30. September 2003 monatlich 15 Stunden an Mehrdienstleistungen zu erbringen, ehe ein dispositionsfähiges Gleitzeitguthaben entstand. Diese Verpflichtung ergab sich aus Punkt 4.6 der im BM.I bestehenden generellen Anweisung zur Umsetzung des Jahresarbeitszeitmodells in der jeweils geltenden Fassung.
Mit der seit 1.10.2003 anzuwendenden Abänderung des Erlasses wurde das Ausmaß der monatlich zu erbringenden Mehrdienstleistung auch für mich auf 19 Stunden hinauf gesetzt.
§ 74 Abs. 4 Gehaltsgesetz legt fest, dass 30,89% der Funktionszulage als Abgeltung für zeitliche Mehrleistungen gelten. Paragraph 74, Absatz 4, Gehaltsgesetz legt fest, dass 30,89% der Funktionszulage als Abgeltung für zeitliche Mehrleistungen gelten.
Unter Zugrundelegung dieses Schlüssels und des aus meinem aktuellen Monatsbezug errechenbaren Überstundensatzes (Zuschlag 50%) ergibt sich für mich eine gegenwärtige Mehrdienstleistungsverpflichtung von rund 14,1 Stunden im Monat (14 Monatsgehälter bereits berücksichtigt).
Daraus leite ich ab, dass meine zu erbringende Mehrdienstleistungsverpflichtung insbesondere seit dem 1.10.2003, jedoch nachweislich bereits seit Einführung der Gleitzeiterfassung, durch die generelle Anweisung eines fixen Satzes zum Teil erheblich über dem gesetzlich festgelegten Ausmaß liegt und ersuche sowohl um die künftige als auch rückwirkende Berücksichtigung dieses Umstandes.
Hinsichtlich jener Dienstzeit, die ich über das in der Funktionszulage enthaltene Ausmaß bisher erbracht habe, gehe ich davon aus, dass sie durch eine Anweisung nach § 49 Abs. 1 BDG bewirkt ist und es sich somit um eine vom Dienstgeber angeordnete Mehrdienstleistung handelt. Daher mache ich auch den Anspruch geltend, dass mir eine jedenfalls zeitliche Abgeltung aller bis zum Wirksamwerden des Bescheides außerhalb des dann aktuellen Quartals angefallenen Mehrdienstleistungsstunden im Verhältnis 1 : 1,5 im Sinne der geltenden gesetzlichen Bestimmungen zuerkannt wird.Hinsichtlich jener Dienstzeit, die ich über das in der Funktionszulage enthaltene Ausmaß bisher erbracht habe, gehe ich davon aus, dass sie durch eine Anweisung nach Paragraph 49, Absatz eins, BDG bewirkt ist und es sich somit um eine vom Dienstgeber angeordnete Mehrdienstleistung handelt. Daher mache ich auch den Anspruch geltend, dass mir eine jedenfalls zeitliche Abgeltung aller bis zum Wirksamwerden des Bescheides außerhalb des dann aktuellen Quartals angefallenen Mehrdienstleistungsstunden im Verhältnis 1 : 1,5 im Sinne der geltenden gesetzlichen Bestimmungen zuerkannt wird.
Für den Fall einer auf andere Weise bewirkten verbindlichen Klarstellung im Sinne meines Bescheidbegehrens würde ich von diesem zurück treten."
Dieser Antrag wurde vom Bundesministerium für Inneres an das Bundeskanzleramt übermittelt, das dazu mit Schreiben vom 12. Mai 2004 folgende Stellungnahme abgab:
"Einleitend sind folgende Feststellungen zu treffen:
1. Gemäß § 43 BDG 1979 ist der Beamte verpflichtet seine dienstlichen Aufgaben aus eigenem zu besorgen. Daraus ist der Auftrag zur Eigeninitiative abzuleiten. Nach § 49 BDG 1979 besteht die Verpflichtung zur Erbringung von Mehrdienstleistungen. Dies gilt auch für 'all - in' Bezieher. Die Verpflichtung zur Leistung von Mehrdienstleistungen kann auf Grund ausdrücklicher Anordnung durch den Vorgesetzten (auch für 'all - in' Bezieher) und bei 'all - in' Beziehern auch auf Grund des Arbeitsanfalls bestehen. 1. Gemäß Paragraph 43, BDG 1979 ist der Beamte verpflichtet seine dienstlichen Aufgaben aus eigenem zu besorgen. Daraus ist der Auftrag zur Eigeninitiative abzuleiten. Nach Paragraph 49, BDG 1979 besteht die Verpflichtung zur Erbringung von Mehrdienstleistungen. Dies gilt auch für 'all - in' Bezieher. Die Verpflichtung zur Leistung von Mehrdienstleistungen kann auf Grund ausdrücklicher Anordnung durch den Vorgesetzten (auch für 'all - in' Bezieher) und bei 'all - in' Beziehern auch auf Grund des Arbeitsanfalls bestehen.
