TE Vwgh Erkenntnis 2008/4/2 2006/08/0343

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Köller, Dr. Moritz und Dr. Lehofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des W M in A, vertreten durch Dr. Johannes Hochleitner, Rechtsanwalt in 4070 Eferding, Kirchplatz 8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz vom 6. November 2006, Zl. BMSG-126907/0005- II/A/3/2006, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG, (mitbeteiligte Parteien: 1. R W in A; 2. Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77;

3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1200 Wien, Adalbert Stifter Gasse 65), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Strittig ist im Beschwerdefall, ob die Erstmitbeteiligte auf Grund ihrer Tätigkeit im Betrieb des Beschwerdeführers ("Erdbeerland") während bestimmter Zeiträume voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftig war. Zur Vorgeschichte dieser Beschwerdesache wird auf das Erkenntnis vom 16. November 2005, Zl. 2003/08/0177, (in der Folge als Vorerkenntnis bezeichnet) verwiesen. Daraus ist für das vorliegende Verfahren noch Folgendes von Bedeutung:

"Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und festgestellt, dass die Erstmitbeteiligte 'auf Grund ihrer Tätigkeit als Landarbeiterin beim Dienstgeber Firma (Beschwerdeführer), 'Erdbeerland' in der Zeit vom 1.04.1998 bis 31.08.1998, vom 19.04.1999 bis 31.08.1999 und vom 15.05.2000 bis 14.07.2000 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag'.

Die belangte Behörde ging im Vorerkenntnis von folgendem Sachverhalt aus:

"(Die Erstmitbeteiligte) ist im Hauptberuf Betriebsführerin des eigenen landwirtschaftlichen Betriebes. Darüber hinaus verrichtet sie für den Betrieb (des Beschwerdeführers), welcher sich mit der Erdbeerproduktion beschäftigt, Tätigkeiten wie Pflanzen und Unkraut hacken. Die Auftragsvergabe erfolgt durch den Maschinenring bzw. durch den Plantagenleiter des Betriebes (des Beschwerdeführers). Die Betriebsmittel werden seitens des Betriebes (des Beschwerdeführers) zur Verfügung gestellt. Bis zum Jahr 1999 füllte (die Erstmitbeteiligte) die Lieferscheine aus, welche die Arbeitstage, die Arbeitszeit, Arbeitsort und die Art der Tätigkeit beinhalten. Dienstbeginn war grundsätzlich 7.00 Uhr. Das Dienstende schwankte zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr. Mittagspausen (1/2 Stunde täglich) wurden bei der Stundenaufzeichnung in Abzug gebracht und auch nicht vergütet. (Die Erstmitbeteiligte) war im Zeitraum vom 1.04.1998 bis 31.08.1998, vom 19.04.1999 bis 31.08.1999 und vom 15.05.2000 bis 14.07.2000 bei der Firma (des Beschwerdeführers) tätig. Seit dem Jahr 2000 werden die geleisteten Arbeitsstunden auf dem Maschinenringabrechnungsblock eingesetzt. ...

Die Einsatzpläne der Maschinen wurden vom Plantagenleiter erstellt. Die Maschinen selbst wurden vom Betrieb (des Beschwerdeführers) zur Verfügung gestellt und von den Stammarbeitern auf das zu bearbeitende Feld gebracht. (Der Plantagenleiter) ruft die Landwirte selbst an, teilt ihnen mit, wann die Maschine auf dem Feld ist und vereinbart mit den Landwirten die zu erbringende Tätigkeit. Auf Grund der Erfahrungswerte des (Plantagenleiters) wird mit dem Landwirten auch vereinbart, wann ca. die Arbeiten zu beenden sind. Zu 80 % bis 90 % werden die Arbeiten von den Personen verrichtet, die er anruft. Die Erteilung von Absagen ist der Ausnahmefall.

Für das Aufstellen der Zäune sind zwischen 2 und 3 Personen erforderlich, wobei (der Plantagenleiter) in erster Linie jene Personen heranzieht, welche mit dieser Tätigkeit am besten vertraut sind. Zu 90 % fährt ein Stammarbeiter entweder mit der Pfahlsetzmaschine oder mit der Zaunwickelmaschine. Mit der anderen Maschine fährt der Mann vom Maschinenring.

Wenn jemand, der bereits eine Arbeit zugesichert hat, krank wird oder aus sonstigen Gründen die Arbeit nicht verrichten kann, schickt derjenige entweder eine Ersatzkraft (nur ganz selten) - im allgemeinen sorgt (der Plantagenleiter) selbst für einen Ersatz."

