Entscheidungsdatum
31.01.2018Norm
AuslBG §32aSpruch
W209 2168700-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH, XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 14.06.2017, GZ 08114/GF:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 GmbH, römisch 40 , römisch 40 , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 14.06.2017, GZ 08114/GF:
3858881, betreffend Ablehnung eines Antrages auf Beschäftigungsbewilligung für die kroatischen Staatsangehörige XXXX , wohnhaft in XXXX , XXXX , zu Recht erkannt:3858881, betreffend Ablehnung eines Antrages auf Beschäftigungsbewilligung für die kroatischen Staatsangehörige römisch 40 , wohnhaft in römisch 40 , römisch 40 , zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der XXXX GmbH für die kroatische Staatsangehörige XXXX , geb. XXXX , für die berufliche Tätigkeit als Juristin eine Beschäftigungsbewilligung mit Geltungsdauer von 31.01.2018 bis 30.01.2019 erteilt.römisch eins. Der Beschwerde wird Folge gegeben und der römisch 40 GmbH für die kroatische Staatsangehörige römisch 40 , geb. römisch 40 , für die berufliche Tätigkeit als Juristin eine Beschäftigungsbewilligung mit Geltungsdauer von 31.01.2018 bis 30.01.2019 erteilt.
II. Die Beschäftigungsbewilligung wird mit der Auflage verbunden, dass die Ausländerin nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.römisch zwei. Die Beschäftigungsbewilligung wird mit der Auflage verbunden, dass die Ausländerin nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Die XXXX GmbH (im Folgenden die Beschwerdeführerin) stellte am 03.05.2017 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für XXXX , eine am XXXX geborene kroatische Staatsangehörige, für die berufliche Tätigkeit als Juristin mit einer Entlohnung von € 500,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von acht Stunden/Woche.1. Die römisch 40 GmbH (im Folgenden die Beschwerdeführerin) stellte am 03.05.2017 einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für römisch 40 , eine am römisch 40 geborene kroatische Staatsangehörige, für die berufliche Tätigkeit als Juristin mit einer Entlohnung von € 500,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von acht Stunden/Woche.
Laut Ergänzung zum Antrag sei die beantragte Ausländerin in Mazedonien zugelassene Rechtsanwältin und habe mit der Beschwerdeführerin projektbezogen sehr oft zu tun gehabt. Die Beschwerdeführerin leite ein Projekt zum Aufbau eines Zentrums für Schiedsgerichtsbarkeit im Kosovo. Die beantragte Ausländerin solle auf Grund ihrer albanischen Muttersprache und ihrer Expertise im Bereich des internationalen Schiedsrechts für die Dauer zwischen einem und drei Jahren in Österreich angestellt werden.
2. Mit Schreiben vom 18.05.2017 ersuchte die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) die Beschwerdeführerin um Bekanntgabe, warum die Tätigkeit acht Wochenstunden betragen solle. In einem Aktenvermerk wurde festgehalten, dass eine Arbeitsmarkt-Grobprüfung ergeben habe, dass nur eine Jurist/in mit Praxis sowie kroatischen oder serbischen Sprachkenntnissen am Arbeitsmarkt verfügbar sei, weswegen der Antrag seitens des AMS befürwortet werden könne.
3. Mit E-Mail vom 22.05.2017 teilte eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin mit, dass die beantragte Ausländerin unterstützend beim Aufbau eines Projekts im Kosovo tätig werden solle, das sich erst in der Anfangsphase befinde. Momentan würden acht Wochenstunden ausreichen. Man rechne aber damit, die beantragte Ausländerin in den nächsten Monaten mehr einsetzen zu können.
4. Am 02.06.2017 teilte das AMS der Beschwerdeführerin mit, dass der Antrag dem Regionalbeirat zur Entscheidung vorgelegt worden sei, dieser dem Antrag aber nicht einhellig zugestimmt habe, und die Möglichkeit bestehe, den Antrag schriftlich gegen Entfall der Gebühren zurückzuziehen.
5. Mit Schreiben vom 04.06.2017 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass der Antrag aufrechterhalten werde.
6. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 14.06.2017 wurde sodann die Beschäftigungsbewilligung mit der Begründung abgelehnt, dass der Regionalbeirat die Erteilung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus lägen nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vor.6. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid vom 14.06.2017 wurde sodann die Beschäftigungsbewilligung mit der Begründung abgelehnt, dass der Regionalbeirat die Erteilung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus lägen nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im Paragraph 4, Absatz 3, AuslBG genannten Voraussetzungen vor.
7. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die zusammengefasst damit begründet wurde, dass die beantragte Ausländerin kroatische Staatsangehörige sei und daher gemäß § 32a Abs. 9 AuslBG auch eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 oder 2 AuslBG in Betracht komme, die belangte Behörde darauf aber in keinster Weise eingegangen sei. Hätte sie dies gemacht, wäre der beantragten Ausländerin die Zulassung zu erteilen gewesen„ da sie hinreichend qualifiziert sei. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführerin bislang die Entscheidung des Regionalbeirats nicht zugestellt worden, weswegen sich das AMS nicht darauf stützen dürfe. Gemäß der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes müsse die Entscheidung des Regionalbeirates jedenfalls begründet werden, um eine Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Schließlich regte sie eine Prüfung des § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG durch den Verfassungsgerichtshof an, da die Bestimmung keine Angaben enthalte, wie das Ermessen auszuüben sei.7. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die zusammengefasst damit begründet wurde, dass die beantragte Ausländerin kroatische Staatsangehörige sei und daher gemäß Paragraph 32 a, Absatz 9, AuslBG auch eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, oder 2 AuslBG in Betracht komme, die belangte Behörde darauf aber in keinster Weise eingegangen sei. Hätte sie dies gemacht, wäre der beantragten Ausländerin die Zulassung zu erteilen gewesen„ da sie hinreichend qualifiziert sei. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführerin bislang die Entscheidung des Regionalbeirats nicht zugestellt worden, weswegen sich das AMS nicht darauf stützen dürfe. Gemäß der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes müsse die Entscheidung des Regionalbeirates jedenfalls begründet werden, um eine Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Schließlich regte sie eine Prüfung des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer eins, AuslBG durch den Verfassungsgerichtshof an, da die Bestimmung keine Angaben enthalte, wie das Ermessen auszuüben sei.
8. Das AMS nahm von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung Abstand und legte die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten am 25.08.2017 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. In einer beigefügten Stellungnahme teilte es mit, dass die beantragte Ausländerin aufgrund der in Aussicht gestellten geringen Entlohnung die Kriterien für die Zulassung als Schlüsselkraft von vornherein nicht erfüllt habe, weswegen darauf im Bescheid auch nicht Bezug genommen worden sei.
9. Am 01.09.2017 wurde der Beschwerdeführerin die Stellungnahme des AMS zur Kenntnis gebracht und dieser Gelegenheit gegeben, sich dazu binnen vier Wochen nach Erhalt des Schreibens schriftlich zu äußern. Bislang langte keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin ein.
10. Mit Schreiben vom 22.01.2018 wurde schließlich das AMS seitens des Bundesverwaltungsgerichts im Hinblick auf das in der Zwischenzeit ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 22.09.2017, E 503/2016-11, um Mitteilung ersucht, mit welcher Begründung der Regionalbeirat die einhellige Befürwortung der Beschäftigungsbewilligung abgelehnt habe und ob sich an der Einschätzung des AMS, dass für die beantragte Ausländerin keine Ersatzkräfte verfügbar seien, etwas geändert habe.
11. Am 30.01.2018 teilte das AMS mit, dass der Regionalbeirat die Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet hat, weil die Beschäftigung mit lediglich acht Wochenstunden für die Antragstellerin als sehr gut qualifizierte Juristin als arbeitsmarktpolitisch nicht sinnvoll erachtet wurde. Zugleich wurde das Sitzungsprotokoll übermittelt, aus dem hervorgeht, dass das AMS die Bewilligung unterstützt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Beschwerdeführerin, eine Rechtsanwaltskanzlei, beantragte für XXXX , eine am XXXX 1984 geborene kroatische Staatsangehörige, eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Juristin mit einer Entlohnung von € 500,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von acht Wochenstunden.Die Beschwerdeführerin, eine Rechtsanwaltskanzlei, beantragte für römisch 40 , eine am römisch 40 1984 geborene kroatische Staatsangehörige, eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Juristin mit einer Entlohnung von € 500,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von acht Wochenstunden.
Die beantragte Ausländerin ist eine in Mazedonien zugelassene Rechtsanwältin und soll auf Grund ihrer albanischen Muttersprache und ihrer Expertise im Bereich des internationalen Schiedsrechts die Beschwerdeführerin beim Aufbau eines Zentrums für Schiedsgerichtsbarkeit im Kosovo unterstützen.
Eine Erhöhung der Arbeitszeit kommt derzeit nicht in Betracht. Dasselbe gilt für das in Aussicht gestellte Entgelt.
Ersatzarbeitskräfte sind nicht verfügbar, weswegen die Bewilligung seitens des AMS unterstützt wird.
Der Regionalbeirat hat die Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet, weil die Beschäftigung mit lediglich acht Wochenstunden für die Antragstellerin als gut ausgebildete Juristin als arbeitsmarktpolitisch nicht sinnvoll erachtet wurde.
2. Beweiswürdigung:
Die Antragstellung und die beabsichtigte Tätigkeit der beantragten Ausländerin stehen auf Grund der Aktenlage als unstrittig fest.
