TE OGH 2025/7/3 12Rs53/25p

Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende sowie Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger, **, vertreten durch die Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei KFL Kranken- und Unfallfürsorge für oö Landesbedienstete, 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 16, wegen Anerkennung eines Dienstunfalls, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. Mai 2025, ** Cgs **-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der Kläger ist diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger und zog sich im Zuge seiner Tätigkeit am 7. April 2025 eine trabekuläre Stressfraktur im rechten Knie zu. Er erstattete daraufhin eine Unfallmeldung an die Beklagte und begehrte die Anerkennung als Dienstunfall.

Mit Schreiben vom 16. April 2025 lehnte die Beklagte die Anerkennung als Dienstunfall ab, da es sich beim vom Kläger geschilderten Hergang um einen kontinuierlichen Bewegungsablauf gehandelt habe und dies kein Unfallgeschehen darstelle.

Dagegen richtet sich die Klage vom 9. Mai 2025 mit dem Begehren auf Feststellung, dass die trabekuläre Stressfraktur im rechten Knie Folge des Dienstunfalls vom 7. April 2025 sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Es vertrat die Auffassung, dass es sich um eine Sozialrechtssache handle und eine Feststellungsklage nach § 65 Abs 2 ASGG auf Grund der sukzessiven Kompetenz jedenfalls einen Bescheid voraussetze, der über das gestellte Feststellungsbegehren des Versicherten abgesprochen habe. Da der Versicherungsträger nicht mit Bescheid entschieden habe, sei die Klage gemäß § 73 ASGG zurückzuweisen.Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Es vertrat die Auffassung, dass es sich um eine Sozialrechtssache handle und eine Feststellungsklage nach Paragraph 65, Absatz 2, ASGG auf Grund der sukzessiven Kompetenz jedenfalls einen Bescheid voraussetze, der über das gestellte Feststellungsbegehren des Versicherten abgesprochen habe. Da der Versicherungsträger nicht mit Bescheid entschieden habe, sei die Klage gemäß Paragraph 73, ASGG zurückzuweisen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen.

Der Rekurs ist im Ergebnis berechtigt.

1                Der Kläger konzentriert sich in seinem Rechtsmittel im Wesentlichen auf die formalen Voraussetzungen, die für das Vorliegen eines Bescheids erfüllt sein müssen. Er vertritt dabei die Auffassung, dass – entgegen der Ansicht des Erstgerichts – sehr wohl ein Bescheid vorliege, da das Schreiben der Beklagten vom 16. April 2025 sämtliche konstitutiven Bescheidmerkmale aufweise. Dass dieses Schreiben nicht ausdrücklich als Bescheid bezeichnet worden sei, sei unerheblich. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht daher die Klage nicht wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurückweisen dürfen.

Im vorliegenden Fall ist jedoch die Frage, ob das Schreiben vom 16. April 2025 als Bescheid zu qualifizieren ist und daraus eine Zuständigkeit der Sozialgerichte nach dem Prinzip der sukzessiven Kompetenz resultiert, nicht entscheidungserheblich. Denn schon aus folgenden Überlegungen ergibt sich, dass in der konkreten Konstellation gar kein Bescheid zu erlassen war:

2.1      § 50 ASGG definiert die Arbeitsrechtssachen und regelt gemeinsam mit § 65 ASGG, der die Sozialrechtssachen abgrenzt, den Geltungsbereich des ASGG. In Verbindung mit den §§ 1–3 ASGG wird dadurch allgemein der Zuständigkeitsbereich der Arbeits- und Sozialgerichte und speziell deren konkrete sachliche Zuständigkeit festgelegt (Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 50 Rz 1).2.1 Paragraph 50, ASGG definiert die Arbeitsrechtssachen und regelt gemeinsam mit Paragraph 65, ASGG, der die Sozialrechtssachen abgrenzt, den Geltungsbereich des ASGG. In Verbindung mit den Paragraphen eins –, 3, ASGG wird dadurch allgemein der Zuständigkeitsbereich der Arbeits- und Sozialgerichte und speziell deren konkrete sachliche Zuständigkeit festgelegt (Köck in Köck/Sonntag, ASGG Paragraph 50, Rz 1).

Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sind Arbeitsrechtssachen (§ 50 Abs 1 Z 1 ASGG) und Rechtsstreitigkeiten über den Bestand und Umfang von Versicherungsleistungen sind Sozialrechtssachen (§ 65 Abs 1 Z 1 ASGG).Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis sind Arbeitsrechtssachen (Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG) und Rechtsstreitigkeiten über den Bestand und Umfang von Versicherungsleistungen sind Sozialrechtssachen (Paragraph 65, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG).

