Entscheidungsdatum
30.06.2017Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z2Spruch
W123 2158450-1/21E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Lena KARASZ als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX, betreffend das Vergabeverfahren "New Online Storage-Software" des Auftraggebers IT-Services der Sozialversicherung GmbH, Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 22.05.2017 bzw. 14.06.2017, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich RÖDLER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Lena KARASZ als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 , betreffend das Vergabeverfahren "New Online Storage-Software" des Auftraggebers IT-Services der Sozialversicherung GmbH, Johann-Böhm-Platz 1, 1020 Wien, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, vom 22.05.2017 bzw. 14.06.2017, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung (Ausscheiden eines Angebotes) wird gemäß §§ 19 Abs. 1, 129 Abs. 1 Z 7 iVm §§ 312 Abs. 2 Z 2 und 320 Abs. 1 BVergG 2006 abgewiesen.römisch eins. Der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung (Ausscheiden eines Angebotes) wird gemäß Paragraphen 19, Absatz eins, 129, Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraphen 312, Absatz 2, Ziffer 2 und 320 Absatz eins, BVergG 2006 abgewiesen.
II. Der "Antrag auf Feststellung einer möglichen Einflussnahme" wird gemäß § 312 BVergG 2006 zurückgewiesen.römisch zwei. Der "Antrag auf Feststellung einer möglichen Einflussnahme" wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 26.05.2017, verbessert eingebracht am 26.05.2017, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachte vor, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Zur Begründung verwies die Antragstellerin auf folgende Umstände:
Es werde angegeben, das Änderungen der Bewertungsmengen erfolgt seien: Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Auftraggeberin ein Tabellenblatt mit Änderungen vorlege, in dem Änderungen möglich seien, wenn keine Änderungen erwünscht seien. Die Bewertungsmenge laut Ausschreibung sei für die Positionen 11-15 "500". Die im Angebot veranschlagte Bewertungsmenge für eben diese Position sei 11-15 "168"! Damit sei die Motivation, warum ein änderungsfähiges Dokument versandt werde und der geringe Aufwand durch die Auftraggeberin abgewiesen werde, nicht nachvollziehbar.
Die Anmerkung bei ID 11 und ID 25 sei eine unzulässige Vorteilnahme gegenüber dem Bieter. Der Begriff "HANA" sei so weit gefasst, dass damit die Voraussetzungen, technische Anforderungen und die zertifizierte Schnittstelle für die Nearline-Schnittstelle durch diese Begriffserweiterung, die außerdem auch nicht von Verfahrensbeginn an verwendet worden sei, zu einer wesentlichen Änderung der Anforderung führen könnte. Daher sei dies – konform zu den vorher kommunizierten und diskutierten Anforderungen – mit "die positive Antwort gilt für BW on HANA" angemerkt worden.
2. Im Mängelbehebungsauftrag vom 26.05.2017 führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass sich die Antragstellerin an alle Verfahrensbestimmungen, im Besonderen an die Vermeidung von Einflussnahmen auf involvierte Entscheidungsträger, gehalten habe. Nachdem dies bei anderen Anbietern eventuell nicht der Fall sei, zum Beispiel durch Einladungen zu Kongressen o.ä. Veranstaltungen im Zeitraum des Vergabeprozesses, sei die Gleichbehandlung der Antragstellerin zu prüfen.
3. Am 02.06.2017 übermittelte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht den Vergabeakt und erteilte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.
4. Am 06.06.2017 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag. Einleitend wurde ausgeführt, dass der Antrag unzulässig sei, da die Antragstellerin dem Mängelbehebungsauftrag des Bundesverwaltungsgerichtes nicht nachgekommen sei. Inhaltlich brachte die Auftraggeberin vor, dass die Antragstellerin in ihrem Letztangebot unzulässiger Weise Änderungen in der Ausschreibungsunterlage vorgenommen habe:
Im Preisblatt seien Bewertungsmengen festgelegt worden. Diese Bewertungsmengen seien von der Auftraggeberin vorgegeben und – ausdrücklich – nicht durch die Bieter zu ändern. Im Preisblatt selbst sei ausdrücklich festgelegt worden: "INFO 1: Bitte füllen Sie alle grün hinterlegten (und nicht grau schraffierten) Preisprozessoren aus!". Dennoch seien die Bewertungsmengen im Preisblatt des Letztangebotes von der Antragstellerin unzulässiger Weise geändert worden.
