RS Vwgh 1997/4/10 95/09/0354

Erbringt ein unechter stiller Gesellschafter Arbeitsleistungen bzw besteht seine Gesellschaftseinlage in der Erbringung von Arbeitsleistungen, dann erfordert dies eine am Gesamtbild (den tatsächlichen Gesamtumständen) und den wirtschaftlichen Verhältnissen orientierte Abgrenzung vom Dienstvertrag. In dieser Hinsicht kommt es im wesentlichen auf die zwischen dem Geschäftsinhaber und dem unechten stillen Gesellschafter bestehende Abhängigkeit an. Dabei wird etwa eine zwischen Arbeitsleistung und Entlohnung bestehende (vom Einlagenstand unabhängige) Äquivalenz in der Regel für ein Dienstverhältnis sprechen. Das für die Verwirklichung des Tatbestandes nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG wesentliche Sachverhaltselement der Beschäftigung (§ 2 Abs 2 AuslBG) ist somit nicht allein nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde ("Gesellschaftsvertrag"), sondern unter Bedachtnahme auf die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse nach der tatsächlichen Umsetzung der behaupteten Vertragsgestaltung zu beurteilen (Hinweis E 6.3.1997, 95/09/0246) (hier: der Ausländer wurde für die Arbeiten nach vereinbarten Stundensätzen pro geleisteter Arbeitsstunde wöchentlich entlohnt, am Betriebsergebnis des Handelsgewerbes orientierte Auszahlungen von Gewinnanteilen am Schluß des Geschäftsjahres iSd § 182 HGB erfolgten nicht, der Gesellschaftsvertrag wurde in dieser Hinsicht also tatsächlich nicht vollzogen).