Mit dem Vorerkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof den damals angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben weil "Feststellungen über die vertraglichen Grundlagen der Beschäftigung ... aber - ungeachtet der von der Rechtsprechung geforderten Einbeziehung des Vertrages in die Gesamtbeurteilung - im vorliegenden Fall unerlässlich (sind)." Die belangte Behörde habe zwar Feststellungen über die praktische Durchführung der Tätigkeit der Erstmitbeteiligten getroffen und diese für ihre rechtliche Beurteilung herangezogen, ohne sich jedoch mit der dieser Tätigkeit zu Grunde gelegten Vereinbarung zu beschäftigen.

Im fortgesetzten Verfahren hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 30. März 2006 an den Beschwerdeführer unter anderem folgende Fragen gerichtet:

"1.) Welche vertraglichen Vereinbarungen wurden zwischen (dem Beschwerdeführer) Erdbeerland und (der Erstmitbeteiligten) in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen (1.4.1998 bis 31.8.1998, 19.4.1999 bis 31.8.1999 sowie 15.5.2000 bis 14.7.2000) abgeschlossen (schriftlich oder mündlich)?

2.) Was wurde dabei genau vereinbart? Waren die Vereinbarungen in den verschiedenen Zeiträumen inhaltlich identisch?

3.) An welchen Tagen war (die Mitbeteiligte) für (den Beschwerdeführer) konkret tätig (Vorlage von schriftlichen Aufzeichnungen)? Dabei möge im Bedarfsfall auf Unterlagen des Maschinenrings zurückgegriffen werden."

Zu diesen Fragen gab der Beschwerdeführervertreter mit Schreiben vom 17. August 2006 Antworten:

"ad 1. und 2.: (Die Erstmitbeteiligte) ist eine nach BSVG pflichtversicherte Betriebsführerin eines landwirtschaftlichen Betriebes.

Zwischen (der Erstmitbeteiligten) und (dem Beschwerdeführer) (Erdbeerland) ist ein Werkvertrag vereinbart worden.

Da der Werkvertrag formfrei durch Willensübereinstimmung zustande kommt (Konsensualvertrag) ist auch über den Inhalt der getroffenen Vereinbarung keine gesonderte Urkunde errichtet worden.

Vereinbart war, dass die Leistung selbständig und in der Regel mit eigenem Werkzeug (soweit erforderlich) weisungsfrei und mit freier Zeiteinteilung, wenn auch mit einem im Regelfall fest vereinbarten Liefertermin erbracht wird. Keinesfalls ist eine persönliche Leistungserbringung geschuldet, die Leistungserbringung durfte zulässigerweise auch durch Dritte erfolgen. Zusätzlich bestand das Recht, konkrete Aufträge abzulehnen, das Ablehnungsrecht war keinesfalls auf wichtige Gründe beschränkt.

Geschuldet war ein konkreter Erfolg (z.B. die Pflanzung eines konkreten Feldes, die Unkrautbeseitigung eines konkreten Feldes, etc.).

Auf die bloße Anwesenheit zur Arbeitsverrichtung ist es überhaupt nicht angekommen.

Die getroffenen Vereinbarungen haben sich in den verschiedenen Zeiträumen hinsichtlich der vertragskennzeichnenden Vereinbarungsinhalte nicht unterschieden.

ad. 3.: An welchen Tagen (die Erstmitbeteiligte) für (den Beschwerdeführer) Erdebeerland konkret tätig war, lässt sich auf Grund der lange zurückliegenden Zeit nur wie folgt eingrenzen:

(Die Erstmitbeteiligte) trifft keine Belegaufbewahrungspflicht, sie verfügt daher über keine Aufzeichnungen. Dasselbe gilt für den Maschinenring, auf dessen Unterlagen daher nicht zugegriffen werden kann, da keine vorhanden sind.

In der Firma (des Beschwerdeführers) sind Unterlagen aus dem Jahr 1998 wegen Ablauf der Aufbewahrungspflicht nicht mehr vorhanden.

Die Firma (des Beschwerdeführers) (Erdbeerland) wurde mit 2004 geschlossen. Die Belege sind grundsätzlich aufbewahrt worden, können aber derzeit nicht aufgefunden werden."

Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz)Bescheid hat die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers neuerlich keine Folge gegeben und festgestellt, "dass (die Erstmitbeteiligte) auf Grund ihrer Tätigkeit als Landarbeiterin beim Dienstgeber (Beschwerdeführer), 'Erdbeerland' in der Zeit vom 1.04.1998 bis 31.08.1998, vom 19.04.1999 bis 31.08.1999 und vom 15.05.2000 bis 17.7.2000 ... der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag." Gleichzeitig hat die belangte Behörde die Berufung der Erstmitbeteiligten wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen.