Auch im Leistungsverzeichnis seien unzulässiger Weise Änderungen (diverse Anmerkungen) in der Spalte "Anmerkungen AG" von der Antragstellerin eingefügt worden. Im Leistungsverzeichnis selbst sei folgendes festgelegt: "Die grün hinterlegten Felder sind von den Bietern auszufüllen. " Entgegen dieser Festlegung habe die Antragstellerin auch Felder ausgefüllt, die nicht grün hinterlegt gewesen seien. Unter anderem habe die Antragstellerin die Position ID 11 (= MUSS-Kriterium) als "Erfüllt" angeführt, gleichzeitig aber im Feld "Anmerkung AG" festgehalten: "Die positive Antwort gilt nur für "BW on HANA": Die Antragstellerin habe somit lediglich eine teilweise in Verbindung mit HANA funktionstüchtige Near-Line-Storage Lösung angeboten. Weiters habe die Antragstellerin die Position ID 25 (= MUSS-Kriterium) als "Erfüllt" angeführt, gleichzeitig aber im Feld "Anmerkung AG" festgehalten: "optional möglich": Laut Angabe der Antragstellerin im Leistungsverzeichnis werde daher die Erfüllung der Position ID 25 eingeschränkt.
Laut den letztgültigen Angebotsunterlagen seien Alternativ- sowie Abänderungsangebote unzulässig. Ferner seien eigenmächtige Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen unzulässig und würden von den Auftraggebern nicht beachtet. Es würden ausschließlich die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlage gelten. Wie sowohl in den Ausschreibungsunterlagen Punkt 4.6. festgelegt, als auch in der mit der Antragstellerin durchgeführten Verhandlungsrunde am 24.01.2017 mehrmals erwähnt, wären im Falle von Unklarheiten bei der Angebotslegung schriftliche Fragen an die in der Ausschreibungsunterlage definierte Adresse zu stellen gewesen. Im Hinblick auf die unter Punkt 4.2.2. angeführten Punkte habe die Antragstellerin von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht. Die Antragstellerin sei auch in der Verhandlungsrunde am 24.01.2017 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass keine Alternativ- und Abänderungsangebote zugelassen werden und Angebote, die von den Bedingungen der Abschreibung abweichen, ausgeschieden werden müssten. Laut Gesetz seien Angebote in diesem Fall auszuscheiden; es gäbe hier keinerlei Ermessensspielraum.
5. Am 14.06.2017 erstattete die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme. Die Behauptung, dass das Angebot der Antragstellerin gegen die festgelegten Mindestanforderungen (= MUSS-Kriterien) verstoßen würde, sei unrichtig. Die angebotene Lösung sei zertifiziert und entspreche den Ausschreibungsbedingungen. Die angebotene Lösung inklusive Dienstleistungen entspreche auch dem Verständnis und der Definition des Lieferanten (SAP), des BW (Business Ware Houses) und der zertifizierten Schnittstelle Near Line Storage. Es gebe im Übrigen über 70 spezifische SAP HANA Anwendungen, die für sich stehen würden. Schon deshalb könne die Formulierung "uneingeschränkt" nicht akzeptiert werden und sei von der Antragstellerin so präzisiert worden, dass die Inhalte der Ausschreibung damit abgedeckt werden könnten. Der Auftraggeberin werde zusätzlich vorgehalten, dass die Forderung zur Vorlage des Zertifikates (von SAP ausgestellt) über die Funktionalität der angebotenen Lösung Klarheit geschaffen hätte.
Zur Position ID 25 wurde vorgebracht, dass schon die Formulierung " können die ausgelagerten Daten " eine mögliche Vorgangsweise, einen eventuellen Wunsch, eine noch nicht festgelegte Absicht, Daten zu einem noch festzulegenden Umfang und Zeitraum eventuell löschen zu wollen, impliziere. Diese Frage sei im Sinn der Frage so präzise wie möglich, mit "optional möglich" beantwortet worden. Wie jemand aus der Formulierung "möglich" eine Einschränkung eines unbestimmten Wunsches erkennen könne, sei nicht erklärlich.
