TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/7 W274 2164328-1

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Mag. LUGHOFER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Felix KOLLMANN und Raimund TASCHNER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Mag. Helmut HOHL, Rechtsanwalt, Kegelgasse 1/46, 1030 Wien, gegen den Bescheid des Personalamts Wien der Österreichischen Post AG vom 8.5.2017 ohne GZ, wegen Versetzung, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Mag. LUGHOFER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Felix KOLLMANN und Raimund TASCHNER als Beisitzer über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Mag. Helmut HOHL, Rechtsanwalt, Kegelgasse 1/46, 1030 Wien, gegen den Bescheid des Personalamts Wien der Österreichischen Post AG vom 8.5.2017 ohne GZ, wegen Versetzung, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:

Der Beschwerde wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid ersatzlos behoben.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist dienstrechtlich in die Verwendungsgruppe PT 8 ernannt und Mitglied des Vertrauenspersonenausschusses XXXX . 1.1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist dienstrechtlich in die Verwendungsgruppe PT 8 ernannt und Mitglied des Vertrauenspersonenausschusses römisch 40 .

Der BF wurde seit 01.11.2003 bei der Zustellbasis (ZB) XXXX auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, Code 0801, als „Gesamtzusteller im Landzustelldienst“ verwendet. Der BF wurde seit 01.11.2003 bei der Zustellbasis (ZB) römisch 40 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, Code 0801, als „Gesamtzusteller im Landzustelldienst“ verwendet.

Mit 01.04.2016 wurde er im Wege einer Dienstzuteilung bei der ZB XXXX auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0812, „Vorverteildienst“, verwendet. Mit 01.04.2016 wurde er im Wege einer Dienstzuteilung bei der ZB römisch 40 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0812, „Vorverteildienst“, verwendet.

1.2. Mit Schreiben vom 25.11.2016 wurde der BF u.a. gemäß § 38 Abs. 6 BDG von der beabsichtigten Versetzung auf den zuletzt genannten Arbeitslatz verständigt. 1.2. Mit Schreiben vom 25.11.2016 wurde der BF u.a. gemäß Paragraph 38, Absatz 6, BDG von der beabsichtigten Versetzung auf den zuletzt genannten Arbeitslatz verständigt.

1.3. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2016 – „Einwendungen“ - wandte der BF ein, die Versetzung verstoße gegen das in § 65 PBVG normierte Benachteiligungsverbot und sei ohne seine Zustimmung nicht zulässig; der nunmehrige Dienst sei sowohl wegen der geteilten Dienstzeit von 8-12 und 14-18 Uhr als auch entgeltmäßig verschlechternd, weil er nicht mehr das Gehalt eines Zustellers erhalte. Der bisherige Arbeitsplatz des BF sei trotz Organisationsänderung nach wie vor existent. Die Versetzung stelle eine Strafsanktion dar, weil der BF das Verfahren betreffend die Mittagspause gewonnen und keinen nachteiligen Dienstvertrag unterschrieben habe. Das „Gleitzeitmodell“ sei gesetzwidrig, weil die Beamten nach diesem Modell die gesetzlichen Ruhepausen nicht mehr bezahlt erhielten. Es liege keine Neuorganisation und auch kein betriebliches Interesse vor; 1.3. Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2016 – „Einwendungen“ - wandte der BF ein, die Versetzung verstoße gegen das in Paragraph 65, PBVG normierte Benachteiligungsverbot und sei ohne seine Zustimmung nicht zulässig; der nunmehrige Dienst sei sowohl wegen der geteilten Dienstzeit von 8-12 und 14-18 Uhr als auch entgeltmäßig verschlechternd, weil er nicht mehr das Gehalt eines Zustellers erhalte. Der bisherige Arbeitsplatz des BF sei trotz Organisationsänderung nach wie vor existent. Die Versetzung stelle eine Strafsanktion dar, weil der BF das Verfahren betreffend die Mittagspause gewonnen und keinen nachteiligen Dienstvertrag unterschrieben habe. Das „Gleitzeitmodell“ sei gesetzwidrig, weil die Beamten nach diesem Modell die gesetzlichen Ruhepausen nicht mehr bezahlt erhielten. Es liege keine Neuorganisation und auch kein betriebliches Interesse vor;

1.4. Mit dem bekämpften Bescheid verfügte die Dienstbehörde wie folgt:

„Sie werden mit Ablauf des 31. Mai 2017 gemäß § 40 Absatz 1 und 2 in Verbindung mit § 38 BDG von Ihrem bisherigen Arbeitsplatz bei der Zustellbasis XXXX , Code 0801, „Landzustelldienst“, abberufen und werden mit 1. Juni 2017 zur Zustellbasis XXXX versetzt, wo Ihnen ebenfalls mit Wirksamkeit 1. Juni 2017 entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0812, „Vorverteildienst“, zugewiesen wird.“ „Sie werden mit Ablauf des 31. Mai 2017 gemäß Paragraph 40, Absatz 1 und 2 in Verbindung mit Paragraph 38, BDG von Ihrem bisherigen Arbeitsplatz bei der Zustellbasis römisch 40 , Code 0801, „Landzustelldienst“, abberufen und werden mit 1. Juni 2017 zur Zustellbasis römisch 40 versetzt, wo Ihnen ebenfalls mit Wirksamkeit 1. Juni 2017 entsprechend Ihrer dienstrechtlichen Stellung ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0812, „Vorverteildienst“, zugewiesen wird.“

Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen begründend im Wesentlichen wie folgt aus:

Zwischen der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Post-und Fernmeldebediensteten sei es am 03. September 2012 zum Abschluss einer „Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG“ (IST-Zeit-BV) gekommen. In der organisatorischen Umsetzung der IST-Zeit-BV sei auch die neue Verwendung „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, Verwendungscode 8722, eingerichtet (Post-Zuordnungsverordnung 2012) worden. Alle regulären Zusteller-Arbeitsplätze seien in einer Zustellbasis auf die neue Verwendung (Code 8722) umgestellt bzw. aufgewertet worden. Das bisherige in der Distribution Brief geltende Kapazitätsbemessungsmodell „KAP08“ sei mit 31. August 2012 eingestellt worden. Die bisherigen Zustellarbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0802, „Gesamtzustelldienst“ bzw. Code 0801, „Landzustelldienst“ (Einstufung PT 8, Dienstzulage B) seien aufgelassen und durch die Arbeitsplätze im neuen Gleitzeitmodell ersetzt worden. Somit habe es auf der ZB XXXX ab dem Zeitpunkt der Umstellung keinen der dienst-und besoldungsrechtlichen Stellung des BF entsprechenden Arbeitsplatz in der Verwendungsgruppe PT 8 Dienstzulagengruppe B mehr gegeben. Zwischen der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Post-und Fernmeldebediensteten sei es am 03. September 2012 zum Abschluss einer „Betriebsvereinbarung über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit sowie über die Verwendung eines EDV-unterstützten Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division Brief der Österreichischen Post AG“ (IST-Zeit-BV) gekommen. In der organisatorischen Umsetzung der IST-Zeit-BV sei auch die neue Verwendung „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, Verwendungscode 8722, eingerichtet (Post-Zuordnungsverordnung 2012) worden. Alle regulären Zusteller-Arbeitsplätze seien in einer Zustellbasis auf die neue Verwendung (Code 8722) umgestellt bzw. aufgewertet worden. Das bisherige in der Distribution Brief geltende Kapazitätsbemessungsmodell „KAP08“ sei mit 31. August 2012 eingestellt worden. Die bisherigen Zustellarbeitsplätze der Verwendungsgruppe PT 8, Code 0802, „Gesamtzustelldienst“ bzw. Code 0801, „Landzustelldienst“ (Einstufung PT 8, Dienstzulage B) seien aufgelassen und durch die Arbeitsplätze im neuen Gleitzeitmodell ersetzt worden. Somit habe es auf der ZB römisch 40 ab dem Zeitpunkt der Umstellung keinen der dienst-und besoldungsrechtlichen Stellung des BF entsprechenden Arbeitsplatz in der Verwendungsgruppe PT 8 Dienstzulagengruppe B mehr gegeben.