2.2      Das Gericht kann in Sozialrechtssachen gemäß § 67 Abs 1 ASGG dann angerufen werden, wenn „darüber“ ein Bescheid erlassen wurde (Z 1) oder wenn der Versicherungsträger mit der Bescheiderlassung sechs Monate ab Antragstellung säumig ist (Z 2).2.2 Das Gericht kann in Sozialrechtssachen gemäß Paragraph 67, Absatz eins, ASGG dann angerufen werden, wenn „darüber“ ein Bescheid erlassen wurde (Ziffer eins,) oder wenn der Versicherungsträger mit der Bescheiderlassung sechs Monate ab Antragstellung säumig ist (Ziffer 2,).

3.1      Das Land Oberösterreich bedient sich als Dienstgeber zur Wahrnehmung der Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete der beklagten KFL als Körperschaft öffentlichen Rechts (§ 1 Oö. Kranken- und Unfallfürsorgegesetz für Landesbedienstete – Oö. KFLG, LGBl 2000/57). Mitglieder in der KFL sind neben den Landesbeamten (§ 2 Z 1) (ua) die Vertragsbediensteten, deren Dienstverhältnis nach dem 31. Dezember 2000 begründet wurde (§ 2 Z 4 Oö. KFLG).3.1 Das Land Oberösterreich bedient sich als Dienstgeber zur Wahrnehmung der Kranken- und Unfallfürsorge für Landesbedienstete der beklagten KFL als Körperschaft öffentlichen Rechts (Paragraph eins, Oö. Kranken- und Unfallfürsorgegesetz für Landesbedienstete – Oö. KFLG, LGBl 2000/57). Mitglieder in der KFL sind neben den Landesbeamten (Paragraph 2, Ziffer eins,) (ua) die Vertragsbediensteten, deren Dienstverhältnis nach dem 31. Dezember 2000 begründet wurde (Paragraph 2, Ziffer 4, Oö. KFLG).

Seit der Oö. KFLG-Novelle 2002, LGBl 2002/72, obliegt dem Verwaltungsrat als Organ der KFL bei Landesbeamten hinsichlich wiederkehrender Leistungen aus der Unfallfürsorge die Erlassung von Bescheiden (§ 61 Abs 5 Z 6 iVm § 65 Abs 2 Z 1 Oö. KFLG). Dagegen sieht § 61 Abs 5 Z 6a Oö. KFLG idF ausdrücklich vor, dass über Rentenansprüche von Vertragsbediensteten eine Entscheidung zu treffen ist. Über diesbezügliche Streitigkeiten haben nach § 65 Abs 6 Oö. KFLG die ordentlichen Gerichte zu entscheiden.Seit der Oö. KFLG-Novelle 2002, LGBl 2002/72, obliegt dem Verwaltungsrat als Organ der KFL bei Landesbeamten hinsichlich wiederkehrender Leistungen aus der Unfallfürsorge die Erlassung von Bescheiden (Paragraph 61, Absatz 5, Ziffer 6, in Verbindung mit Paragraph 65, Absatz 2, Ziffer eins, Oö. KFLG). Dagegen sieht Paragraph 61, Absatz 5, Ziffer 6 a, Oö. KFLG in der Fassung ausdrücklich vor, dass über Rentenansprüche von Vertragsbediensteten eine Entscheidung zu treffen ist. Über diesbezügliche Streitigkeiten haben nach Paragraph 65, Absatz 6, Oö. KFLG die ordentlichen Gerichte zu entscheiden.

3.2      Der 1992 geborene Kläger ist als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger Vertragsbediensteter mit einem – angesichts seines Alters – jedenfalls nach dem Jahr 2000 abgeschlossenen Dienstvertrag. Damit fällt er in den Anwendungsbereich des § 2 Z 4 Oö. KFLG.3.2 Der 1992 geborene Kläger ist als diplomierter Gesundheits- und Krankenpfleger Vertragsbediensteter mit einem – angesichts seines Alters – jedenfalls nach dem Jahr 2000 abgeschlossenen Dienstvertrag. Damit fällt er in den Anwendungsbereich des Paragraph 2, Ziffer 4, Oö. KFLG.

