TE Vwgh Erkenntnis 2010/2/24 2006/04/0160

1. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2014 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.01.2008 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 320 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde der P GmbH in G, vertreten durch Dr. Michael Schneditz-Bolfras, Dr. Fritz Vierthaler und Dr. Christoph Mizelli, Rechtsanwälte in 4810 Gmunden, Marktplatz 16, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 17. Oktober 2005, Zl. 20001-VKS/12/26-2006, betreffend Vergabenachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Stadt Salzburg (Kongress, Kurhaus & Tourismusbetriebe) vertreten durch Ramsauer Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Rochusgasse 4), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2004, Zl. 2004/04/0220, verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis wurde der im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nach dem (Salzburger) Landesvergabegesetz ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 13. November 2000 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, da der Beschwerdefall den Anlassfall für das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. September 2004, G 29/04-5, gebildet habe. Darin hatte der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Wortfolge "die Gemeinden" im § 1 Abs. 1 Z 1 des Gesetzes vom 23. Oktober 1997 über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Landesvergabegesetz - LVergG) LGBl. für das Land Salzburg Nr. 1/1998, bis zum Ablauf des 31. August 2002 verfassungswidrig war.Mit diesem Erkenntnis wurde der im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nach dem (Salzburger) Landesvergabegesetz ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 13. November 2000 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, da der Beschwerdefall den Anlassfall für das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. September 2004, G 29/04-5, gebildet habe. Darin hatte der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Wortfolge "die Gemeinden" im Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, des Gesetzes vom 23. Oktober 1997 über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Landesvergabegesetz - LVergG) LGBl. für das Land Salzburg Nr. 1 aus 1998,, bis zum Ablauf des 31. August 2002 verfassungswidrig war.

Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen und nunmehr neuerlich beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Oktober 2005 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2000 auf Feststellung, dass beim Bauvorhaben "Neubau Kongresshaus Salzburg" die Zuschlagserteilung durch die mitbeteiligte Partei hinsichtlich des Angebotsgegenstandes "abgehängte Decken Metall" an die Firma B aus Wien rechtswidrig erfolgt sei, gemäß den §§ 6 Abs. 2 und 9 Abs. 2 Salzburger Landesvergabegesetz, LGBl. Nr. 1/1998 idF LGBl. Nr. 80/2002 (LVergG) iVm den §§ 3 bis 12 und 32 Abs. 4 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, LGBl. Nr. 103/2002 idF LGBl. Nr. 87/2005 (S. VKG) iVm dem Bundesvergabegesetz 1997, BGBl. I Nr. 56 idF BGBl. I Nr. 200/1999 (BVergG 1997) abgewiesen.Mit dem im fortgesetzten Verfahren ergangenen und nunmehr neuerlich beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. Oktober 2005 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2000 auf Feststellung, dass beim Bauvorhaben "Neubau Kongresshaus Salzburg" die Zuschlagserteilung durch die mitbeteiligte Partei hinsichtlich des Angebotsgegenstandes "abgehängte Decken Metall" an die Firma B aus Wien rechtswidrig erfolgt sei, gemäß den Paragraphen 6, Absatz 2 und 9 Absatz 2, Salzburger Landesvergabegesetz, Landesgesetzblatt Nr. 1 aus 1998, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 80 aus 2002, (LVergG) in Verbindung mit den Paragraphen 3 bis 12 und 32 Absatz 4, Salzburger Vergabekontrollgesetz 2002, Landesgesetzblatt Nr. 103 aus 2002, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 87 aus 2005, (S. VKG) in Verbindung mit dem Bundesvergabegesetz 1997, BGBl. römisch eins Nr. 56 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 200 aus 1999, (BVergG 1997) abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, im fortgesetzten Verfahren sei gemäß § 32 Abs. 4 S. VKG das LVergG anzuwenden, da das vorliegende Vergabeverfahren schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des S. VKG am 1. Jänner 2003 eingeleitet worden sei. Für die Zusammensetzung der belangten Behörde sei gemäß § 32 Abs. 4 S. VKG das geltende S. VKG (zweiter Abschnitt) maßgeblich. Die Zuständigkeit der belangten Behörde sei nunmehr durch Art. 14b Abs. 6 B-VG gedeckt.Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, im fortgesetzten Verfahren sei gemäß Paragraph 32, Absatz 4, S. VKG das LVergG anzuwenden, da das vorliegende Vergabeverfahren schon zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des S. VKG am 1. Jänner 2003 eingeleitet worden sei. Für die Zusammensetzung der belangten Behörde sei gemäß Paragraph 32, Absatz 4, S. VKG das geltende S. VKG (zweiter Abschnitt) maßgeblich. Die Zuständigkeit der belangten Behörde sei nunmehr durch Artikel 14 b, Absatz 6, B-VG gedeckt.