Der Antragstellerin sei unverständlich, warum die Erreichung des Ausschreibungszieles bei geringeren Kosten durch die einfache Eingabe von fünf Zahlen in ein weitverbreitetes Tabellenkalkulations-Programm (Excel) irrelevant sein sollte. Die Reduktion der angenommenen Mengen habe somit einen wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil für dieses Projekt und entspreche der Erfahrung aus einer Vielzahl an internationalen Projekten.
Abschließend stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Feststellung einer möglichen Einflussnahme, ob es möglich sei, dass eine Anzahl von mehr als drei Mitarbeiter an einer Veranstaltung eines möglichen Mitbewerbers, vor der Zuschlagsentscheidung im laufenden Verfahren, im Umfang von ein bis drei Tagen, mit zwei Abendveranstaltungen teilgenommen haben könnten. Sollte dies der Fall gewesen seien, werde beantragt, diesen Bieter aus dem Vergabeverfahren auszuschließen und eine eventuell erwogene Beauftragung zu verhindern.
6. Am 21.06.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Niederschrift lautet auszugsweise:
VR an ASt: Haben Sie irgendwelche Fragen an den AG gestellt, insbesondere zu den Punkten Preisblatt Pos. 11-15 bzw. Anforderungen an die LNS-Lösung, "Muss-Kriterium" ID11?
ASt: Zum Preisblatt wurden keine Fragen gestellt. Konkret zum Punkt ID 11 (Muss-Kriterium) wurde keine Frage gestellt.
VR an AG: Gab es Anfragen vom ASt zum LAFO?
AG: Dahingehend nicht. Wir verweisen auf unsere Frage-Beantwortung.
[ ]
VR an ASt: Warum haben Sie im Preisblatt-Gesamtkosten die vorgegebenen Bewertungsmengen der Pos. 11-15 geändert?
ASt: Weil mehr als 168 Stunden nicht nötig sind. Das wäre zu weit gegriffen.
AG: Wir haben ganz klar Stunden vorgegeben. Das sind Leistungen die der AG für Erweiterungs- und Ergänzungsarbeiten benötigt. Es steht nicht im Ermessen eines Bieters Festlegungen eines AG einseitig zu verändern.
LR1: Sind die "anderen Tätigkeiten" Teil der Ausschreibung? Welche "anderen Tätigkeiten" sind das?
AG: Ich möchte darauf hinweisen, wenn der AG hineinschreibt, dass 500 Stunden anzubieten sind, dann kann der Bieter nicht etwas anderes anbieten, weil damit die Angebote nicht mehr vergleichbar sind.
AG verweist auf Punkt 4.10 des Rahmenvertrages (Ergänzende Dienstleistungen). Hier steht drinnen, zu welchen Stunden der AG ergänzende Dienstleistungen abrufen möchte.
ASt: Es war nicht herauszulesen, dass allumfassende Dienstleistungen in der Near Line-Storage mitangeboten werden sollte.
AG: Im Rahmen des Vergabeverfahrens wurde der ASt mehrmals darauf hingewiesen Fragen zu stellen. Zu diesen Punkten wurde seitens der ASt keine Fragen gestellt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1. Die Auftraggeberin hat die gegenständlichen Leistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 25 BVergG ausgeschrieben. Das Verhandlungsverfahren befindet sich in der zweiten Stufe nach der Legung der Letztangebote der Bieter. Das Verfahren wurde am 28.06.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, am 29.06.2016 in der Online Ausgabe des Lieferanzeigers und am 01.07.2016 in der Druckausgabe des Lieferanzeigers bekannt gemacht.1. Die Auftraggeberin hat die gegenständlichen Leistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 25, BVergG ausgeschrieben. Das Verhandlungsverfahren befindet sich in der zweiten Stufe nach der Legung der Letztangebote der Bieter. Das Verfahren wurde am 28.06.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, am 29.06.2016 in der Online Ausgabe des Lieferanzeigers und am 01.07.2016 in der Druckausgabe des Lieferanzeigers bekannt gemacht.
2. Punkt 6.2., Rz 55, der Ausschreibungsbedingungen lautet:
Im Rahmen der finalen Angebotslegung (LAFO) sind Alternativ-, sowie Abänderungsangebote unzulässig. Dies bedeutet unter anderem, dass alle Muss-Kriterien im Leistungsverzeichnis vom Bieter erfüllt werden müssen, andernfalls das Angebot auszuscheiden ist.