Die Systemumstellung von „KAP 08“ in das „Ist-Zeit-Modell“ stelle eine organisatorische, innerbetriebliche Maßnahme dar, die aus rechtlichen Gründen (gesetzlich verpflichtende Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen) erforderlich geworden sei. Die Umstellung auf das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell sei eine betrieblich notwendige Maßnahme gewesen, da die erforderlich gewordene, lückenlose genaue Arbeitszeitaufzeichnung für jeden einzelnen Zusteller österreichweit ohne noch größeren Verwaltungsaufwand anders nicht gewährleistet hätte werden können.

Im nächsten Schritt sei jeder Zustellbezirk der Zustellbasis einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulage A, Code 8722, „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ zugeordnet worden. Da sämtliche beamtete Zusteller bislang jedoch auf Arbeitsplätzen ohne der im Zuge des „Istzeit-Modells“ eingeführten Dienstzulage A tätig gewesen seien, sei die dauernde Verwendung auf Arbeitsplätzen mit der Dienstzulage A wegen der Höherverwendung nur auf Antrag des Beamten möglich gewesen. Es sei daher jedem Beamten, der bislang im Gesamtzustelldienst verwendet worden sei, die Möglichkeit eingeräumt worden, einen solchen Antrag auf Höherverwendung zu stellen und damit gleichzeitig in das neue Gleitzeitdurchrechnungsmodell umzusteigen.

Das wiederholende Vorbringen des BF, dass die gegenständliche Dienstzuteilung bzw. Versetzung als Strafe erfolge, weil der BF einen für ihn verschlechternden Dienstvertrag nicht unterschrieben habe, sei sowohl rechtlich als auch inhaltlich falsch. Als Beamter habe der BF aufgrund seiner öffentlichen-rechtlichen Stellung keinen Dienstvertrag. Als Beamter sei ihm auch kein Dienstvertrag und schon gar nicht ein verschlechternder Dienstvertrag angeboten worden. Vielmehr sei ihm, wie allen anderen beamteten Zustellern auch, ein Antrag auf Höherverwendung, nämlich nicht mehr auf einen Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8/B, sondern der Verwendungsgruppe PT 8/A, vorgelegt worden. Mitarbeitern, die diese Höherverwendung nicht anstrebten, habe auch kein Zustellarbeitsplatz im neuen IST-Zeit Modell auf Dauer zugewiesen werden können, weil diese alle in PT 8/A eingestuft seien.

Der BF habe von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und sei daher - da es in der ZB XXXX nach der Umstellung mit 1. Jänner 2013 nur mehr Zustellarbeitsplätze mit Höherverwendung im Gleitzeitdurchrechnungsmodell gegeben habe - vorerst in der Personalreserve der Zustellbasis eingesetzt worden, da dort die Verwendung von Mitarbeitern mit einer starren 8-Stunden-Arbeitszeit prinzipiell vorläufig noch möglich gewesen sei. Der BF habe von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und sei daher - da es in der ZB römisch 40 nach der Umstellung mit 1. Jänner 2013 nur mehr Zustellarbeitsplätze mit Höherverwendung im Gleitzeitdurchrechnungsmodell gegeben habe - vorerst in der Personalreserve der Zustellbasis eingesetzt worden, da dort die Verwendung von Mitarbeitern mit einer starren 8-Stunden-Arbeitszeit prinzipiell vorläufig noch möglich gewesen sei.

Tatsache sei, dass bei sämtlichen Zustellern, die nicht in das neue Zeiterfassungssystem gewechselt hätten, die Zeitabrechnungen vom Vorgesetzten händisch erfasst werden hätten müssen. Aufgrund der bei diesen Beamten fehlenden Gleitzeitregelung hätten Mehrdienstleistungen sowie Mitbesorgungstätigkeiten täglich händisch vom Distributionsleiter eingepflegt werden müssen. Auch Freizeitstunden hätten (als Ausgleich für angefallene Überstunden) in Einzelgesprächen mit ihnen vereinbart und organisiert werden müssen. Da der BF nicht in das Gleitzeitmodell gewechselt sei, sei für ihn eine starre 8 Stundenregelung am Arbeitsplatz einzuhalten gewesen. In Zeiten von geringem Postaufkommen habe vom vorgesetzten Distributionsleiter daher trotzdem eine 8 Stundenauslastung gewährleistet und auch überwacht werden müssen. All diese für eine korrekte Arbeitszeitabrechnung erforderlichen Maßnahmen stellten einen zusätzlichen administrativen Aufwand dar.

Unrichtig sei die Behauptung des BF, dass es hinsichtlich der Zeiterfassung ohne Relevanz sei, ob ein Mitarbeiter optiert hat oder nicht, da alle Zusteller mit einem „Zeiterfassungssystem“ ausgerüstet seien. Fest stehe, dass zwar alle Zusteller mit einem Zeiterfassungsgerät ausgerüstet seien, in denen Kommen-und Gehen-Buchungen, Mitbesorgungseingaben und Pausen-Buchungen vorgenommen werden könnten, der den tatsächlichen Mehraufwand auslösende Unterschied bestehe jedoch in der weiteren Verarbeitung der gebuchten Daten durch deren Vorgesetzten. Während bei den in das IST-Zeit-Modell übergetretenen Zustellern, die sich aus den Kommen-und Gehen-Buchungen ergebenden Arbeitszeiten auf ein Zeitkonto aufgebucht würden, müssten für die Nichtoptanten die täglich gebuchten Zeiten, die über 8 Stunden hinausgingen, als Überstunden behandelt werden und es müssten in der Folge eben für diese Überstunden die oben erwähnten Freizeitausgleiche mit dem Zusteller vereinbart und mit den anderen Zustellern die Mitbesorgung organisiert werden. Ebenso müssten nicht in Freizeit abgegoltene Überstunden der Verrechnung zugeführt werden. Für den Zusteller selbst mache es hinsichtlich der Eingabe der Zeitbuchungen im Handheld keinen Unterschied. Optant und Nichtoptant gäben im Handheld dasselbe ein. Der Mehraufwand bestehe in der nachfolgenden Abrechnung der Zeiten, die unterschiedlich zu erfolgen habe. Die Zubuchung auf ein Zeitkonto erfolge automatisch mit der Handheldbuchung, für Nichtoptanten gäbe es jedoch kein Zeitkonto. Es müssten daher die oben geführten weiterführenden Maßnahmen vom Vorgesetzten getroffen werden, was einen Mehraufwand darstelle.

Darüber hinaus sei es in der Zwischenzeit im Overhead-Bereich der Distribution Brief durch die Einführung des Systems „Team 18“ zu einer neuerlichen Organisationsänderung gekommen, die einerseits zu einer Straffung der bisherigen Aufgaben der Distributionsleiter geführt und andererseits auch den teilweisen Einzug dieser Arbeitsplätze nach sich gezogen habe. Eine tägliche händische Systempflege für Zusteller, die nicht in das Ist-Zeit-Modell optiert seien, sei im System „Team 18“ weder vorgesehen, noch in der Praxis durchführbar. Darüber hinaus sei die Personalreserve der ZB XXXX auch bereits ausreichend mit Mitarbeitern besetzt. Die Arbeitsplatzzuweisung in die Personalreserve der alten Zustellbasis sei daher eine Erstmaßnahme gewesen, die aber nicht auf Dauer vorgesehen war. Darüber hinaus sei es in der Zwischenzeit im Overhead-Bereich der Distribution Brief durch die Einführung des Systems „Team 18“ zu einer neuerlichen Organisationsänderung gekommen, die einerseits zu einer Straffung der bisherigen Aufgaben der Distributionsleiter geführt und andererseits auch den teilweisen Einzug dieser Arbeitsplätze nach sich gezogen habe. Eine tägliche händische Systempflege für Zusteller, die nicht in das Ist-Zeit-Modell optiert seien, sei im System „Team 18“ weder vorgesehen, noch in der Praxis durchführbar. Darüber hinaus sei die Personalreserve der ZB römisch 40 auch bereits ausreichend mit Mitarbeitern besetzt. Die Arbeitsplatzzuweisung in die Personalreserve der alten Zustellbasis sei daher eine Erstmaßnahme gewesen, die aber nicht auf Dauer vorgesehen war.