2. Es gibt bis zur Grenze der maximalen Tagesarbeitszeit gemäß § 48a Abs. 1 BDG 1979 (13 Stunden), sowie in den Fällen des Abs. 2 leg. cit. und den Ausnahmebestimmungen des § 48f BDG 1979, kein Limit für die Anordnung von Mehrdienstleistungen. 2. Es gibt bis zur Grenze der maximalen Tagesarbeitszeit gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, BDG 1979 (13 Stunden), sowie in den Fällen des Absatz 2, leg. cit. und den Ausnahmebestimmungen des Paragraph 48 f, BDG 1979, kein Limit für die Anordnung von Mehrdienstleistungen.
3. Es liegt in der Natur von 'all - in' Bezügen (z.B. Funktionszulagen, Fixbezüge, Ergänzungszulagen), dass darüber hinaus keine weiteren Abgeltungen für Mehrdienstleistungen weder finanziell noch durch Zeitausgleich erfolgen kann. Die prozentuelle Festlegung des Anteils an zeitlichen Mehrleistungen soll lediglich verhindern, dass die steuerrechtliche Bevorzugung der Überstunden verloren geht.
Im gegenständlichen Fall bezieht Oberst P eine Funktionszulage E1/9. Damit sind gemäß § 74 Abs. 4 GehG alle zeitlichen und mengenmäßigen Mehrleistungen abgegolten. Unabhängig davon, wie viele Mehrdienstleistungen er leistet oder zu leisten hat, es bleibt neben der Funktionszulage ('all - in' Abgeltung) kein Raum für weitere Abgeltungen für Mehrleistungen."Im gegenständlichen Fall bezieht Oberst P eine Funktionszulage E1/9. Damit sind gemäß Paragraph 74, Absatz 4, GehG alle zeitlichen und mengenmäßigen Mehrleistungen abgegolten. Unabhängig davon, wie viele Mehrdienstleistungen er leistet oder zu leisten hat, es bleibt neben der Funktionszulage ('all - in' Abgeltung) kein Raum für weitere Abgeltungen für Mehrleistungen."
Nachdem dem Beschwerdeführer dieses Schreiben zur Gewährung des Parteiengehörs übermittelt worden war, erstattete dieser mit Schreiben vom 14. Juli 2004 folgende Äußerung, in der er auch seinen ursprünglichen Feststellungsantrag adaptierte:
"Die Ausführungen des Bundeskanzleramtes, Zl. 922.626/1- III/3/04, vom 12.5.2004, relativieren sich für mich unter Heranziehung der gesetzlichen Grundlagen, erfordern jedoch auch eine entsprechende Adaptierung meines Bescheidbegehrens.
Ungeachtet des § 43 BDG, der den von mir zweifelsfrei anerkannten Auftrag zur Eigeninitiative enthält, setzt § 49 BDG nach meinem Verständnis für Mehrdienstleistungen im Regelfall eine ausdrückliche Anordnung und dafür wieder den konkreten Bedarf voraus.Ungeachtet des Paragraph 43, BDG, der den von mir zweifelsfrei anerkannten Auftrag zur Eigeninitiative enthält, setzt Paragraph 49, BDG nach meinem Verständnis für Mehrdienstleistungen im Regelfall eine ausdrückliche Anordnung und dafür wieder den konkreten Bedarf voraus.
Als Basis erachte ich jedoch zunächst § 48 Abs. 2 BDG, der von einer regelmäßigen Wochendienstzeit des Beamten von 40 Stunden ausgeht. Eine darüber hinausgehende Erbringung von Mehrdienstleistungen darf im Lichte des § 49 Abs. 1 BDG daher nicht nur im Falle der Leistung aus Eigeninitiative nicht ohne Erfordernis erfolgen, sondern auch nicht durch den Anordnungsbefugten willkürlich ohne sachliche Notwendigkeit angeordnet werden.Als Basis erachte ich jedoch zunächst Paragraph 48, Absatz 2, BDG, der von einer regelmäßigen Wochendienstzeit des Beamten von 40 Stunden ausgeht. Eine darüber hinausgehende Erbringung von Mehrdienstleistungen darf im Lichte des Paragraph 49, Absatz eins, BDG daher nicht nur im Falle der Leistung aus Eigeninitiative nicht ohne Erfordernis erfolgen, sondern auch nicht durch den Anordnungsbefugten willkürlich ohne sachliche Notwendigkeit angeordnet werden.