Dass eine Aufstockung der Arbeitszeit derzeit nicht in Betracht kommt, wurde von der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 22.05.2017 mitgeteilt.
Dass auch keine Erhöhung des in Aussicht gestellten Entgelts beabsichtigt ist, folgt der erkennende Senat aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf die ihr zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des AMS, wo auf das Nichtvorliegen einer § 12b Z 1 und 2 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung hingewiesen wird, trotz rechtswirksamer Zustellung nicht reagiert hat.Dass auch keine Erhöhung des in Aussicht gestellten Entgelts beabsichtigt ist, folgt der erkennende Senat aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf die ihr zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des AMS, wo auf das Nichtvorliegen einer Paragraph 12 b, Ziffer eins und 2 AuslBG entsprechenden Mindestentlohnung hingewiesen wird, trotz rechtswirksamer Zustellung nicht reagiert hat.
Die Nichtverfügbarkeit von Ersatzarbeitskräften, die Unterstützung der Bewilligung seitens des AMS sowie der Umstand, dass der Regionalbeirat die Bewilligung aus dem angegeben Grund nicht einhellig befürwortet, ergeben sich aus einem Aktenvermerk und der Stellungnahme des AMS vom 30.01.2018.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der Paragraphen eins bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG, jeweils in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2017, lauten:Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG, jeweils in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2017,, lauten:
"Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen undParagraph 4, (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. bis 11. (2) (3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn1. bis 11. (2) (3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Absatz eins und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)Anmerkung, Ziffer 2 bis 4 aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 72 aus 2013,)
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder5. der Ausländer gemäß Paragraph 5, befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender (§§ 63 und 64 Abs. 1 NAG) oder Inhaber eines Aufenthaltstitels nach § 64 Abs. 4 NAG ist oder6. der Ausländer Schüler oder Studierender (Paragraphen 63 und 64 Absatz eins, NAG) oder Inhaber eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 64, Absatz 4, NAG ist oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (Paragraph 18,) oder
(Anm.: Z 8 aufgehoben durch Art. 1 Z 8, BGBl. I Nr. 66/2017)Anmerkung, Ziffer 8, aufgehoben durch Artikel eins, Ziffer 8,, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2017,)
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder9. der Ausländer gemäß Paragraph 57, AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß Paragraph 16, Absatz 4, AÜG bzw. Paragraph 40 a, Absatz 2, des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß Paragraph 16 a, AÜG bzw. Paragraph 40 a, Absatz 6, des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz 4, Ziffer eins bis 3 AÜG bzw. Paragraph 40 a, Absatz 2, Ziffer eins bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), Bundesgesetzblatt Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Absatz 4, angehört.
(4) bis (7) "
"Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.Paragraph 4 b, (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (Paragraph 4, Absatz eins,) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (Paragraph 4 c,) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (Paragraph 17,) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) bis (3) "
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 b, Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,2. ein Diplomstudium zumindest ab dem zweiten Studienabschnitt bzw. ein Bachelorstudium, ein Masterstudium oder ein (PhD-)Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität absolviert und erfolgreich abgeschlossen haben und für die beabsichtigte Beschäftigung, die ihrem Ausbildungsniveau zu entsprechen hat, ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht, jedenfalls aber mindestens 45 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall."
"Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung
§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.Paragraph 32 a, (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Litera l,, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 NAG.
(2) bis (8) (9) Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Abs. 1 als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler zu beschäftigen beabsichtigen, ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt III erfüllt sind. Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Fach- und Schlüsselkräften haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, der von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen ist.(2) bis (8) (9) Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Absatz eins, als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler zu beschäftigen beabsichtigen, ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt römisch drei erfüllt sind. Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Fach- und Schlüsselkräften haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, der von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen ist.
(10) (11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. (11a) bis (12) "(10) (11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Absatz eins bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. (11a) bis (12) "
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerdeführerin beantragte für eine 1984 geborene kroatische Staatsangehörige eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Juristin mit einer Entlohnung von € 500,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von acht Wochenstunden.
Die beantragte Ausländerin ist eine in Mazedonien zugelassene Rechtsanwältin und soll auf Grund ihrer albanischen Muttersprache und ihrer Expertise im Bereich des internationalen Schiedsrechts die Beschwerdeführerin beim Aufbau eines Zentrums für Schiedsgerichtsbarkeit im Kosovo unterstützen.
Ersatzarbeitskräfte sind nicht verfügbar, weswegen die Bewilligung seitens des AMS unterstützt wird.
Der Regionalbeirat (des AMS) hat die Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet.
Mit Erkenntnis vom 22.09.2017, E 503/2016-11, hat der Verfassungsgerichtshof zu einer vergleichbaren Regelung des AuslBG ausgesprochen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Äußerung des Regionalbeirates zu überprüfen hat.