Zum Vorbringen des BF, dass er gemäß § 65 Abs. 3 PBVG als Personalvertreter ohne seine Zustimmung weder dienstzugeteilt noch versetzt werden dürfe und eine solche von ihm nie erteilt worden wäre, könne aufgrund der Gleichartigkeit dieser Bestimmung mit § 27 Abs. 1 PVG auch für den Bereich des PBVG auf die zu § 27 Abs. 1 PVG ergangene Rechtsprechung abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung der früheren Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zu § 27 Abs. 1 PVG verfolge diese gesetzliche Bestimmung 2 Ziele. Zum einem solle verhindert werden, dass durch eine Versetzung außerhalb des Vertretungsbereiches des Dienststellenausschusses, dem der Personalvertreter angehört, dessen Mandat erlöschen könnte, zum anderen solle ein allgemeiner Versetzungsschutz gewährleistet werden, dieser jedoch erweitert auf jene Dienststellen, die im Wirkungsbereich des Dienststellenausschusses lägen, in dessen Zuständigkeitsbereich die Dienststelle des Betroffenen falle. Für die Versetzung eines Personalvertreters sei nur dann seine Zustimmung erforderlich, wenn die neue Dienststelle im Zuständigkeitsbereich eines anderen Dienststellenausschusses liege (BerK 08.04.2011, GZ 17/11-BK/11; BerK. 06.07.2011, GZ 64/15-BK/11). Zum Vorbringen des BF, dass er gemäß Paragraph 65, Absatz 3, PBVG als Personalvertreter ohne seine Zustimmung weder dienstzugeteilt noch versetzt werden dürfe und eine solche von ihm nie erteilt worden wäre, könne aufgrund der Gleichartigkeit dieser Bestimmung mit Paragraph 27, Absatz eins, PVG auch für den Bereich des PBVG auf die zu Paragraph 27, Absatz eins, PVG ergangene Rechtsprechung abgestellt werden. Nach der Rechtsprechung der früheren Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zu Paragraph 27, Absatz eins, PVG verfolge diese gesetzliche Bestimmung 2 Ziele. Zum einem solle verhindert werden, dass durch eine Versetzung außerhalb des Vertretungsbereiches des Dienststellenausschusses, dem der Personalvertreter angehört, dessen Mandat erlöschen könnte, zum anderen solle ein allgemeiner Versetzungsschutz gewährleistet werden, dieser jedoch erweitert auf jene Dienststellen, die im Wirkungsbereich des Dienststellenausschusses lägen, in dessen Zuständigkeitsbereich die Dienststelle des Betroffenen falle. Für die Versetzung eines Personalvertreters sei nur dann seine Zustimmung erforderlich, wenn die neue Dienststelle im Zuständigkeitsbereich eines anderen Dienststellenausschusses liege (BerK 08.04.2011, GZ 17/11-BK/11; BerK. 06.07.2011, GZ 64/15-BK/11).

Sowohl die ZB XXXX als auch die ZB XXXX fielen hinsichtlich der Personalvertretung in den Vertretungsbereich des Vertrauenspersonenausschusses XXXX . Daraus folge, dass die Versetzung innerhalb desselben Vertretungsbereiches erfolge und daher die Zustimmung des BF nicht erforderlich sei. Sowohl die ZB römisch 40 als auch die ZB römisch 40 fielen hinsichtlich der Personalvertretung in den Vertretungsbereich des Vertrauenspersonenausschusses römisch 40 . Daraus folge, dass die Versetzung innerhalb desselben Vertretungsbereiches erfolge und daher die Zustimmung des BF nicht erforderlich sei.

Unrichtig sei auch das Vorbringen, dass der Arbeitsplatz des BF bei der ZB XXXX nach wie vor existiere. Es gäbe in der gesamten ZB XXXX keinen einzigen Arbeitsplatz, der der Verwendungsgruppe PT 8/B zugeordnet sei. Es gäbe lediglich noch räumlich betrachtet das Zustellgebiet des BF, dieses sei aber im Zuge der „Ist-Zeit“ Umstellung einem Arbeitsplatz der Wertigkeit PT 8/A zugeordnet worden. Die Verwendung auf einem solchen Arbeitsplatz sei vom BF aber abgelehnt worden. Die PZV 2015 regle lediglich, in welcher Wertigkeit eine bestimmte Verwendung eingestuft ist. Sie treffe aber keine Aussage darüber, ob es diese Verwendung bei der Österreichischen Post AG überhaupt noch gibt und schon gar nicht, ob ein Arbeitsplatz mit dieser Verwendung in der ZB XXXX noch eingerichtet ist. Unrichtig sei auch das Vorbringen, dass der Arbeitsplatz des BF bei der ZB römisch 40 nach wie vor existiere. Es gäbe in der gesamten ZB römisch 40 keinen einzigen Arbeitsplatz, der der Verwendungsgruppe PT 8/B zugeordnet sei. Es gäbe lediglich noch räumlich betrachtet das Zustellgebiet des BF, dieses sei aber im Zuge der „Ist-Zeit“ Umstellung einem Arbeitsplatz der Wertigkeit PT 8/A zugeordnet worden. Die Verwendung auf einem solchen Arbeitsplatz sei vom BF aber abgelehnt worden. Die PZV 2015 regle lediglich, in welcher Wertigkeit eine bestimmte Verwendung eingestuft ist. Sie treffe aber keine Aussage darüber, ob es diese Verwendung bei der Österreichischen Post AG überhaupt noch gibt und schon gar nicht, ob ein Arbeitsplatz mit dieser Verwendung in der ZB römisch 40 noch eingerichtet ist.

Dem Vorbringen, dass nicht auf die sozialen, persönlichen und familiären Verhältnisse Rücksicht genommen worden sei, sei entgegenzuhalten, dass der BF laut den der Dienstbehörde vom BF gemeldeten Daten weder verheiratet noch in einer eingetragenen Partnerschaft lebe und einen Sohn mit Geburtsjahr 1989 habe. Direkte Sorgepflichten seien aus diesen Umständen somit nicht abzuleiten. Verpflichtungen gegenüber pflegebedürftigen Eltern seien vom BF bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorgebracht und könnten daher auch nicht berücksichtigt werden. Außerdem wären diese auch vom BF zu beweisen.

Während die bisherige Dienststelle 27 Kilometer von seinem Wohnort entfernt sei, betrage die Entfernung zur neuen Dienststelle nur 19 Kilometer und sei daher für den BF nähergelegen und schneller erreichbar. Das Zurücklegen von 19 Kilometern, um die Dienststelle zu erreichen, liege durchaus im zumutbaren Rahmen, zumal in Großstädten derartige Distanzen oft innerhalb des Dienstortes zurückgelegt werden müssten.

Ebenso sei ein Dienstende um 18:00 Uhr einem Beamten durchaus zumutbar, zumal dafür der Dienstbeginn nicht mehr um 6:00 Uhr in der Früh sei, sondern um 8:00 Uhr. Ein Großteil der Arbeitnehmer in Österreich beende seinen Dienst erst um 18 Uhr oder sogar noch später (Handelsangestellte). Erledigungen wie z.B. Einkäufe, die der BF sonst am Nachmittag erledigen musste, könnten jetzt in der dienstfreien Zeit zwischen 12:00 Uhr und 14:00 Uhr durchgeführt werden. Eine wesentliche Verschlechterung sei im geteilten Dienst daher nicht zu erblicken.

Auf die sozialen und persönlichen Verhältnisse des BF sei daher Rücksicht genommen worden.