Da es sich beim geltend gemachten Anspruch des Klägers um eine Anerkennung als Dienstunfall und damit letztlich um einen Rentenanspruch handelt, ergibt sich aus § 61 Abs 5 Z 6 Oö. KFLG eindeutig, dass darüber eine Entscheidung zu treffen ist. Im Unterschied zu den Landesbeamten ist eine Bescheiderlassung hier gerade nicht vorgesehen.Da es sich beim geltend gemachten Anspruch des Klägers um eine Anerkennung als Dienstunfall und damit letztlich um einen Rentenanspruch handelt, ergibt sich aus Paragraph 61, Absatz 5, Ziffer 6, Oö. KFLG eindeutig, dass darüber eine Entscheidung zu treffen ist. Im Unterschied zu den Landesbeamten ist eine Bescheiderlassung hier gerade nicht vorgesehen.

Damit erübrigt sich die Klärung der Frage, ob das ablehnende Schreiben der Beklagten einen Bescheid darstellt. Jedenfalls besteht eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Offen ist aber, ob eine Arbeitsrechtssache, eine Sozialrechtssache oder allenfalls eine außerhalb des ASGG angesiedelte allgemeine bürgerliche Streitigkeit vorliegt, verweist doch § 65 Abs 6 Oö.KFLG nur allgemein auf die Gerichte (Zur kompetenzrechtlichen Zulässigkeit dieser Verweisung siehe Leeb, Dürfen die Länder das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts regeln? JBl 2000, 359 [371]).Damit erübrigt sich die Klärung der Frage, ob das ablehnende Schreiben der Beklagten einen Bescheid darstellt. Jedenfalls besteht eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Offen ist aber, ob eine Arbeitsrechtssache, eine Sozialrechtssache oder allenfalls eine außerhalb des ASGG angesiedelte allgemeine bürgerliche Streitigkeit vorliegt, verweist doch Paragraph 65, Absatz 6, Oö.KFLG nur allgemein auf die Gerichte (Zur kompetenzrechtlichen Zulässigkeit dieser Verweisung siehe Leeb, Dürfen die Länder das Verfahren und die Zuständigkeit der Gerichte auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechts regeln? JBl 2000, 359 [371]).

4.1      Nach den Gesetzesmaterialien zum Oö. KFLG reicht das gesetzgeberische Ziel, die Angehörigen einer Berufsgruppe vor Lebensrisiken durch Gewährung von Sach- und Geldleistungen bestimmter Art zu sichern, für sich allein nicht aus, um den sozialversicherungsrechtlichen Charakter einer Norm zu begründen. Hinzukommen muss vielmehr das Kriterium des Zusammenschlusses zu einer Risikogemeinschaft sowie die – für das Sozialversicherungsrecht typische – Kombination von Versicherungs- und Versorgungsprinzip (ErlRV 1363/2002 Blg OöLT 25. GP Pkt A II 1.4; gleichlautend AB 1442/2002 Blg OöLT 25. GP Pkt A II 1.4).4.1 Nach den Gesetzesmaterialien zum Oö. KFLG reicht das gesetzgeberische Ziel, die Angehörigen einer Berufsgruppe vor Lebensrisiken durch Gewährung von Sach- und Geldleistungen bestimmter Art zu sichern, für sich allein nicht aus, um den sozialversicherungsrechtlichen Charakter einer Norm zu begründen. Hinzukommen muss vielmehr das Kriterium des Zusammenschlusses zu einer Risikogemeinschaft sowie die – für das Sozialversicherungsrecht typische – Kombination von Versicherungs- und Versorgungsprinzip (ErlRV 1363 aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Pkt A römisch zwei 1.4; gleichlautend Ausschussbericht 1442, aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Pkt A römisch zwei 1.4).