Der Regionalbeirat hat als Grund für seine Entscheidung angeführt, dass eine Beschäftigung im Ausmaß von acht Wochenstunden für eine gut qualifizierte Juristin wie die beantragte Ausländerin arbeitsmarktpolitisch nicht sinnvoll ist. Wie der Regionalbeirat zu diesem Schluss gekommen ist, wurde nicht dargelegt, weswegen die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht feststehen.
Im Beschwerdeverfahren ist das Verwaltungsgericht, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände durch die Behörde nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden, befugt eigenes Ermessen zu üben (VwGH 02.06.2016, Ro 2015/08/003.
Das Gesetz regelt zwar nicht näher, wie das Ermessen auszuüben ist. Da dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden kann, dass er eine Norm geschaffen hätte, die es dem Gutdünken des Regionalbeirates überlässt, nach freier Wahl die Bewilligung zu befürworten oder nicht, obliegt es dem Regionalbeirat, sein Ermessen im Sinne des Gesetzes auszuüben.
Dasselbe gilt im Rechtsmittelverfahren auch für das Verwaltungsgericht.
Seitens des erkennenden Senats wird die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung aus folgenden Gründen befürwortet:
Laut AMS ergab eine Grobprüfung der Arbeitsmarktlage, dass für die beantragte Tätigkeit lediglich eine arbeitsuchend gemeldete Person der Vermittlung zur Verfügung steht. Somit ist davon auszugehen, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und die Interessen der in § 4b AuslBG genannten, bevorzugt zu vermittelnden Personengruppen durch die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht beeinträchtigt werden.Laut AMS ergab eine Grobprüfung der Arbeitsmarktlage, dass für die beantragte Tätigkeit lediglich eine arbeitsuchend gemeldete Person der Vermittlung zur Verfügung steht. Somit ist davon auszugehen, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und die Interessen der in Paragraph 4 b, AuslBG genannten, bevorzugt zu vermittelnden Personengruppen durch die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht beeinträchtigt werden.
Der Beschäftigung stehen, soweit ersichtlich, auch keine wichtigen öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen entgegen.
Ebenso liegen keine Gründe in der Person der Arbeitgeberin oder der Ausländerin vor, die gegen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sprächen.
Die in Aussicht genommene Teilzeitbeschäftigung kann – anders als bei Drittstaatsangehörigen – auch nicht primär dazu dienen, dem beantragten Ausländer (möglichst günstig) einen Aufenthaltstitel zu verschaffen, da kroatische Staatsangehörige als Angehörige eines EU-Mitgliedstaates Personenfreizügigkeit genießen und daher bereits kraft Unionsrechts zum Aufenthalt berechtigt sind.
Damit besteht für den erkennenden Senat – wie auch für das AMS – keine Veranlassung, die Beschäftigungsbewilligung nicht zu befürworten.
Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens kann entfallen, da bereits feststeht, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt.
Im Hinblick auf die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung von zwei bis drei Jahren ist die Beschäftigungsbewilligung für die (Höchst-)Dauer von einem Jahr zu erteilen (§ 7 Abs. 1 AuslBG)Im Hinblick auf die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung von zwei bis drei Jahren ist die Beschäftigungsbewilligung für die (Höchst-)Dauer von einem Jahr zu erteilen (Paragraph 7, Absatz eins, AuslBG)
Gemäß § 8 Abs. 1 AuslBG ist sie mit der Auflage zu verbinden, dass die bewilligte Ausländerin nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.Gemäß Paragraph 8, Absatz eins, AuslBG ist sie mit der Auflage zu verbinden, dass die bewilligte Ausländerin nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, als sie für die Mehrzahl der bezüglich der Leistung und Qualifikation vergleichbaren inländischen Arbeitnehmer des Betriebes gelten.
Vom AMS kann für allfällige Kontrollen auf Wunsch der Verfahrensparteien eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt werden, die jedoch nur mehr der Dokumentation der bereits bewilligten Beschäftigung dient. Eines eigenen Ausspruches darüber bedarf es nicht. Diese Verpflichtung der Behörde besteht ex lege (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. überarbeitete Auflage, § 28 VwGVG K 39).Vom AMS kann für allfällige Kontrollen auf Wunsch der Verfahrensparteien eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt werden, die jedoch nur mehr der Dokumentation der bereits bewilligten Beschäftigung dient. Eines eigenen Ausspruches darüber bedarf es nicht. Diese Verpflichtung der Behörde besteht ex lege (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. überarbeitete Auflage, Paragraph 28, VwGVG K 39).
Entfall der mündlichen Verhandlung
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu bezeichnen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu bezeichnen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Arbeitsmarktprüfung, Befristung, BeschäftigungsbewilligungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W209.2168700.1.00Zuletzt aktualisiert am
12.02.2018