Hinsichtlich des Vorbringens, „nicht mehr jenes Gehalt zu verdienen, was der BF als Zusteller verdient habe, verwechsle der BF die Begriffe „Gehalt“ und „Monatsbezug“. Gemäß § 3 Abs. 2 GehaltsG bestehe der Monatsbezug des Beamten aus dem Gehalt und den Zulagen. Da die Einstufung des BF sowohl auf dem alten Arbeitsplatz sowie auch am beabsichtigten neuen Arbeitsplatz in der Verwendungsgruppe PT 8 liege, könne sich sein „Gehalt“ schon rein rechtlich gesehen nicht verändern. Wohl habe sich aber aufgrund der veränderten Zulagen der Monatsbezug des BF verändert. Der Erhalt der Dienstzulage sei an die bisherige Höherverwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, gebunden gewesen. Der Bezug dieser Dienstzulage setze auch die Verwendung auf einem solchen höherwertigen Arbeitsplatz voraus, auf welchen der BF jedoch nicht ernannt gewesen sei. Da es aufgrund der Einführung der „Ist-Zeit“ im Briefzustelldienst aber keine in der Verwendungsgruppe PT 8/B eingestuften Arbeitsplätze im Landzustelldienst mehr gäbe, habe die Höherverwendung des BF auf einem solchen Arbeitsplatz und damit der Bezug der mit der Höherverwendung verbundenen Dienstzulage beendet werden müssen. Die Behauptung, dass der BF keine Betriebssonderzulage erhalte, sei falsch, weil ihm diese nach wie vor angewiesen werde und auch gemäß § 1 Abs. 5 Betriebssonderzulagen-Verordnung 2012 bei dem für ihn vorgesehenen Arbeitsplatz im Vorverteildienst angewiesen werden werde. Richtig sei, dass der BF einige Zahlungen, die er früher im Landzustelldienst noch erhalten habe, nicht mehr bekomme. Dies sei in dem Umstand begründet, dass mit Einstellung des KAP 08 Systems, zahlreiche bis dahin an Zusteller ergangene Zahlungen, wie z.B. die Belohnungen Info.Post/Info.Mail, Belohnungen für die Zustellung von Versandhauskatalogen sowie Telefonbüchern, Belohnungen im Zuge der Qualitätsoffensive (Qualitätsprämie), Abgeltung Wahl/Kundmachungen, eingestellt worden seien. Diese Abgeltungen bekäme der BF auch bei einem weiteren Verbleib im Zustelldienst nicht mehr. Hinsichtlich des Vorbringens, „nicht mehr jenes Gehalt zu verdienen, was der BF als Zusteller verdient habe, verwechsle der BF die Begriffe „Gehalt“ und „Monatsbezug“. Gemäß Paragraph 3, Absatz 2, GehaltsG bestehe der Monatsbezug des Beamten aus dem Gehalt und den Zulagen. Da die Einstufung des BF sowohl auf dem alten Arbeitsplatz sowie auch am beabsichtigten neuen Arbeitsplatz in der Verwendungsgruppe PT 8 liege, könne sich sein „Gehalt“ schon rein rechtlich gesehen nicht verändern. Wohl habe sich aber aufgrund der veränderten Zulagen der Monatsbezug des BF verändert. Der Erhalt der Dienstzulage sei an die bisherige Höherverwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, gebunden gewesen. Der Bezug dieser Dienstzulage setze auch die Verwendung auf einem solchen höherwertigen Arbeitsplatz voraus, auf welchen der BF jedoch nicht ernannt gewesen sei. Da es aufgrund der Einführung der „Ist-Zeit“ im Briefzustelldienst aber keine in der Verwendungsgruppe PT 8/B eingestuften Arbeitsplätze im Landzustelldienst mehr gäbe, habe die Höherverwendung des BF auf einem solchen Arbeitsplatz und damit der Bezug der mit der Höherverwendung verbundenen Dienstzulage beendet werden müssen. Die Behauptung, dass der BF keine Betriebssonderzulage erhalte, sei falsch, weil ihm diese nach wie vor angewiesen werde und auch gemäß Paragraph eins, Absatz 5, Betriebssonderzulagen-Verordnung 2012 bei dem für ihn vorgesehenen Arbeitsplatz im Vorverteildienst angewiesen werden werde. Richtig sei, dass der BF einige Zahlungen, die er früher im Landzustelldienst noch erhalten habe, nicht mehr bekomme. Dies sei in dem Umstand begründet, dass mit Einstellung des KAP 08 Systems, zahlreiche bis dahin an Zusteller ergangene Zahlungen, wie z.B. die Belohnungen Info.Post/Info.Mail, Belohnungen für die Zustellung von Versandhauskatalogen sowie Telefonbüchern, Belohnungen im Zuge der Qualitätsoffensive (Qualitätsprämie), Abgeltung Wahl/Kundmachungen, eingestellt worden seien. Diese Abgeltungen bekäme der BF auch bei einem weiteren Verbleib im Zustelldienst nicht mehr.

Unklar sei, was mit der vom BF ins Treffen geführten „Lenkerpauschale“ gemeint sei. Das Lenkertaggeld sei laut Lenkertaggeld-Verordnung 2012 daran gebunden, dass pro Tag die Tätigkeit überwiege, die mit dem zwingend notwendigen Lenken eines zweispurigen Kraftfahrzeuges verbunden sei. Da der BF im Vorverteildienst im überwiegenden Maße kein Fahrzeug lenken müsse, könne ihm auch kein Lenkertaggeld angewiesen werden. Das Lenkertaggeld sei weder ein fixer Gehaltsbestandteil noch ein fixer Bestandteil des Monatsbezuges, sondern eine an eine bestimmte Tätigkeit gebundene Abgeltung und diene als Ausgleich der höheren Anforderungen beim Lenken eines Fahrzeuges.

Falls der BF mit der „Lenkerpauschale“ die „Vergütung der Verwendung des eigenen Personenkraftwagens im Zustelldienst“ gemeint habe, so gelte hier dasselbe wie beim Lenkertaggeld. Wenn der BF das eigene KFZ nicht mehr dienstlich verwende, bestehe auch kein Anspruch, die Verwendung finanziell abzugelten, weil er das KFZ auch nicht beim Einsatz für den Dienstgeber abnütze.

Zusammengefasst liege durch die im Zuge der Ist-Zeit eingeführten Neuorganisation im Zustelldienst eine dienstliche Notwendigkeit der Versetzung vor. Es sei die für den BF schonendste Variante gewählt worden, zumal die neue Dienststelle näher an seinem Wohnort gelegen sei und darüber hinaus keine Sorgepflichten bestünden. Die Versetzung sei innerhalb derselben Verwendungsgruppe und entspreche der dienstrechtlichen Stellung des BF. Ebenso sei die Position des BF als Personalvertretungsorgan berücksichtigt worden, da auch die neue Dienststelle innerhalb des Vertretungsbereiches liege. Die Möglichkeit einer solchen Versetzung sei von der Judikatur bejaht worden, da sie dem der gesetzlichen Bestimmung zugrundeliegenden Zweck entspreche.

1.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die – anwaltlich erhobene – Beschwerde wegen „Verfahrensmängeln und inhaltlicher Rechtswidrigkeit“ mit den Anträgen, den Bescheid ersatzlos beheben und aussprechen, dass der BF nicht von seinem bisherigen Arbeitsplatz in der ZB XXXX abberufen werde, hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen bzw den Bescheid zu beheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.1.5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die – anwaltlich erhobene – Beschwerde wegen „Verfahrensmängeln und inhaltlicher Rechtswidrigkeit“ mit den Anträgen, den Bescheid ersatzlos beheben und aussprechen, dass der BF nicht von seinem bisherigen Arbeitsplatz in der ZB römisch 40 abberufen werde, hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen bzw den Bescheid zu beheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Begründend führt der BF insbesondere ins Treffen, die Behörde habe jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen und lediglich einseitige Beweise aufgenommen. Sie sei auf die Einwendungen des BF überhaupt nicht eingegangen. Der bisherige Arbeitsplatz des BF sei trotz Organisationsänderung nach wie vor existent. Es sei weder die Dienststelle noch der Arbeitsplatz des BF aufgelöst worden; der Zustellarbeitsplatz in XXXX bestehe zu 100% weiter. Die Versetzung sei nicht in der Organisationsänderung begründet, sondern wegen Nichtannahme des nachteiligen Dienstvertrages erfolgt und daher rechtswidrig. Die Versetzung verstoße gegen das in § 65 PBVG normierte Benachteiligungsverbot und sei ohne Zustimmung des BF nicht zulässig. Sowohl die Dienststelle als auch der Dienstort hätten sich geändert. Der nunmehrige Dienst sei sowohl wegen der geteilten Dienstzeit von 8-12 und 14-18 Uhr als auch entgeltmäßig verschlechternd, weil er nicht mehr das Gehalt eines Zustellers erhalte. Die Versetzung beschränke den BF in seinen Aufstiegsmöglichkeiten, weil er sich nicht mehr als „Teamleiter“ bewerben könne. Die neue Tätigkeit sei wegen schwerer Hebe-und Trageleistungen arbeitsmäßig verschlechternd. Der BF könne seinen „Versorgungspflichten“ gegenüber seinem Sohn und seiner Ehegattin fast nicht mehr nachkommen. Die neue Tätigkeit stelle keine adäquate Verwendung und daher nicht die schonendste Variante im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Versetzung stelle eine Strafsanktion dar, weil der BF das Verfahren betreffend die Mittagspause gewonnen und keinen nachteiligen Dienstvertrag unterschrieben habe, womit der BF willkürlich unsachlich diskriminiert werde. Das „Gleitzeitmodell“ sei gesetzwidrig, weil die Beamten nach diesem Modell die gesetzlichen Ruhepausen nicht mehr bezahlt erhielten. Es läge keine Neuorganisation und auch kein betriebliches Interesse vor. Die bloße „Umcodierung“ identer Arbeitsplätze stelle keine Organisationsänderung dar. Begründend führt der BF insbesondere ins Treffen, die Behörde habe jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen und lediglich einseitige Beweise aufgenommen. Sie sei auf die Einwendungen des BF überhaupt nicht eingegangen. Der bisherige Arbeitsplatz des BF sei trotz Organisationsänderung nach wie vor existent. Es sei weder die Dienststelle noch der Arbeitsplatz des BF aufgelöst worden; der Zustellarbeitsplatz in römisch 40 bestehe zu 100% weiter. Die Versetzung sei nicht in der Organisationsänderung begründet, sondern wegen Nichtannahme des nachteiligen Dienstvertrages erfolgt und daher rechtswidrig. Die Versetzung verstoße gegen das in Paragraph 65, PBVG normierte Benachteiligungsverbot und sei ohne Zustimmung des BF nicht zulässig. Sowohl die Dienststelle als auch der Dienstort hätten sich geändert. Der nunmehrige Dienst sei sowohl wegen der geteilten Dienstzeit von 8-12 und 14-18 Uhr als auch entgeltmäßig verschlechternd, weil er nicht mehr das Gehalt eines Zustellers erhalte. Die Versetzung beschränke den BF in seinen Aufstiegsmöglichkeiten, weil er sich nicht mehr als „Teamleiter“ bewerben könne. Die neue Tätigkeit sei wegen schwerer Hebe-und Trageleistungen arbeitsmäßig verschlechternd. Der BF könne seinen „Versorgungspflichten“ gegenüber seinem Sohn und seiner Ehegattin fast nicht mehr nachkommen. Die neue Tätigkeit stelle keine adäquate Verwendung und daher nicht die schonendste Variante im Sinne der Rechtsprechung dar. Die Versetzung stelle eine Strafsanktion dar, weil der BF das Verfahren betreffend die Mittagspause gewonnen und keinen nachteiligen Dienstvertrag unterschrieben habe, womit der BF willkürlich unsachlich diskriminiert werde. Das „Gleitzeitmodell“ sei gesetzwidrig, weil die Beamten nach diesem Modell die gesetzlichen Ruhepausen nicht mehr bezahlt erhielten. Es läge keine Neuorganisation und auch kein betriebliches Interesse vor. Die bloße „Umcodierung“ identer Arbeitsplätze stelle keine Organisationsänderung dar.