Zur Befugnis der Beschwerdeführerin stellte die belangte Behörde fest, dass für die Beschwerdeführerin selbst kein Gewerbeschein vorliege. Die von ihr vorgelegten Gewerbescheine seien auf K P persönlich und zwar für die Gewerbe "Spengler - § 94 Z 74 GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Akustikdecken aus Metall" und "Stuckateure - § 94 Z 76 GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Mineralfaser- und glatten Gipsdecken sowie die Montage von nicht tragenden Ständerwänden" ausgestellt. Darüber hinaus sei ein Gewerbeschein der "P Innenbausbau GmbH" für das Handelsgewerbe gemäß § 126 Z 14 GewO 1973 vorgelegt worden. K P verfüge zudem lediglich über einen Gewerbeschein für Spengler - § 94 Z 74 GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Akustikdecken aus Metall, von dem jedoch das Herstellen der nach der vorliegenden Ausschreibung erforderlichen Unterkonstruktion nicht erfasst sei. Darüber hinaus beabsichtige die Beschwerdeführerin, sich bei der Ausführung der angebotenen Leistungen eines Subunternehmers zu bedienen, ohne diesen in ihrem Angebot anzuführen, sodass dessen erforderliche Befugnis, Zuverlässigkeit sowie die entsprechende technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Überprüfung entzogen worden wäre.Zur Befugnis der Beschwerdeführerin stellte die belangte Behörde fest, dass für die Beschwerdeführerin selbst kein Gewerbeschein vorliege. Die von ihr vorgelegten Gewerbescheine seien auf K P persönlich und zwar für die Gewerbe "Spengler - Paragraph 94, Ziffer 74, GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Akustikdecken aus Metall" und "Stuckateure - Paragraph 94, Ziffer 76, GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Mineralfaser- und glatten Gipsdecken sowie die Montage von nicht tragenden Ständerwänden" ausgestellt. Darüber hinaus sei ein Gewerbeschein der "P Innenbausbau GmbH" für das Handelsgewerbe gemäß Paragraph 126, Ziffer 14, GewO 1973 vorgelegt worden. K P verfüge zudem lediglich über einen Gewerbeschein für Spengler - Paragraph 94, Ziffer 74, GewO 1973 - beschränkt auf das Verlegen von Akustikdecken aus Metall, von dem jedoch das Herstellen der nach der vorliegenden Ausschreibung erforderlichen Unterkonstruktion nicht erfasst sei. Darüber hinaus beabsichtige die Beschwerdeführerin, sich bei der Ausführung der angebotenen Leistungen eines Subunternehmers zu bedienen, ohne diesen in ihrem Angebot anzuführen, sodass dessen erforderliche Befugnis, Zuverlässigkeit sowie die entsprechende technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Überprüfung entzogen worden wäre.

Dem Antrag komme daher insgesamt keine Berechtigung zu, wobei einzuräumen sei, dass der Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 28. Oktober 1999 in der Rechtssache C-81/98, in welchem der EuGH klarstellte, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet sei, die Zuschlagsentscheidung bereits vor der Auftragserteilung den Bietern zur Kenntnis zu bringen und sie damit anfechtbar zu machen, berechtigt sei. Aber auch diese Vorgangsweise hätte eine Änderung des Ergebnisses nicht mit sich gebracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen gegen die Auffassung der belangten Behörde, sie verfüge nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung und bringt hiezu vor, die belangte Behörde übersehe, dass im Beschwerdefall die Unterkonstruktion und die Deckenelemente eine untrennbare technische und wirtschaftliche Einheit darstellten und daher auch die Herstellung und Montage der Unterkonstruktion von der Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin erfasst sei.

Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch nicht die Feststellungen der belangten Behörde, wonach von ihr - worauf auch die mitbeteiligte Partei in ihrer Gegenschrift hinweist - lediglich Gewerbeberechtigungen für K P bzw. die P Innenausbau GmbH, nicht jedoch für die Beschwerdeführerin selbst, vorgelegt worden seien.

Davon ausgehend (§ 41 Abs. 1 VwGG) ist die Auffassung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe ihre für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erforderliche Befugnis nicht nachweisen können, nicht als rechtswidrig zu erkennen.Davon ausgehend (Paragraph 41, Absatz eins, VwGG) ist die Auffassung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe ihre für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erforderliche Befugnis nicht nachweisen können, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die belangte Behörde hat somit im Ergebnis die Antragslegitimation der Beschwerdeführerin zu Recht verneint, weil deren Angebot auszuscheiden gewesen wäre (vgl. zur diesbezüglichen Befugnis bzw. Verpflichtung der Nachprüfungsbehörde aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die hg. Erkenntnisse vom 18. März 2009, Zl. 2007/04/0095, und vom 27. Mai 2009, Zl. 2008/04/0041, mit Verweis auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller). Dass die belangte Behörde den Antrag nicht als unzulässig zurück-, sondern abgewiesen hat, verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten.Die belangte Behörde hat somit im Ergebnis die Antragslegitimation der Beschwerdeführerin zu Recht verneint, weil deren Angebot auszuscheiden gewesen wäre vergleiche zur diesbezüglichen Befugnis bzw. Verpflichtung der Nachprüfungsbehörde aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die hg. Erkenntnisse vom 18. März 2009, Zl. 2007/04/0095, und vom 27. Mai 2009, Zl. 2008/04/0041, mit Verweis auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller). Dass die belangte Behörde den Antrag nicht als unzulässig zurück-, sondern abgewiesen hat, verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im Pauschalbetrag bereits enthalten ist.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer im Pauschalbetrag bereits enthalten ist.

Wien, am 24. Februar 2010