Der Landesgesetzgeber kann daher Maßnahmen zur Hintanhaltung der Folgen von Krankheit, Dienstunfall und Berufskrankheit als Dienstgeberleistung konzipieren, deren Rechtsgrundlage nicht in einem besonderen Rechtsverhältnis zu einer Versicherung zu suchen ist, sondern unmittelbar im Beschäftigungsverhältnis. Die gesetzliche Vorschreibung von Leistungen der Kranken- und Unfallfürsorge als Bestandteil des vom Dienstherrn zu leistenden Entgelts lässt sich – unter der Prämisse einer restriktiven Auslegung des Kompetenztatbestands "Sozialversicherungswesen" im oben dargelegten Sinn – unschwer unter die für das jeweilige Beschäftigungsverhältnis einschlägige Arbeitsrechtskompetenz subsumieren. Ist der Dienstgeber eine Gebietskörperschaft, greift die inhaltlich parallele Dienstrechtskompetenz (ErlRV 1363/2002 Blg OöLT 25. GP Pkt A II 2.1; gleichlautend AB 1442/2002 Blg OöLT 25. GP Pkt A II 2.1).Der Landesgesetzgeber kann daher Maßnahmen zur Hintanhaltung der Folgen von Krankheit, Dienstunfall und Berufskrankheit als Dienstgeberleistung konzipieren, deren Rechtsgrundlage nicht in einem besonderen Rechtsverhältnis zu einer Versicherung zu suchen ist, sondern unmittelbar im Beschäftigungsverhältnis. Die gesetzliche Vorschreibung von Leistungen der Kranken- und Unfallfürsorge als Bestandteil des vom Dienstherrn zu leistenden Entgelts lässt sich – unter der Prämisse einer restriktiven Auslegung des Kompetenztatbestands "Sozialversicherungswesen" im oben dargelegten Sinn – unschwer unter die für das jeweilige Beschäftigungsverhältnis einschlägige Arbeitsrechtskompetenz subsumieren. Ist der Dienstgeber eine Gebietskörperschaft, greift die inhaltlich parallele Dienstrechtskompetenz (ErlRV 1363 aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Pkt A römisch zwei 2.1; gleichlautend Ausschussbericht 1442, aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Pkt A römisch zwei 2.1).

Handelt es sich aber bei der Kranken- und Unfallfürsorge um eine überwiegende Dienstgeberleistung, die unter die Dienstrechtskompetenz des Landes gemäß Art 21 B-VG fällt, ergibt sich schon aus Art 21 Abs 1 B-VG letzter Satz, dass die Gerichte über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen zu entscheiden haben. Entscheidungen der KFL können vom betroffenen "VB-neu" daher direkt beim Arbeitsgericht (§§ 50 ff ASGG) angefochten werden. Im Unterschied zum ASVG und B-KUVG ist – aus verfassungsrechtlichen Gründen – kein vorheriges Bescheidverfahren (mit anschließender Zuständigkeit der Sozialgerichte - § 71 ASGG) zulässig (ErlRV 1363/2002 Blg OöLT 25. GP Zu Art I Z 27 und 28; gleichlautend AB 1442/2002 Blg OöLT 25. GP Zu Art I Z 26 und 27). Handelt es sich aber bei der Kranken- und Unfallfürsorge um eine überwiegende Dienstgeberleistung, die unter die Dienstrechtskompetenz des Landes gemäß Artikel 21, B-VG fällt, ergibt sich schon aus Artikel 21, Absatz eins, B-VG letzter Satz, dass die Gerichte über Streitigkeiten aus vertraglichen Dienstverhältnissen zu entscheiden haben. Entscheidungen der KFL können vom betroffenen "VB-neu" daher direkt beim Arbeitsgericht (Paragraphen 50, ff ASGG) angefochten werden. Im Unterschied zum ASVG und B-KUVG ist – aus verfassungsrechtlichen Gründen – kein vorheriges Bescheidverfahren (mit anschließender Zuständigkeit der Sozialgerichte - Paragraph 71, ASGG) zulässig (ErlRV 1363 aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Zu Artikel römisch eins, Ziffer 27 und 28; gleichlautend Ausschussbericht 1442, aus 2002, Blg OöLT 25. Gesetzgebungsperiode Zu Artikel römisch eins, Ziffer 26 und 27).

4.2      Die Materialien zum Landesgesetz verdeutlichen somit, dass es sich nach dem Willen des Gesetzgebers bei (Renten-)Ansprüchen von Vertragsbediensteten nach Dienstunfällen um eine Arbeitsrechtssache handeln und die Arbeitsgerichte für die aus Entscheidungen der KFL resultierenden Rechtsstreitigkeiten zuständig sein sollen.

4.3      Zwar lässt sich ein Rechtsstreit über Rentenansprüche von Vertragsbediensteten nicht unter den Tatbestand des § 50 ASGG subsumieren, da die beklagte KFL nicht der Arbeitgeber des Klägers ist. Diese Aufzählung ist jedoch nicht taxativ; schon § 100 ASGG spricht die Möglichkeit einer Zuständigkeitseinräumung an die Arbeits- und Sozialgerichte durch andere Gesetze an (Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 50 Rz 1).4.3 Zwar lässt sich ein Rechtsstreit über Rentenansprüche von Vertragsbediensteten nicht unter den Tatbestand des Paragraph 50, ASGG subsumieren, da die beklagte KFL nicht der Arbeitgeber des Klägers ist. Diese Aufzählung ist jedoch nicht taxativ; schon Paragraph 100, ASGG spricht die Möglichkeit einer Zuständigkeitseinräumung an die Arbeits- und Sozialgerichte durch andere Gesetze an (Köck in Köck/Sonntag, ASGG Paragraph 50, Rz 1).