1.6. Mit Beschwerdevorlage vom 12.7.2017 erstattete die belangte Behörde ergänzendes Vorbringen, insbesondere dass sämtliche Remonstrationen des BF gegen seine Arbeitsplatzzuweisungen als Springer in der Personalreserve mit Erkenntnis des BVwG zu W 213 2107149-2 vom 27.6.2017 (im ersten Rechtsgang – Anmerkung des BVwG) zurückgewiesen worden seien.

1.7. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.10.2017 wies dieses - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung – die Beschwerde gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG iVm § 38 BDG ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.1.7. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.10.2017 wies dieses - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung – die Beschwerde gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG in Verbindung mit Paragraph 38, BDG ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.

1.8. Mit Erkenntnis vom 20.11.2018 hob der Verwaltungsgerichtshof infolge außerordentlicher Revision des BF dieses Erkenntnis zu Ra 2017/12/0125 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf. Der VwGH trug dem Bundesverwaltungsgericht - nach Darstellung mehrerer Feststellungsmängel - Beweisaufnahmen durch beantragte Zeugen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung auf. Insbesondere sei zunächst zu klären, im Hinblick auf welchen dem BF bisher dauerhaft zugeordneten Arbeitsplatz die Versetzung zu beurteilen bzw die Vergleichsbetrachtungen anzustellen seien, von jenem als Springer im Personalreservepool oder als Gesamtzusteller im „Landzustelldienst“ (unter Zugrundelegung eines fixen Zustellrayons.

Für den Fall der Zugrundelegung des zuletzt genannten Arbeitsplatzes traf der VwGH rechtliche Klarstellungen zum Abberufungs- und Zuweisungsinteresse, zu den Voraussetzungen einer Organisationsänderung sowie zu den betrieblichen und dienstlichen Interessen einer Versetzung. Insbesondere verwies er darauf, dass die Bestimmungen der §§ 48 ff BDG durch Betriebsvereinbarungen nicht mit Wirksamkeit für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse geändert werden könnten. Eine Organisationsänderung, die an unwirksame erteilte „Optionserklärungen“ bzw an eine Betriebsvereinbarung anknüpfe, deren Regelungen unzulässige Abweichungen von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen vorsähen, wäre nicht geeignet, ein wichtiges dienstliches Interesse iSd § 38 Abs 2 und 3 BDG zu begründen. Es bleibe offen, aus welchem Grund die unterbliebene und im Fall ihrer Erteilung allenfalls unwirksame Zustimmung des BF zu einer „Höherverwendung“ im durch die Betriebsvereinbarung „Ist-Zeit“ bestimmten Gleitzeitdurchrechnungsmodell seiner Verwendung auf einem allenfalls an seiner bisherigen Dienststelle in der Verwendung „0801“ einzurichtenden Arbeitsplatz hinderlich wäre. Für den Fall der Zugrundelegung des zuletzt genannten Arbeitsplatzes traf der VwGH rechtliche Klarstellungen zum Abberufungs- und Zuweisungsinteresse, zu den Voraussetzungen einer Organisationsänderung sowie zu den betrieblichen und dienstlichen Interessen einer Versetzung. Insbesondere verwies er darauf, dass die Bestimmungen der Paragraphen 48, ff BDG durch Betriebsvereinbarungen nicht mit Wirksamkeit für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse geändert werden könnten. Eine Organisationsänderung, die an unwirksame erteilte „Optionserklärungen“ bzw an eine Betriebsvereinbarung anknüpfe, deren Regelungen unzulässige Abweichungen von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen vorsähen, wäre nicht geeignet, ein wichtiges dienstliches Interesse iSd Paragraph 38, Absatz 2 und 3 BDG zu begründen. Es bleibe offen, aus welchem Grund die unterbliebene und im Fall ihrer Erteilung allenfalls unwirksame Zustimmung des BF zu einer „Höherverwendung“ im durch die Betriebsvereinbarung „Ist-Zeit“ bestimmten Gleitzeitdurchrechnungsmodell seiner Verwendung auf einem allenfalls an seiner bisherigen Dienststelle in der Verwendung „0801“ einzurichtenden Arbeitsplatz hinderlich wäre.

1.9. Mit Schriftsatz vom 4.9.2019 erstattete der BF weiteres Vorbringen verbunden mit Beweisanträgen auf PV sowie Zeugeneinvernahmen.

1.10. In weiterer Folge fand vor dem Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der BF als Partei vernommen wurde. Die belangte Behörde erschien trotz ausgewiesener Ladung nicht zur Verhandlung.

1.11. Am 27.4.2021 erhob der BF – wiederum anwaltlich vertreten – einen mit weiterem umfangreichem Vorbringen verbundenen Fristsetzungsantrag.

Die Beschwerde ist berechtigt:

Folgender Sachverhalt steht fest:

2.1. Der BF ist in die Verwendungsgruppe PT 8 ernannt. Er wurde seit 01.11.2003 bei der ZB XXXX auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, Code 0801, als Gesamtzusteller im Landzustelldienst verwendet. 2.1. Der BF ist in die Verwendungsgruppe PT 8 ernannt. Er wurde seit 01.11.2003 bei der ZB römisch 40 auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe B, Code 0801, als Gesamtzusteller im Landzustelldienst verwendet.

2.2. Der BF ist Mitglied des Vertrauenspersonenausschusses XXXX . Der Vertretungsbereich des Ausschusses erstreckt sich auf das gesamte XXXX . 2.2. Der BF ist Mitglied des Vertrauenspersonenausschusses römisch 40 . Der Vertretungsbereich des Ausschusses erstreckt sich auf das gesamte römisch 40 .