In der Begründung gab die belangte Behörde das Verwaltungsgeschehen sowie Teile Vorerkenntnisses wieder, stellte die Rechtslage dar und ging im Wesentlichen von denselben Feststellungen aus wie in dem mit dem genannten Vorerkenntnis aufgehobenen Bescheid. In der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, dass sich hinsichtlich der vertraglichen Grundlage der Beschäftigung der Erstmitbeteiligten aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 17. August 2006 ergebe, dass keine im Bereich der Land- und Forstwirtschaft (ersichtlich gemeint: zwischen selbständig erwerbstätigen Landwirten) möglichen Rechtsverhältnisse vereinbart worden seien. Hinsichtlich der Betriebsmittel ergebe sich aus den Angaben der Erstmitbeteiligten, dass diese vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden seien. Zum Setzen der Pflanzen sei etwa eine speziell angefertigte Maschine des Beschwerdeführers verwendet worden. Diese Maschine sei mit drei Personen zu besetzen, weshalb auch der Einsatz von drei Personen geplant und zeitlich sowie örtlich vorherbestimmt habe werden müssen. Die Feststellungen ergeben sich des Weiteren vor allem aus den Aussagen des Plantagenleiters. Diese seien wiederspruchsfrei und nachvollziehbar.

In rechtlicher Hinsicht ging die belangte Behörde davon aus, dass die Tätigkeit der Erstmitbeteiligten auf keinem der vom Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis angeführten Rechtsverhältnissen beruhte. Nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers habe es sich bei der Grundlage der Beschäftigung der Erstmitbeteiligten um einen Werkvertrag gehandelt, was jedoch - mit näherer Begründung - nicht zutreffe. Es sei zu prüfen, ob ein abhängiges oder ein freies Dienstverhältnis vorliege. Die Erstmitbeteiligte habe periodisch wiederkehrende Leistungen erbracht. Eine Ablehnung der abgerufenen Arbeitsleistung sei nicht möglich gewesen, es habe Maschineneinsatzpläne gegeben, die vom Plantagenleiter erstellt worden seien. Das Setzen der Pflanzen und das Jäten des Unkrauts habe nicht irgendwann verrichtet werden können, vielmehr hätten die Witterungsverhältnisse sowie die jeweils erforderlichen Vorarbeiten berücksichtigt werden müssen. Diese Arbeiten hätten nicht verrichtet werden können, wenn ein Landwirt sie einfach ablehnen hätte können. In der Praxis sei dies nie vorgekommen, zumal 80 % bis 90 % der Landwirte, die vom Plantagenleiter angerufen worden seien, die Tätigkeiten auch durchgeführt hätten. Absagen seien nur im Ausnahmefall vorgekommen. Aus einzelnen Ablehnungen lasse sich kein generelles Ablehnungsrecht ableiten. Auch mit der Unternehmensorganisation sei ein generelles Ablehnungsrecht nicht in Einklang zu bringen. Die Tätigkeit als Aushilfe auf einem Obst- oder Gemüsefeld erfülle die Voraussetzungen für eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit, weil diese Tätigkeiten nach den zeitlichen (gemeinsamer morgendlicher Arbeitsbeginn und gemeinsames Arbeitsende) und örtlichen Vorgaben (zu bearbeitendes Feld) des Dienstgebers zu erbringen gewesen seien und nur durch eine Einordnung in den Betriebsorganismus die Tätigkeit wirtschaftlich sinnvoll zu erledigen gewesen sei. Hinsichtlich der persönlichen Arbeitspflicht werde angemerkt, dass es keinen Hinweis auf eine ausdrückliche Vertretungsregel gebe. Für den Fall, dass nichts besonderes vereinbart worden sei, sei von persönlicher Arbeitspflicht auszugehen. Die Erstmitbeteiligte habe die Arbeiten stets persönlich erbracht und sich nicht durch externe Personen vertreten lassen. Im Fall einer (seltenen) Verhinderung sei vom Plantagenleiter ein anderer Landwirt verständigt worden. Das Recht, jederzeit und ohne Einschränkung eine Dienstleistung abzulehnen, habe nach den Feststellungen nicht bestanden und sei auch in der Berufung nicht behauptet worden. Liege ein Dienstverhältnis nach dem ASVG vor, könnten die Einkünfte nicht dem BSVG oder dem GSVG zugeordnet werden. Die Erstmitbeteiligte sei nicht selbständig, sondern abhängig beschäftigt gewesen, weshalb die Versicherungspflicht in den genannten Zeiträumen zu bejahen sei. Bei Vorliegen eines Dienstverhältnisses erübrige sich auch ein Eingehen auf die Frage der Nachbarschaftshilfe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat im hg. Verfahren Zl. 2006/08/0342 die Verwaltungsakten vorgelegt, in der dort auch zum vorliegenden Beschwerdefall erstatteten Äußerung die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt und - wie die mitbeteiligte Unfallversicherungsanstalt - erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die Erstmitbeteiligte Betriebsführerin ihres land(forst)wirtschaftlichen Betriebes war und deshalb der Pflichtversicherung nach dem BSVG unterlegen ist. Strittig ist, ob sie während der in Rede stehenden Zeiträume im Betrieb des Beschwerdeführers in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt gewesen ist und diese Beschäftigung - zusätzlich - zu einer Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht nach ASVG und AlVG geführt hat.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgeschlossen ist, noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber jenen der selbständigen Ausübung dieser Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. etwa das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12325/A, uva).