3. Am 24.01.2017 fand eine Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin statt. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise:
4. Abschluss der Verhandlung
Hinweis an den Bieter, dass spätestens bei der Legung des "last and final Offer" (im folgenden LAFO) keine Alternativ- bzw. Abänderungsangebote zugelassen sind. Das Angebot darf also keinerlei Abweichungen zu den Ausschreibungsunterlagen haben.
Die vergebende Stelle weist ausdrücklich darauf hin, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote hergestellt werden muss. Wenn in den Ausschreibungsunterlagen definiert ist, dass keine Alternativ- und Abänderungsangebote zugelassen sind und eingereichte Angebote von den Bedingungen der Ausschreibung abweichen, müssen diese ausgeschieden werden. Laut Gesetz sind Angebote in diesem Fall auszuscheiden, es gibt hierbei keinerlei Ermessensspielraum.
Folgende Mengel sind unbehebbar und führen zum Ausscheiden eines Angebots
o Inhaltliche Abweichungen
o Bezugnahme auf eigene AGBs
[ ]
4. Die Ausschreibungsbedingungen der letztgültigen Angebotslegung ("last and final offer") lauten auszugsweise:
4.6. Fragenbeantwortung und Berichtigungen
Sollten sich für den Bieter bei Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken ergeben, so hat der Bieter den Auftraggeber innerhalb der Antragsfrist umgehend darauf hinzuweisen (Warnpflicht), um möglichst eine Klärung im Rahmen der Beantwortung der Bieteranfragen zu ermöglichen.
[ ]
6.2 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot
[ ]
Im Rahmen der finalen Angebotslegung (LAFO) sind Alternativ- sowie Abänderungsangebote unzulässig. Dies bedeutet unter anderem, dass alle Muss-Kriterien im Leistungsverzeichnis vom Bieter erfüllt werden müssen, andernfalls das Angebot auszuscheiden ist.
[ ]
9.1. Veränderung der Ausschreibungsunterlagen, Bieterabsprachen
Eigenmächtige Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen sind unzulässig und werden von dem Auftraggeber nicht beachtet. Es gelten ausschließlich die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlagen.
5. Punkt 4.10, Ergänzende Dienstleistungen / Change Requests des Rahmenvertrages der letztgültigen Angebotslegung ("last and final offer") lautet auszugsweise:
Der Auftragnehmer wird Dienstleistungen, die nicht Gegenstand dieser Ausschreibung (gemäß Rahmenvertrag und Leistungsverzeichnis) zu den vereinbarten Stundensätzen der definierten Rollen durchführen.
6. Im Formular Preisblatt – Gesamtkosten findet sich folgender
Vermerk:
INFO 1: Bitte füllen Sie alle grün hinterlegten (und nicht grau schraffierten) Preispositionen aus!
In den Positionen 11 (Rolle Projektleiter), 12 (Rolle Entwickler), 13 (Rolle Berater [Basis]), 14 (Rolle Berater [Applikation]) und 15 (Rolle Trainer) war jeweils die Bewertungsmenge mit 100 festgelegt.
7. Aus dem Formular "Preisblatt – Gesamtkosten" der Antragstellerin geht hervor, dass in der Position 11 die Bewertungsmenge mit 120 eingesetzt worden ist. In den Positionen 12, 13, 14 und 15 wurde jeweils die Bewertungsmenge mit 16 eingesetzt.
8. Mit Schreiben vom 16.05.2017 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden ist.8. Mit Schreiben vom 16.05.2017 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden ist.
2. Beweiswürdigung:
Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus dem Verfahrensakt bzw. den Stellungnahmen der Parteien. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der Vergabeunterlagen der Auftraggeberin keine Bedenken ergeben.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge
Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.Gemäß Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, VwGVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 292, Absatz eins, BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 291,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß Paragraph 319, Absatz 3, oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.
Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist die IT-Service der Sozialversicherung GmbH. Diese ist eine Einrichtung der Sozialversicherungsträger und des Hauptverbandes. Sie wurde im November 2004 als 100% Tochter der österreichischen Sozialversicherungsträger gegründet. Die IT-Service der Sozialversicherung GmbH ist daher öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 250.000,00 und liegt somit über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die IT-Service der Sozialversicherung GmbH. Diese ist eine Einrichtung der Sozialversicherungsträger und des Hauptverbandes. Sie wurde im November 2004 als 100% Tochter der österreichischen Sozialversicherungsträger gegründet. Die IT-Service der Sozialversicherung GmbH ist daher öffentlicher Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß Paragraph 5, BVergG um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 250.000,00 und liegt somit über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs. 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit. e B-VG gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend Paragraph 312, Absatz eins und 2 BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera e, B-VG gegeben.