2.3. Am 05.09.2012 wurde zwischen dem Vorstand der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Bediensteten der Österreichischen Post AG eine Betriebsvereinbarung gemäß § 4b AZG i.V.m. § 29 ArbVG und gemäß § 73 Abs. 2 Z 2 PBVG sowie gemäß § 96 ArbVG über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit, die Verwendung eines EDV-unterstützen Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division „Brief“ der Österreichischen Post AG (IST-Zeit BV) abgeschlossen. Mit dieser Betriebsvereinbarung wurde ein neues, flexibel gestaltetes Normalarbeitszeitmodell im Zustelldienst eingeführt, das auf Grund des Gleitzeitspielraumes die Möglichkeit eröffnet, auf die täglichen Schwankungen der taggleich zuzustellenden Sendungsmengen zu reagieren. Die tägliche Normalarbeitszeit wird darin mit 8 Stunden zuzüglich Pause festgelegt. 2.3. Am 05.09.2012 wurde zwischen dem Vorstand der Österreichischen Post AG und dem Zentralausschuss der Bediensteten der Österreichischen Post AG eine Betriebsvereinbarung gemäß Paragraph 4 b, AZG in Verbindung mit Paragraph 29, ArbVG und gemäß Paragraph 73, Absatz 2, Ziffer 2, PBVG sowie gemäß Paragraph 96, ArbVG über die Flexibilisierung der Normalarbeitszeit, die Verwendung eines EDV-unterstützen Zeiterfassungssystems sowie über begleitende Entgeltregelungen in den Zustellbasen der Division „Brief“ der Österreichischen Post AG (IST-Zeit BV) abgeschlossen. Mit dieser Betriebsvereinbarung wurde ein neues, flexibel gestaltetes Normalarbeitszeitmodell im Zustelldienst eingeführt, das auf Grund des Gleitzeitspielraumes die Möglichkeit eröffnet, auf die täglichen Schwankungen der taggleich zuzustellenden Sendungsmengen zu reagieren. Die tägliche Normalarbeitszeit wird darin mit 8 Stunden zuzüglich Pause festgelegt.

In der organisatorischen Umsetzung der neuen IST-Zeit BV wurde auch die neue Verwendung „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ Verwendungsgruppe PT 8, Dienstzulagengruppe A, Verwendungscode 8722, eingerichtet (Post-Zuordnungsverordnung 2012). In der Folge wurden in der Briefzustellung alle regulären Zusteller-Arbeitsplätze einer Zustellbasis (Zusteller mit fix zugeteiltem Zustellrayon) auf die Verwendung „Briefzustelldienst in einem Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ (Verwendungscode 8722) umgestellt und mit PT 8/A bewertet.

Lediglich in der Personalreserve der Zustellbasen bestand weiterhin die Möglichkeit, Zusteller, die nicht dem Gleitzeitdurchrechnungsmodell und somit einer starren 8-Stunden Arbeitszeit unterliegen, weiter als Zusteller einzusetzen.

2.4. Der BF optierte nicht in das neue IST-Zeit- bzw. Entgeltmodell.

2.5. Der BF stand seit 2003 an der ZB XXXX in Verwendung, wo ihm bis 1.10.2013 ein fixer Zustellrayon XXXX (früher Land XXXX ) zugewiesen war. Mit Weisung vom 1.10.2013 wurde verfügt, dass er im Bereich der Zustellbasis XXXX als Springer ohne fixen Rayon eingesetzt werde. Mit Schreiben vom 6.11.2013 ersuchte der BF die belangte Behörde um Erteilung einer schriftlichen Weisung. Eine solche erfolgte nicht. Der BF wurde tatsächlich im Zeitraum 4.11.2013 bis 1.4.2016 als Springer (auf bis zu 10 Zustellrayonen) eingesetzt.2.5. Der BF stand seit 2003 an der ZB römisch 40 in Verwendung, wo ihm bis 1.10.2013 ein fixer Zustellrayon römisch 40 (früher Land römisch 40 ) zugewiesen war. Mit Weisung vom 1.10.2013 wurde verfügt, dass er im Bereich der Zustellbasis römisch 40 als Springer ohne fixen Rayon eingesetzt werde. Mit Schreiben vom 6.11.2013 ersuchte der BF die belangte Behörde um Erteilung einer schriftlichen Weisung. Eine solche erfolgte nicht. Der BF wurde tatsächlich im Zeitraum 4.11.2013 bis 1.4.2016 als Springer (auf bis zu 10 Zustellrayonen) eingesetzt.

2.6. Mit dem bekämpften Bescheid wurde der BF vom Zustelldienst bei der Zustellbasis XXXX und damit von der Höherverwendung in PT 8/B abberufen und es wurde ihm in der ZB XXXX ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, „Vorverteildienst“ zugewiesen, den er tatsächlich dort ausübt. 2.6. Mit dem bekämpften Bescheid wurde der BF vom Zustelldienst bei der Zustellbasis römisch 40 und damit von der Höherverwendung in PT 8/B abberufen und es wurde ihm in der ZB römisch 40 ein Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 8, „Vorverteildienst“ zugewiesen, den er tatsächlich dort ausübt.

2.7. Der Arbeitsplatz des BF an der ZB XXXX eines Zustellers für den Zustellrayon XXXX existiert in unveränderter Form, umcodiert nun als Rayon XXXX weiter. Er ist von einem Bediensteten der österreichischen Post AG besetzt, der in das „Gleitzeitmodell“ optiert hat.2.7. Der Arbeitsplatz des BF an der ZB römisch 40 eines Zustellers für den Zustellrayon römisch 40 existiert in unveränderter Form, umcodiert nun als Rayon römisch 40 weiter. Er ist von einem Bediensteten der österreichischen Post AG besetzt, der in das „Gleitzeitmodell“ optiert hat.

2.8. Mit nicht bekämpftem und rechtskräftigem Erkenntnis des BVwG (betreffend die auch hier betroffenen Parteien) vom 10.3.2020 zu W213 2107149-2 wurde festgestellt, dass der mit 1.10.2013 erfolgte Abzug des BF von seinem fixen Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon (Land XXXX ) in der Zustellbasis XXXX „und den BF als Springer einzusetzen“ willkürlich und daher rechtswidrig sei, sowie die Befolgung der mit 1.10.2013 erfolgten Weisung gegenüber dem BF, als Springer seine Tätigkeit in der Zustellbasis XXXX auszuüben, zähle wegen Willkürlichkeit dieser Anweisung nicht zu den Dienstpflichten des BF. 2.8. Mit nicht bekämpftem und rechtskräftigem Erkenntnis des BVwG (betreffend die auch hier betroffenen Parteien) vom 10.3.2020 zu W213 2107149-2 wurde festgestellt, dass der mit 1.10.2013 erfolgte Abzug des BF von seinem fixen Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon (Land römisch 40 ) in der Zustellbasis römisch 40 „und den BF als Springer einzusetzen“ willkürlich und daher rechtswidrig sei, sowie die Befolgung der mit 1.10.2013 erfolgten Weisung gegenüber dem BF, als Springer seine Tätigkeit in der Zustellbasis römisch 40 auszuüben, zähle wegen Willkürlichkeit dieser Anweisung nicht zu den Dienstpflichten des BF.

2.9. Eine von der planmäßigen Systemisierung (Umcodierung) verschiedene Organisationsänderung, die sich auf den bisherigen Arbeitsplatz des BF ausgewirkt hätte, hat nicht stattgefunden.

2.10. Die Versetzung des BF ist als Retorsionsmaßnahme erfolgt, weil der BF nicht in das „IST-Zeit-Modell“ „optiert“ hat. Die Personalmaßnahme verfolgte den Zweck, den BF dazu zu bewegen, in ein Arbeitszeitregime zu „optieren“, das mit den Bestimmungen des BDG 1979 nicht im Einklang steht und wodurch dem BF Nachteile insbesondere im Zusammenhang mit seiner ihm gebührenden Mittagspause gemäß § 48b BDG 1979 entstehen. 2.10. Die Versetzung des BF ist als Retorsionsmaßnahme erfolgt, weil der BF nicht in das „IST-Zeit-Modell“ „optiert“ hat. Die Personalmaßnahme verfolgte den Zweck, den BF dazu zu bewegen, in ein Arbeitszeitregime zu „optieren“, das mit den Bestimmungen des BDG 1979 nicht im Einklang steht und wodurch dem BF Nachteile insbesondere im Zusammenhang mit seiner ihm gebührenden Mittagspause gemäß Paragraph 48 b, BDG 1979 entstehen.