Die in anderen Rechtsvorschriften enthaltenen Verweisungen auf die Arbeitsgerichte, die Schiedsgerichte der Sozialversicherung sowie auf die Bestimmungen des Arbeitsgerichtsgesetzes oder auf die das Leistungsstreitverfahren erster und zweiter Instanz betreffenden Bestimmungen der Sozialversicherungsgesetze gelten nämlich nach § 100 ASGG als Verweisungen auf die Bestimmungen des ASGG. Derartige Angelegenheiten fallen damit unter den Anwendungsbereich des ASGG.Die in anderen Rechtsvorschriften enthaltenen Verweisungen auf die Arbeitsgerichte, die Schiedsgerichte der Sozialversicherung sowie auf die Bestimmungen des Arbeitsgerichtsgesetzes oder auf die das Leistungsstreitverfahren erster und zweiter Instanz betreffenden Bestimmungen der Sozialversicherungsgesetze gelten nämlich nach Paragraph 100, ASGG als Verweisungen auf die Bestimmungen des ASGG. Derartige Angelegenheiten fallen damit unter den Anwendungsbereich des ASGG.

5                Aus § 65 Abs 6 Oö. KFLG als maßgeblicher Verweisungsnorm folgt, dass für den Unfallfürsorge-Streit zwischen Kläger und KFL der Rechtsweg zulässig ist und er nach den Bestimmungen des ASGG zu führen ist. Die Streitigkeit ist als Arbeitsrechtssache im Sinne des § 50 ASGG zu qualifizieren.5 Aus Paragraph 65, Absatz 6, Oö. KFLG als maßgeblicher Verweisungsnorm folgt, dass für den Unfallfürsorge-Streit zwischen Kläger und KFL der Rechtsweg zulässig ist und er nach den Bestimmungen des ASGG zu führen ist. Die Streitigkeit ist als Arbeitsrechtssache im Sinne des Paragraph 50, ASGG zu qualifizieren.

Der angefochtene Beschluss ist daher ersatzlos aufzuheben.

Dem Erstgericht ist die Fortführung des Verfahrens im ordentlichen Rechtsweg aufzutragen, wobei im fortgesetzten Verfahren die Streitsache folgerichtig als Arbeitsrechtssache zu behandeln sein wird.

6                Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO. Bei Klagszurückweisungen a limine liegt ein unechter Zwischenstreit vor. Trotz eines Rekurserfolgs sind die Rechtsmittelkosten im unechten Zwischenstreit als weitere Verfahrenskosten zu behandeln (RIS-Justiz RS0035955 [T11]; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.322).6 Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO. Bei Klagszurückweisungen a limine liegt ein unechter Zwischenstreit vor. Trotz eines Rekurserfolgs sind die Rechtsmittelkosten im unechten Zwischenstreit als weitere Verfahrenskosten zu behandeln (RIS-Justiz RS0035955 [T11]; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.322).

7                Der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss, mit dem die Entscheidung des Erstgerichts auf a limine Zurückweisung einer Klage aufgehoben wird, ist jedenfalls unanfechtbar (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 527 Rz 3). Dem Beklagten fehlt mangels Parteistellung die Rechtsmittellegitimation, dem Kläger die Beschwer (Sloboda in Fasching/Konecny 3 § 527 ZPO Rz 14). Eine Zulassung des Revisionsrekurses nach § 528 Abs 1 ZPO kommt daher trotz erheblicher Rechtsfrage nicht in Betracht. 7 Der Revisionsrekurs gegen einen Beschluss, mit dem die Entscheidung des Erstgerichts auf a limine Zurückweisung einer Klage aufgehoben wird, ist jedenfalls unanfechtbar (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 Paragraph 527, Rz 3). Dem Beklagten fehlt mangels Parteistellung die Rechtsmittellegitimation, dem Kläger die Beschwer (Sloboda in Fasching/Konecny 3 Paragraph 527, ZPO Rz 14). Eine Zulassung des Revisionsrekurses nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO kommt daher trotz erheblicher Rechtsfrage nicht in Betracht.