Da das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.Da das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.
Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs. 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs. 1 Z 1 BVergG iVm § 2 Abs. 1 BVwG-PauschGebV). Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt nicht vor.Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, BVwG-PauschGebV). Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG liegt nicht vor.
Zu A)
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
1. Festzuhalten ist, dass die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Verfahrensgegenstand bleibt daher die angefochtene Ausscheidensentscheidung. Die Ausscheidensgründe, die die Antragstellerin gegen die andere Bieterin vorgebracht hat, sind daher in diesem Verfahren nicht zu prüfen.
Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr, zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibung ist der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).
Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 Abs. 1 BVergG in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß Paragraph 123, Absatz eins, BVergG in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.
Allgemein ist zu Angebotsmängeln festzuhalten, dass unbehebbare Mängel dann vorliegen, wenn ihre Behebung zur Verbesserung der Wettbewerbsstellung führt (zB VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Ist ein Mangel unbehebbar, ist seine Verbesserung nicht möglich. Ist ein Mangel behebbar, muss die Auftraggeberin den Bieter zur Verbesserung auffordern, wobei die Nachweise für den maßgeblichen Zeitpunkt zu erbringen sind (VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0065). Bei der Aufforderung zur Aufklärung oder Verbesserung sind alle Bieter gleich zu behandeln (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083). Eine mehrfache Aufforderung zur Verbesserung desselben Mangels bei einer eindeutigen Aufforderung ist wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung unzulässig.
2. Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.2. Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
3. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden, da ihr Angebot den Ausschreibungsbedingungen widerspreche und diverse Abweichungen/Abänderungen getroffen worden seien. Im Ergebnis erfolgte die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin zu Recht. Dies aufgrund nachstehender Erwägungen:
Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungsrunde am 24.01.2017 explizit darauf hingewiesen, dass das Angebot keinerlei Abweichungen zu den Ausschreibungsunterlagen haben darf. Ferner, dass insbesondere inhaltliche Abweichungen unbehebbare Mengel darstellen, die zur Ausscheidung des Angebotes führen (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 24.01.2017, Punkt 4.).Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin im Rahmen der Verhandlungsrunde am 24.01.2017 explizit darauf hingewiesen, dass das Angebot keinerlei Abweichungen zu den Ausschreibungsunterlagen haben darf. Ferner, dass insbesondere inhaltliche Abweichungen unbehebbare Mengel darstellen, die zur Ausscheidung des Angebotes führen vergleiche Verhandlungsprotokoll vom 24.01.2017, Punkt 4.).
Rz 116 der letztgültigen Angebotslegung ("last and final offer") bestimmt, dass "eigenmächtige Veränderungen des Textes der Ausschreibungsunterlagen unzulässig sind und von dem Auftraggeber nicht beachtet werden. Es gelten ausschließlich die durch den Auftraggeber vorgegebenen Inhalte der Ausschreibungsunterlagen."
Aufgrund der bestandskräftigen Festlegung im Formblatt "Preisblatt – Gesamtkosten" ("Bitte füllen Sie alle grün hinterlegten [und nicht grau schraffierten] Preispositionen aus!") musste ein redlicher Erklärungsempfänger davon ausgehen, dass die Bewertungsmengen (offensichtlich) von der Auftraggeberin vorgegeben waren und die Bieter in dieser Spalte (weil nicht grün hinterlegt) keine Änderungen vornehmen dürfen. Eine derartige Auslegungsweise macht überdies ein Vergleich mit anderen Angeboten im gegenständlichen Vergabeverfahren deutlich, da die anderen Bieter diese Festlegung im Sinne der Auftraggeberin verstanden und keine Änderungen der Bewertungsmengen vorgenommen haben. Die Auftraggeberin verwies in der mündlichen Verhandlung zudem auf Punkt 4.10 des Rahmenvertrages, insbesondere auf die Wortfolge "vereinbarte Stundensätze". Die "vereinbarten" Stundensätze waren aber jene Mengen, die die Auftraggeberin im Preisblatt vorgesehen haben. Dadurch, dass die Antragstellerin abweichende Bewertungsmengen in fünf Positionen vorgesehen hat, hat sie gegen die (bestandsfesten) Ausschreibungsbedingungen verstoßen. Diese Veränderungen sind auch von wesentlichem Einfluss, da sie sich auf den Gesamtpreis auswirken.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Mängel dann als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können (siehe für viele VwGH 26.02.2003, 2001/04/0037). Der Hinweis der Antragstellerin in der Stellungnahme vom 14.06.2017, wonach die Reduktion der angenommenen Menge einen wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil für dieses Projekt habe, ist unbeachtlich, da es – wie die Auftraggeberin zu Recht vorgebracht hat – nicht im Ermessen eines Bieters steht, Festlegungen eines Auftraggebers einseitig zu verändern.