2.11. An der bisherigen Dienststelle des BF wurde, abgesehen von dem in der Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ vorgesehenen Gleitzeitdurchrechnungsmodell, kein anderes „Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ im Sinne der Post-Zuordnungsverordnung 2012, nämlich z.B. das in § 48 Abs. 3 BDG 1979 vorgesehene, vorwiegend dem Interesse der freien Zeiteinteilung des Beamten dienende Gleitzeitdurchrechnungsmodell eingerichtet. 2.11. An der bisherigen Dienststelle des BF wurde, abgesehen von dem in der Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ vorgesehenen Gleitzeitdurchrechnungsmodell, kein anderes „Gleitzeitdurchrechnungsmodell“ im Sinne der Post-Zuordnungsverordnung 2012, nämlich z.B. das in Paragraph 48, Absatz 3, BDG 1979 vorgesehene, vorwiegend dem Interesse der freien Zeiteinteilung des Beamten dienende Gleitzeitdurchrechnungsmodell eingerichtet.

Beweiswürdigung:

3.1. Die Feststellungen zu 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.5., 2.6. ergeben sich aus dem Akt und sind unstrittig.

3.2. Die Feststellung zu 2.7. beruht auf den glaubwürdigen, lebensnahmen und konkreten (der BF gab den Namen des derzeitigen Zustellers dieses Rayons an) Aussagen des BF in der mündlichen Verhandlung (dort 6., 7. und 8. Seite), denen durch die belangte Behörde nicht entgegengetreten wurde. Der Code des ursprünglichen Arbeitsplatzes des BF „ XXXX “, sich ergebend aus dem Erkenntnis des BVwG W213 2107149-2, dürfte fehlerhaft sein, richtig sind wohl die Angaben des BF in der Niederschrift 8. Seite bzw Erkenntnis des BVwG W213 2107149-2 S 4 oben.3.2. Die Feststellung zu 2.7. beruht auf den glaubwürdigen, lebensnahmen und konkreten (der BF gab den Namen des derzeitigen Zustellers dieses Rayons an) Aussagen des BF in der mündlichen Verhandlung (dort 6., 7. und 8. Seite), denen durch die belangte Behörde nicht entgegengetreten wurde. Der Code des ursprünglichen Arbeitsplatzes des BF „ römisch 40 “, sich ergebend aus dem Erkenntnis des BVwG W213 2107149-2, dürfte fehlerhaft sein, richtig sind wohl die Angaben des BF in der Niederschrift 8. Seite bzw Erkenntnis des BVwG W213 2107149-2 S 4 oben.

3.3. Die Feststellung zu 2.8. ergibt sich aus dem dort genannten rechtskräftigen und unbekämpften zwischen den gleichen Parteien ergangenen Erkenntnis des BVwG.

3.4. Das Vorbringen der Behörde, dass der Arbeitsplatz des BF im Zuge einer planmäßigen Systemisierung weggefallen sei, ist insofern nicht nachvollziehbar, als der Zustellrayon, den der BF innehatte, nach wie vor unverändert vorhanden ist (siehe oben 3.2.). Wenn der jetzige Arbeitsplatzinhaber diesen mit einer „Arbeitszeiterfassung mittels MDE (Mobile-Daten-Erfassung)“ ausübt, ist darin nicht zu erkennen, wie allein eine Änderung der Arbeitszeiterfassung eine erhebliche Änderung der Tätigkeit eines Zustellers begründen könnte.

Die Behörde konnte keinen plausiblen Grund geltend machen, warum mit dem gesetzlichen Dienstzeitregime, insbesondere der gleitenden Dienstzeit gemäß § 48 Abs. 3 BDG 1979, der weitere Einsatz des BF verunmöglicht würde bzw. zu einer finanziellen Mehrbelastung führen würde. Die Behörde konnte keinen plausiblen Grund geltend machen, warum mit dem gesetzlichen Dienstzeitregime, insbesondere der gleitenden Dienstzeit gemäß Paragraph 48, Absatz 3, BDG 1979, der weitere Einsatz des BF verunmöglicht würde bzw. zu einer finanziellen Mehrbelastung führen würde.

3.5. Die Feststellung zu 2.10. ergibt sich aus der Aussage des BF (Niederschrift 8. Seite), der von der belangten Behörde nicht entgegengetreten wurde, im Zusammenhalt mit dem Umstand, dass mangels behaupteter sonstiger in der Person des BF gelegener Umstände, die eine solche Maßnahme begründen könnten, keine Gründe vorstellbar sind, die Motiv für die Maßnahme gewesen sein könnten.

3.6. Auch die Feststellung zu 2.11. gründet sich auf die glaubwürdigen und von der belangten Behörde nicht widersprochenen Aussagen des BF.

Rechtlich folgt:

4.1. Wie zu 2.8. festgestellt, wurde mittlerweile durch rechtskräftiges Erkenntnis des BVwG klargestellt, dass der Abzug des BF von seinem Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon XXXX (Land XXXX ) rechtswidrig und somit unwirksam war, sodass die Versetzung lediglich – entsprechend den Ausführungen des VwGH zu Ra 2017/12/0125 zu Rz 16ff bzw 19 ff – ausgehend vom Arbeitsplatz des BF als „Gesamtzusteller im Landzustellungsdienst“ unter Zuteilung eines fixen Rayons zu beurteilen war.4.1. Wie zu 2.8. festgestellt, wurde mittlerweile durch rechtskräftiges Erkenntnis des BVwG klargestellt, dass der Abzug des BF von seinem Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon römisch 40 (Land römisch 40 ) rechtswidrig und somit unwirksam war, sodass die Versetzung lediglich – entsprechend den Ausführungen des VwGH zu Ra 2017/12/0125 zu Rz 16ff bzw 19 ff – ausgehend vom Arbeitsplatz des BF als „Gesamtzusteller im Landzustellungsdienst“ unter Zuteilung eines fixen Rayons zu beurteilen war.

4.2. Zur maßgeblichen Rechtslage:

§ 17 Poststrukturgesetz (PTSG), BGBl. Nr. 201/1996 idF BGBl. I Nr. 147/2015 sowie § 17a PTSG idF BGBl. I Nr. 210/2013 lauten (auszugsweise): Paragraph 17, Poststrukturgesetz (PTSG), Bundesgesetzblatt Nr. 201 aus 1996, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 147 aus 2015, sowie Paragraph 17 a, PTSG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 210 aus 2013, lauten (auszugsweise):

„Übernahme der Beamten und der Ruhe- und Versorgungsgenussempfänger

§ 17. (1) Die bisher bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten werden auf die Dauer ihres Dienststandes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin oder einem der Unternehmen, die durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft hervorgegangen sind und an denen sie oder die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft direkt oder indirekt einen Anteil von mehr als 25 % hält, zur Dienstleistung zugewiesen. Der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes in ihrer jeweils geltenden Fassung, die auf Rechtsverhältnisse dieser Beamten abstellen, bleibt mit der Maßgabe unberührt, dass im § 24 Abs. 5 Z 2 sowie im ersten Satz des § 229 Abs. 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und jeweils im letzten Satz des § 105 Abs. 3 und 6 des Gehaltsgesetzes 1956 die Worte ‚im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler‘, und die Zustimmung des Bundeskanzlers oder des Bundesministers für Finanzen im § 15 des Gehaltsgesetzes 1956, im § 75 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und im § 68 der Reisegebührenvorschrift 1955 entfallen, soweit damit nicht Belastungen des Bundeshaushaltes verbunden sind. Paragraph 17, (1) Die bisher bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten werden auf die Dauer ihres Dienststandes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin oder einem der Unternehmen, die durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft hervorgegangen sind und an denen sie oder die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft direkt oder indirekt einen Anteil von mehr als 25 % hält, zur Dienstleistung zugewiesen. Der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes in ihrer jeweils geltenden Fassung, die auf Rechtsverhältnisse dieser Beamten abstellen, bleibt mit der Maßgabe unberührt, dass im Paragraph 24, Absatz 5, Ziffer 2, sowie im ersten Satz des Paragraph 229, Absatz 3, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und jeweils im letzten Satz des Paragraph 105, Absatz 3 und 6 des Gehaltsgesetzes 1956 die Worte ‚im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler‘, und die Zustimmung des Bundeskanzlers oder des Bundesministers für Finanzen im Paragraph 15, des Gehaltsgesetzes 1956, im Paragraph 75, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und im Paragraph 68, der Reisegebührenvorschrift 1955 entfallen, soweit damit nicht Belastungen des Bundeshaushaltes verbunden sind.