Die belangte Behörde hat im Ersatzbescheid im Wesentlichen dieselben Feststellungen wie im ersten Rechtsgang getroffen und daraus auch dieselben rechtlichen Schlüsse gezogen, indem sie auf die tatsächlichen Verhältnisse der Beschäftigung der Erstmitbeteiligten abgestellt hat, ohne auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Schreiben vom 17. August 2006 über die vertraglichen Grundlagen der Beschäftigung einzugehen. Letzteres rügt der Beschwerdeführer unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil in der genannten Stellungnahme des Beschwerdeführers als vertragliche Grundlage ein generelles Vertretungsrecht und das Fehlen von persönlicher Arbeitspflicht vereinbart worden sei.

Tatsächlich hat die belangte Behörde eine Auseinadersetzung mit diesen Verfahrensergebnissen unterlassen, es fehlt allerdings an der Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels:

Nach der im Vorerkenntnis zitierten Rechtsprechung ist zwar für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, zunächst der Vertrag maßgebend, auf Grund dessen die Beschäftigung ausgeübt wird. Dem Vertrag kommt die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. die Annahme, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (an Hand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet. Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (vgl. auch aus der jüngeren Rechtsprechung das Erkenntnis vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0084).

Es liegt im Beschwerdefall unstrittig kein Vertrag jener Art vor, den der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis als in typischer Weise zwischen selbständigen Landwirten vorkommende Vertragsverhältnisse aufgeführt hat. Nach der in der Beweiswürdigung nachgeholten Feststellung hat die Erstmitbeteiligte die Arbeiten stets persönlich erbracht und sich nicht durch externe Personen vertreten lassen; im Fall einer (seltenen) Verhinderung ist vom Plantagenleiter ein anderer Landwirt verständigt worden.

Nach den für die Beantwortung der Frage nach der persönlichen Abhängigkeit maßgeblichen "wahren Verhältnissen" hat weder ein generelles Ablehnungsrecht noch ein solches Vertretungsrecht bestanden, wovon die belangte Behörde zu Recht in ihrer rechtlichen Beurteilung ausgegangen ist.

Legt man den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt zu Grunde, erweist sich die rechtliche Beurteilung als zutreffend. Die Erstmitbeteiligte hat in Unterordnung unter den Plantagenleiter (Einsatzpläne) und bei Einhaltung einer immer gleichen Arbeitszeit bei vorgegebenem Arbeitsort ihre Arbeitsleistung erbracht, die nach den Feststellungen nicht aus einzelnen Werken, sondern aus Dienstleistungen bestand.

Auch liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kein Fall einer Dienstleistung mit oder ohne Betriebsmittel für andere land(forst)wirtschaftliche Betriebe einschließlich der Tätigkeit als Betriebshelfer im Rahmen eines Maschinen- und Betriebshilferinges gemäß Punkt 3.2.2 des Anhanges 2 zum BSVG in der hier noch anzuwendenden Fassung der 23. Novelle zum BSVG, BGBl. Nr. 176/1999, vor (vgl. das Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0140), weil einerseits nicht - auch nicht in der Beschwerde - behauptet und auch nicht festgestellt wurde, dass die Einnahmen der Erstmitbeteiligten aus ihrer Tätigkeit S 330.000,-- überstiegen hätten und weil andererseits die Einordnung der Tätigkeit unter den Begriff des Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 4 GewO voraussetzt, dass die Tätigkeit gerade nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Auftraggeber der Leistung erbracht wird.

Auch liegt ein landwirtschaftliches Nebengewerbe gemäß § 2 Abs. 4 Z 4 GewO schon deshalb nicht vor, weil die Arbeiten nach den Feststellungen nicht mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die die Erstmitbeteiligte im eigenen Betrieb verwendete, durchgeführt wurden.

Das ergänzende Ermittlungsverfahren hat keine Grundlage für das Vorliegen eines der im Vorerkenntnis als möglich erachteten Rechtsverhältnisses erbracht; der Beschwerdeführer vermochte keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil die belangte Behörde die Verwaltungsakten im hg. Verfahren Zl. 2006/08/0342 vorgelegt hat und auch nur dort Aufwandersatz anspricht. Wien, am 2. April 2008