Die Antragstellerin hat ferner in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt, zum Preisblatt keine Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet zu haben. Jedoch ergibt sich aus Punkt 4.6, Rz 27, des "last and final offer", dass die Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre (vgl. das Wort "hat"), bei Widersprüchen, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken, die sich bei Angebotslegung gegen die Ausschreibungsunterlagen ergeben, den Auftraggeber innerhalb der Angebotsfirst umgehend darauf hinzuweisen (Warnpflicht). Offenkundig haben sich aber bei der Antragstellerin Bedenken gegen die Vorgaben der Auftraggeberin im Formblatt "Preisblatt – Gesamtkosten" ergeben, ansonsten sie keine abweichenden Mengen in die entsprechenden Positionen eingesetzt hätte. Da die Antragstellerin jedoch – entgegen dieser Festlegung – diese Warnpflicht nicht wahrgenommen hat, kann sie nicht im Nachhinein mögliche fehlerhafte Vorgaben der Auftraggeberin einwenden.Die Antragstellerin hat ferner in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt, zum Preisblatt keine Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet zu haben. Jedoch ergibt sich aus Punkt 4.6, Rz 27, des "last and final offer", dass die Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre vergleiche das Wort "hat"), bei Widersprüchen, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken, die sich bei Angebotslegung gegen die Ausschreibungsunterlagen ergeben, den Auftraggeber innerhalb der Angebotsfirst umgehend darauf hinzuweisen (Warnpflicht). Offenkundig haben sich aber bei der Antragstellerin Bedenken gegen die Vorgaben der Auftraggeberin im Formblatt "Preisblatt – Gesamtkosten" ergeben, ansonsten sie keine abweichenden Mengen in die entsprechenden Positionen eingesetzt hätte. Da die Antragstellerin jedoch – entgegen dieser Festlegung – diese Warnpflicht nicht wahrgenommen hat, kann sie nicht im Nachhinein mögliche fehlerhafte Vorgaben der Auftraggeberin einwenden.
Da bereits das Angebot der Antragstellerin aufgrund der unzulässigen Änderungen im Preisblatt zwingend auszuscheiden war, musste auf die übrigen Ausscheidenstatbestände nicht mehr eingegangen werden.
4. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
Zu Spruchpunkt II.:Zu Spruchpunkt römisch zwei.:
Gemäß § 312 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Diese Bestimmung zählt somit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in taxativer Weise auf. Der im Spruch zitierte Antrag ist daher schon deshalb unzulässig, da dem Bundesverwaltungsgericht zu dieser Feststellung keine gesetzliche Befugnis zusteht (vgl. die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes nach Zuschlagserteilung in § 312 Abs. 3 bzw. die Anträge auf Feststellung in § 331 Abs. 1 BVergG).Gemäß Paragraph 312, Absatz eins, BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Diese Bestimmung zählt somit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in taxativer Weise auf. Der im Spruch zitierte Antrag ist daher schon deshalb unzulässig, da dem Bundesverwaltungsgericht zu dieser Feststellung keine gesetzliche Befugnis zusteht vergleiche die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes nach Zuschlagserteilung in Paragraph 312, Absatz 3, bzw. die Anträge auf Feststellung in Paragraph 331, Absatz eins, BVergG).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu insbesondere die unter A) zitierte Judikatur), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu insbesondere die unter A) zitierte Judikatur), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Schlagworte
Abänderungsangebot, Alternativangebot, Angebot ausschreibungswidrig,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W123.2158450.1.00Zuletzt aktualisiert am
13.07.2017
