Entscheidungsdatum
29.09.2026Norm
BVergG 2018 §12 Abs1Spruch
,
W139 2350969-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Neubaugasse 64-66/1/12, 1070 Wien:
A)
Der Antrag, „Der Antragsgegnerin ist es bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Anträge gemäß Punkt II. E dieses Schriftsatzes auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.9.2026 untersagt, einen Auftrag im Vergabeverfahren ,Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt‘ zu erteilen.“ wird abgewiesen. Der Antrag, „Der Antragsgegnerin ist es bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Anträge gemäß Punkt römisch zwei. E dieses Schriftsatzes auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.9.2026 untersagt, einen Auftrag im Vergabeverfahren ,Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt‘ zu erteilen.“ wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 16.09.2026 stellte die XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.09.2026, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.1. Mit Schriftsatz vom 16.09.2026 stellte die römisch 40 , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH (im Folgenden: Antragstellerin), den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.09.2026, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Auftraggeberin führe ein Vergabeverfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen nach § 151 BVergG im Oberschwellenbereich unter der Bezeichnung „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ (Projekt-Nr. P793057) nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 07.09.2026 ein Angebot übermittelt. Die Auftraggeberin führe ein Vergabeverfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen nach Paragraph 151, BVergG im Oberschwellenbereich unter der Bezeichnung „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ (Projekt-Nr. P793057) nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe fristgerecht am 07.09.2026 ein Angebot übermittelt.
Mit Schreiben vom 10.09.2026 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werde, da die angebotene Maßnahmenumsetzung nicht den in der Ausschreibungsunterlage festgelegten Kriterien entspreche. Es handle sich um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot sowie eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Hierzu habe die Auftraggeberin auf Punkt 6.3 der Ausschreibungsunterlage sowie auf § 141 Abs 1 Z 7 und 3 BVergG 2018 verwiesen. Eine Behebbarkeit oder Aufklärungsmöglichkeit sei nicht gegeben, weil dies auf eine unzulässige Angebotsänderung zur Konzeption und zur Kalkulation bzw. auf eine unzulässige Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung hinauslaufen würde. Vor Übermittlung der Ausscheidensentscheidung sei kein Aufklärungsersuchen oder eine Aufforderung zur Mängelbehebung an die Antragstellerin gerichtet worden. Ebenso wenig habe ein Aufklärungsgespräch stattgefunden. Mit Schreiben vom 10.09.2026 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werde, da die angebotene Maßnahmenumsetzung nicht den in der Ausschreibungsunterlage festgelegten Kriterien entspreche. Es handle sich um ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot sowie eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Hierzu habe die Auftraggeberin auf Punkt 6.3 der Ausschreibungsunterlage sowie auf Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7 und 3 BVergG 2018 verwiesen. Eine Behebbarkeit oder Aufklärungsmöglichkeit sei nicht gegeben, weil dies auf eine unzulässige Angebotsänderung zur Konzeption und zur Kalkulation bzw. auf eine unzulässige Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung hinauslaufen würde. Vor Übermittlung der Ausscheidensentscheidung sei kein Aufklärungsersuchen oder eine Aufforderung zur Mängelbehebung an die Antragstellerin gerichtet worden. Ebenso wenig habe ein Aufklärungsgespräch stattgefunden.
Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Die Begründung der Ausscheidensentscheidung sei in sich widersprüchlich, unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Offen bleibe, woraus sich die jeweiligen Ausscheidensgründe der Ausschreibungswidrigkeit sowie der unplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises genau ergeben würden. Die Auftraggeberin habe es weiters rechtswidrig unterlassen, vor dem Ausscheiden eine vertiefte Preisprüfung und in der Folge ein kontradiktorisches Aufklärungsverfahren durchzuführen, obwohl der von der Auftraggeberin herangezogene § 141 Abs 1 Z 3 BVergG ein solches voraussetze. Die Annahme der Auftraggeberin, eine Aufklärung liefe auf eine unzulässige Angebotsänderung bzw. eine unzulässige Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung hinaus, treffe nicht zu. Eine Aufklärung über die Kalkulationsgrundlagen und die Personaldisposition ändere den Angebotsinhalt nicht, sondern erläutere ihn. Im Übrigen sei die behauptete Unplausibilität des Gesamtpreises nach der anzunehmenden (aber nicht mit Sicherheit nachvollziehbaren) Begründung der Auftraggeberin ausschließlich eine Folge der angeblich unrichtigen Annahme der Antragsstellerin zur erforderlichen Personalkapazität. Aus Sicht der Antragsstellerin sei es allerdings nicht nachvollziehbar, auf welcher konkreten Festlegung der Ausschreibungsunterlagen die nunmehr angenommene personelle Mindest-Tageskapazität gleichzeitig zu betreuender Teilnehmer_innen beruhe. Diese sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht näher ausgewiesen. Damit stütze die Auftraggeberin das Ausscheiden auf eine Anforderung, die in der Ausschreibungsunterlage nicht eindeutig objektiviert festgelegt sei und verstoße damit gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot des § 20 Abs 1 BVergG. Die Auftraggeberin habe zu Unrecht das Vorliegen von Ausscheidensgründen angenommen. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsbestimmungen nicht. Der angenommene Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG liege ebenso wenig vor wie jener des § 141 Abs 1 Z 3 BVergG. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Die Begründung der Ausscheidensentscheidung sei in sich widersprüchlich, unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Offen bleibe, woraus sich die jeweiligen Ausscheidensgründe der Ausschreibungswidrigkeit sowie der unplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises genau ergeben würden. Die Auftraggeberin habe es weiters rechtswidrig unterlassen, vor dem Ausscheiden eine vertiefte Preisprüfung und in der Folge ein kontradiktorisches Aufklärungsverfahren durchzuführen, obwohl der von der Auftraggeberin herangezogene Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG ein solches voraussetze. Die Annahme der Auftraggeberin, eine Aufklärung liefe auf eine unzulässige Angebotsänderung bzw. eine unzulässige Verbesserung der materiellen Wettbewerbsstellung hinaus, treffe nicht zu. Eine Aufklärung über die Kalkulationsgrundlagen und die Personaldisposition ändere den Angebotsinhalt nicht, sondern erläutere ihn. Im Übrigen sei die behauptete Unplausibilität des Gesamtpreises nach der anzunehmenden (aber nicht mit Sicherheit nachvollziehbaren) Begründung der Auftraggeberin ausschließlich eine Folge der angeblich unrichtigen Annahme der Antragsstellerin zur erforderlichen Personalkapazität. Aus Sicht der Antragsstellerin sei es allerdings nicht nachvollziehbar, auf welcher konkreten Festlegung der Ausschreibungsunterlagen die nunmehr angenommene personelle Mindest-Tageskapazität gleichzeitig zu betreuender Teilnehmer_innen beruhe. Diese sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht näher ausgewiesen. Damit stütze die Auftraggeberin das Ausscheiden auf eine Anforderung, die in der Ausschreibungsunterlage nicht eindeutig objektiviert festgelegt sei und verstoße damit gegen das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot des Paragraph 20, Absatz eins, BVergG. Die Auftraggeberin habe zu Unrecht das Vorliegen von Ausscheidensgründen angenommen. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsbestimmungen nicht. Der angenommene Ausscheidensgrund des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG liege ebenso wenig vor wie jener des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG.
Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte. Die Antragstellerin habe ein großes wirtschaftliches und strategisches Interesse am ausschreibungsgegenständlichen Auftrag. Im Fall der Rechtskraft des rechtswidrigen Ausscheidens drohe ihr ein erheblicher Schaden, weil für sie diesfalls keine Möglichkeit auf Erlangung des Auftrags mehr bestehe.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Der Hemmung des Fortlaufs des Vergabeverfahrens und insbesondere die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens würden weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegenstehen, noch würden Interessen der beteiligten Bieter gegenüber der Auftraggeberin überwiegen. Es handle sich um die hier geeignete Maßnahme zur Gewährung des gebotenen Provisorialrechtsschutzes und das gelindeste Mittel. Ein gewissenhafter Auftraggeber müsse gemäß der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden mit der Möglichkeit von allfälligen Rechtsschutzverfahren rechnen und die damit einhergehenden Zeitverzögerungen bei seiner Planung berücksichtigen.
2. Am 16.09.2026 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung lautend auf XXXX , über die Vergabeplattform XXXX bekannt gegeben. 2. Am 16.09.2026 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung lautend auf römisch 40 , über die Vergabeplattform römisch 40 bekannt gegeben.
3. Am 21.09.2026 legte die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Burgenland, Permayerstraße 10, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH & Co KG (im Folgenden: Auftraggeberin), die Unterlagen des Vergabeverfahrens auf Papier vor.
4. Am 23.09.2026 wurde der Richterin ein Zugang zum elektronischen Vergabeportal XXXX eingerichtet. 4. Am 23.09.2026 wurde der Richterin ein Zugang zum elektronischen Vergabeportal römisch 40 eingerichtet.
5. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026, beim Bundesverwaltungsgericht am 24.09.2026 eingelangt, erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass die Antragstellerin dabei übersehe, dass bei (vermutlich vorerst) lediglichem Bekämpfen der Ausscheidensentscheidung eine einstweilige Verfügung in der Regel nicht gewährt und der Antrag auf deren Erlassung abgewiesen werde.
6. Am 23.09.2026 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026. Die – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Verfahren werden beim Bundesverwaltungsgericht zu den Zahlen W139 22351296-1 und -2 geführt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Im Juli 2026 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ in einem „Standardverfahren des AMS“ (an das offene Verfahren gemäß § 31 Abs 2 BVergG 2018 angelehntes, einstufiges Verfahren) im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Auftraggeberin ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Im Juli 2026 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Überbetriebliche Lehrausbildung 2 und Sonderform der Überbetrieblichen Lehrausbildung 2 alle Berufsbereiche in Eisenstadt“ in einem „Standardverfahren des AMS“ (an das offene Verfahren gemäß Paragraph 31, Absatz 2, BVergG 2018 angelehntes, einstufiges Verfahren) im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Ausschreibung blieb unangefochten.
Die Antragstellerin beteiligte sich durch die Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren.
Am 10.09.2026 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots – gemäß § 141 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 – über die Vergabeplattform XXXX mitgeteilt. Mit Schriftsatz vom 16.09.2026 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen diese Ausscheidensentscheidung ein. Am 10.09.2026 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots – gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2018 – über die Vergabeplattform römisch 40 mitgeteilt. Mit Schriftsatz vom 16.09.2026 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen diese Ausscheidensentscheidung ein.
Am 16.09.2026 wurde über die Vergabeplattform XXXX die Zuschlagsentscheidung lautend auf XXXX , bekannt gegeben. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 brachte die Antragstellerin gegen diese Zuschlagsentscheidung einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einen Nachprüfungsantrag ein. Die – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Verfahren werden zu den Zahlen W139 2351296-1 und -2 geführt. Mit Beschluss vom 29.09.2026, Zl. W139 2351296-2E, wurde dem Antrag, der Auftraggeberin für die Dauer des betreffenden Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags im gegenständlichen Vergabeverfahren zu untersagen, stattgegeben. Am 16.09.2026 wurde über die Vergabeplattform römisch 40 die Zuschlagsentscheidung lautend auf römisch 40 , bekannt gegeben. Mit Schriftsatz vom 23.09.2026 brachte die Antragstellerin gegen diese Zuschlagsentscheidung einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einen Nachprüfungsantrag ein. Die – hier nicht verfahrensgegenständlichen – Verfahren werden zu den Zahlen W139 2351296-1 und -2 geführt. Mit Beschluss vom 29.09.2026, Zl. W139 2351296-2E, wurde dem Antrag, der Auftraggeberin für die Dauer des betreffenden Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags im gegenständlichen Vergabeverfahren zu untersagen, stattgegeben.
Es wurde weder der Zuschlag erteilt, noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
2.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (zB BVwG 11.04.2023, W187 2267022-2/30E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Auftrag über Dienstleistungen gemäß § 7 BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 151 iVm Anhang XVI BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch das Arbeitsmarktservice. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 (zB BVwG 11.04.2023, W187 2267022-2/30E mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Auftrag über Dienstleistungen gemäß Paragraph 7, BVergG 2018. Es handelt sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß Paragraph 151, in Verbindung mit Anhang römisch sechzehn BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 350 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E). Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E).
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und damit auch zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und damit auch zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 10.09.2026. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 350, Absatz 2, BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin vom 10.09.2026. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG 2018.
2.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen der Auftraggeberin bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung des Ausscheidens ihres Angebotes. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher ein Recht hat, an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen zu können. Das Sicherungsbegehren der Antragstellerin ist darauf gerichtet, der Auftraggeberin zu untersagen, einen Auftrag im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.
Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde nach Einbringung des gegenständlichen Sicherungsantrages den im Verfahren verbliebenen Bietern, so auch der Antragstellerin, die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben. Auch diese Entscheidung der Auftraggeberin wurde seitens der Antragstellerin unterdessen beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und überdies ein auf die Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens, in eventu auf die Untersagung der Zuschlagserteilung gerichteter Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, welchem mit Beschluss vom heutigen Tag dahingehend stattgegeben wurde, dass der Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des betreffenden Nachprüfungsverfahrens untersagt wird.
Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle handelt es sich bei der begehrten Maßnahme, nämlich der Untersagung der Auftrags- bzw. Zuschlagserteilung, im Falle der bloßen Anfechtung des Ausscheidens eines Angebotes vor dem Hintergrund des Zwecks einer einstweiligen Verfügung nicht um eine Maßnahme, welche notwendig ist, um der Antragstellerin für den Fall ihres Obsiegens die weitere Teilnahme am Vergabeverfahren sowie eine allfällige spätere Zuschlagserteilung zu ermöglichen (zB jüngst BVwG 20.08.2026, W606 2349070-1/5E; BVwG 20.08.2025, W134 2317019-1/2E).
Denn der Auftraggeber ist gemäß § 151 Abs 7 BVergG 2018 verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Der Zuschlag darf gemäß § 151 Abs 8 BVergG 2018 bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilt werden. Eine Zuschlagserteilung steht sohin bei bloßer Anfechtung der Ausscheidensentscheidung grundsätzlich nicht unmittelbar bevor. Denn der Auftraggeber ist gemäß Paragraph 151, Absatz 7, BVergG 2018 verpflichtet, den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Der Zuschlag darf gemäß Paragraph 151, Absatz 8, BVergG 2018 bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilt werden. Eine Zuschlagserteilung steht sohin bei bloßer Anfechtung der Ausscheidensentscheidung grundsätzlich nicht unmittelbar bevor.
Verbliebene Bieter gemäß § 151 Abs 7 BVergG 2018 sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw. deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidensentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, sohin die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. Die Ausscheidensentscheidung ist dann rechtskräftig, wenn das Ausscheiden des Angebots von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (siehe EBRV 69 BlgNR XXVI GP, 156). Verbliebene Bieter gemäß Paragraph 151, Absatz 7, BVergG 2018 sind (neben jenen Bietern, die nicht ausgeschlossen wurden bzw. deren Angebot nicht ausgeschieden wurde) auch jene Bieter, welche die sie betreffende Ausscheidensentscheidung noch fristgerecht bekämpfen können oder welche die Ausscheidensentscheidung rechtzeitig angefochten haben und das betreffende Nachprüfungsverfahren noch nicht beendet ist, sohin die Ausscheidensentscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. Die Ausscheidensentscheidung ist dann rechtskräftig, wenn das Ausscheiden des Angebots von der zuständigen Vergabekontrollbehörde für rechtmäßig erkannt wurde oder wenn es keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann (siehe EBRV 69 BlgNR römisch 26 GP, 156).
Fallkonkret ist die Antragstellerin sohin aufgrund der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein „verbliebener Bieter“ iSd § 151 Abs 7 BVergG 2018 anzusehen. Folgerichtig hat die Auftraggeberin daher den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern und damit auch der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Fallkonkret ist die Antragstellerin sohin aufgrund der rechtzeitigen Anfechtung der Ausscheidensentscheidung als ein „verbliebener Bieter“ iSd Paragraph 151, Absatz 7, BVergG 2018 anzusehen. Folgerichtig hat die Auftraggeberin daher den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern und damit auch der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt.
Die Antragstellerin konnte und musste daher gegen diese Zuschlagsentscheidung ohnehin mit einem weiteren Nachprüfungsantrag vorgehen, um deren Bestandskraft zu verhindern und letztlich die Chance auf Zuschlagserteilung zu wahren. Tatsächlich hat die Antragstellerin auch einen entsprechenden Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Zur Absicherung des hier verfahrensgegenständlichen Nichtigerklärungsbegehrens betreffend das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin erweist sich die begehrte Sicherungsmaßnahme hingegen als nicht notwendig.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die unter 2.2. zitierte Rechtsprechung) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die unter 2.2. zitierte Rechtsprechung) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Abschlussverbot Arbeitsmarktservice Ausscheidensentscheidung Bekanntgabepflicht Bestandsfestigkeit Dienstleistungsauftrag einstweilige Verfügung Informationspflicht Interessenabwägung Mitteilung Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren Nachvollziehbarkeit nicht im Vergabeverfahren verbliebener Bieter öffentliche Interessen Provisorialverfahren Schaden Stillhaltefrist unmittelbar drohende Schädigung Untersagung der Zuschlagserteilung VergabeverfahrenEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2026:W139.2350969.1.00Im RIS seit
20.10.2026Zuletzt aktualisiert am
20.10.2026