Wenn sich nun aus der Rechtsansicht des Bundeskanzleramtes ergibt, dass durch einen 'all-in'-Bezug alle Zusatzabgeltungen und insbesondere auch die Mehrdienstleistungen umfasst sind, so führt das zur Frage, ob der Begriff 'Mehrleistungen' in § 74 Abs. 4 Gehaltsgesetz überhaupt mit dem in § 47a Z 2 BDG definierten Begriff 'Mehrdienstleistung' gleichzusetzen ist. Ich gehe davon aus, dass 'Mehrleistung' umfassender ist und alle Formen einer aus der Funktion abzuleitenden Mehrbelastung abdeckt. Eine Vermischung dieses aus der Sicht von Managementerfordernissen begründeten Zuganges mit den ansonsten bestehenden Weisungsabhängigkeiten halte ich bei der Administration der beiden Systeme für unzulässig.Wenn sich nun aus der Rechtsansicht des Bundeskanzleramtes ergibt, dass durch einen 'all-in'-Bezug alle Zusatzabgeltungen und insbesondere auch die Mehrdienstleistungen umfasst sind, so führt das zur Frage, ob der Begriff 'Mehrleistungen' in Paragraph 74, Absatz 4, Gehaltsgesetz überhaupt mit dem in Paragraph 47 a, Ziffer 2, BDG definierten Begriff 'Mehrdienstleistung' gleichzusetzen ist. Ich gehe davon aus, dass 'Mehrleistung' umfassender ist und alle Formen einer aus der Funktion abzuleitenden Mehrbelastung abdeckt. Eine Vermischung dieses aus der Sicht von Managementerfordernissen begründeten Zuganges mit den ansonsten bestehenden Weisungsabhängigkeiten halte ich bei der Administration der beiden Systeme für unzulässig.
Offenbar wird Beziehern eines 'all-in'-Bezuges bereits von Gesetzes wegen die Dispositionsfähigkeit zugestanden, ihre dienstlichen Aufgaben, soweit dafür die durchschnittliche Wochendienstzeit von 40 Stunden nicht ausreicht, in der darüber hinaus gebotenen Form abzuwickeln, ohne dafür ansonsten erforderliche verwaltungsmäßige Zusatzaufwendungen in Kauf nehmen zu müssen (zB die bereits erwähnte Anordnung oder nachträgliche Bestätigung von Mehrdienstleistungen insbesondere für dienstliche Telefonate außerhalb der Dienstzeit und die in der Regel auch ohne Anordnung und Bezahlung gewährleistete Rufbereitschaft). Dies schließt zwar nicht aus, dass von einer derartigen Pauschalvergütung auch die in einem begründeten Anlassfall zumindest in der Auswirkung erfolgte Anordnung von Mehrdienstleistungen durch einen Vorgesetzten umfasst ist, doch wird darin weder eine Ermächtigung zu einem regelmäßigen 'Ausnützen' einer fiktiven Dienstleistungsverpflichtung von wöchentlich bis zu 91 Stunden (siehe Pkt. 2 im Schreiben des BKA) noch zu einer dazwischen liegenden pauschalen Anordnung einer monatlich zu erbringenden Mindestsumme an Mehrdienstleistung durch den Dienstgeber gesehen.
Meines Erachtens nach ist daher die mit dem Erlass vom 3.9.2003, GZ 24.731/62-I/2/03, getroffene Anweisung einer Erhöhung der 'Überstundenleistungen' für 'All-inclusive-Bezieher' gesetzlich ebenso wenig haltbar wie schon die davor bestehende Anweisung für ein geringeres Ausmaß.
Ich ersuche daher jedenfalls um bescheidmäßige Feststellung, auf Grund welcher gesetzlichen Bestimmung ich ohne konkrete Anführung des dienstlichen Bedarfes, sondern begründet durch eine generelle erlassmäßige Anordnung monatlich eine Mehrdienstleistung von derzeit 19 Stunden im Zusammenhang mit der Regelung der Jahresarbeitszeit