(1a) Die gemäß Abs. 1 zugewiesenen Beamten werden, wenn sie überwiegend im Unternehmensbereich (1a) Die gemäß Absatz eins, zugewiesenen Beamten werden, wenn sie überwiegend im Unternehmensbereich

1. der Gebühren Info Service GmbH oder der Österreichischen Post Aktiengesellschaft beschäftigt sind, letzterer,

...

auf die Dauer ihres Dienststandes zur Dienstleistung zugewiesen. Eine Verwendung der zugewiesenen Beamten bei einer Rechtsnachfolgerin eines dieser Unternehmen oder bei einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus einer der Gesellschaften hervorgegangenen ist, sowie bei der Gebühren Info Service GmbH ist zulässig.

(2) Beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft, beim Vorstand der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft und beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft wird jeweils ein Personalamt eingerichtet, dem die Funktion einer obersten Dienstbehörde für die dem jeweiligen Unternehmen zugewiesenen Beamten zukommt. Das Personalamt wird vom Vorsitzenden des Vorstandes des jeweiligen Unternehmens geleitet.

(3) Zur Wahrnehmung der bisher den Post- und Telegraphendirektionen zugekommenen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde werden folgende nachgeordnete Personalämter errichtet:

…

6. Wien für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post AG in Wien, Niederösterreich, Burgenland.

...

Dienstrecht für Beamte

§ 17a. (1) Für die gemäß § 17 Abs. 1a zugewiesenen Beamten bleibt der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse der Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung mit den in den folgenden Absätzen enthaltenen Abweichungen unberührt.“ Paragraph 17 a, (1) Für die gemäß Paragraph 17, Absatz eins a, zugewiesenen Beamten bleibt der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse der Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung mit den in den folgenden Absätzen enthaltenen Abweichungen unberührt.“

§ 36 Beamten-Dienstrechtgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 idF BGBl. I Nr. 87/2002, § 38 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 120/2012, § 40 BDG 1979 idF BGBl. Nr. 550/1994 sowie § 48 BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 210/2013, lauten (auszugsweise): Paragraph 36, Beamten-Dienstrechtgesetz 1979 (BDG 1979), Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2002,, Paragraph 38, BDG 1979 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 120 aus 2012,, Paragraph 40, BDG 1979 in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 550 aus 1994, sowie Paragraph 48, BDG 1979 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 210 aus 2013,, lauten (auszugsweise):

„Verwendung des Beamten

Arbeitsplatz

§ 36. (1) Jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, ist mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen. Paragraph 36, (1) Jeder Beamte, der nicht vom Dienst befreit oder enthoben ist, ist mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines in der Geschäftseinteilung seiner Dienststelle vorgesehenen Arbeitsplatzes zu betrauen.

(2) In den Geschäftseinteilungen der Dienststellen darf ein Arbeitsplatz nur für Aufgaben vorgesehen werden, die die volle Normalarbeitskraft eines Menschen erfordern. Soweit nicht zwingende dienstliche Rücksichten entgegenstehen, dürfen auf einem Arbeitsplatz nur gleichwertige oder annähernd gleichwertige Aufgaben zusammengefasst werden.

...

Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird. Paragraph 38, (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

...

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist – ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend von Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt werden ist – unzulässig, wenn sie (4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist – ausgenommen in den Fällen des Absatz 3, Ziffer 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend von Absatz 3, Ziffer 5, noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt werden ist – unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin ein anderer Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist. […]

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, dass es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§ 141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine auf-schiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechts-kraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden. (7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß Paragraphen 141 a, 145 b, oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Beschwerde gegen diesen Bescheid hat keine auf-schiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechts-kraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.

…

Verwendungsänderung

§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt. Paragraph 40, (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. Paragraph 112, wird hiedurch nicht berührt.

(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer

Versetzung gleichzuhalten, wenn

1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder

2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder

3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.

(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.

(4) Abs. 2 gilt nicht (4) Absatz 2, gilt nicht

1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,

2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und

3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne daß dieser weiterbestellt wird.

...“

4.3. Der Schutzzweck der §§ 38 ff BDG ist darin gelegen, den Beamten vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen zu bewahren (vgl. BerK 23.05.2005, GZ 34/11-BK/05). Im Hinblick auf die verfassungsmäßige Verpflichtung des Bundes als Dienstgeber zu einem den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit entsprechenden Handeln wurden organisatorische Änderungen von der Rechtsprechung des VwGH bereits vor der Regelung des § 38 Abs. 3 Z 1 BDG als wichtiges dienstliches Interesse, das eine Versetzung rechtfertigt, anerkannt (vgl. VwGH 23.06.1993, 92/12/0085; 08.11.1995, 95/12/0205; 01.07.1998, 97/12/0347; BerK 16.01.2002, GZ 438/7-BK/01). 4.3. Der Schutzzweck der Paragraphen 38, ff BDG ist darin gelegen, den Beamten vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen zu bewahren vergleiche BerK 23.05.2005, GZ 34/11-BK/05). Im Hinblick auf die verfassungsmäßige Verpflichtung des Bundes als Dienstgeber zu einem den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit entsprechenden Handeln wurden organisatorische Änderungen von der Rechtsprechung des VwGH bereits vor der Regelung des Paragraph 38, Absatz 3, Ziffer eins, BDG als wichtiges dienstliches Interesse, das eine Versetzung rechtfertigt, anerkannt vergleiche VwGH 23.06.1993, 92/12/0085; 08.11.1995, 95/12/0205; 01.07.1998, 97/12/0347; BerK 16.01.2002, GZ 438/7-BK/01).

Um das wichtige dienstliche Interesse an einer qualifizierten Personalmaßnahme in einer Organisationsänderung zu begründen, ist es – da nur sachliche Organisationsänderungen ein solches Interesse begründen – erforderlich, dass die Organisationsänderung in ihren Grund-zügen und auch die konkreten Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Betroffenen dargestellt werden. Mit der Überprüfung der Sachlichkeit ist hingegen nicht auch die Zweckmäßigkeit einer Organisationsänderung verbunden, welche in der Organisationshoheit des Dienstgebers liegt (VwGH 13.11.2013, 2013/12/0026). Auf Grund der Beschreibung der Organisationsänderung muss ihre Sachlichkeit (also der Umstand, dass sie einen legitimen Zweck verfolgt) glaubhaft werden (VwGH 04.09.2014, 2013/12/0228; 21.01.2015, Ra 2014/12/0024).

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass […] eine Umgestaltung der Arbeitsplatzaufgaben in einem Ausmaß von mehr als 25 % zum (organisatorischen) Untergang des alten Arbeitsplatzes und zur (organisatorischen) Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes führt, woraus wiederum ein wichtiges dienstliches Interesse an der (dienstrechtlichen) Abberufung des Beamten von seiner bisherigen (organisatorisch nicht mehr existierenden) Verwendung resultiert (Hinweis E 4. September 2012, 2009/12/0171). Für die Frage des Fortbestehens der Identität eines Arbeitsplatzes kommt es nicht darauf an, ob sich der Anteil einer bestimmten Tätigkeitsart an den Arbeitsplatzaufgaben in signifikanter Weise geändert hat, sondern lediglich darauf, ob sich mehr als 25 % der Aufgabeninhalte (unabhängig von ihrem Charakter) geändert hat (VwGH 30.04.2014, 2013/12/0190). Die Beantwortung der Frage der Identität des Arbeitsplatzes setzt nicht bloß die Aufzählung verschiedener Tätigkeiten, sondern auch deren Gewichtung nach Arbeitsumfang voraus. Wird lediglich ein unerheblicher Teil der Aufgaben des alten Arbeitsplatzes (weniger als etwa ein Viertel des Arbeitsumfanges) geändert, ist von der im Wesentlichen gegebenen Identität mit dem neuen Arbeitsplatz auszugehen. Ist hingegen eine Identität des Arbeitsplatzes nach einer Organisationsverfügung nicht gegeben, was insbesondere auch Erhebungen über den jeweiligen Arbeitsumfang voraussetzt, hat der Beamte kein Recht darauf, künftig auf dem von ihm angestrebten Arbeitsplatz verwendet zu werden (VwGH 04.09.2012, 2009/12/0171).

Somit hat der Beantwortung der Frage der Identität des Arbeitsplatzes eine Sachlichkeitsüberprüfung voranzugehen. Diese hat insoweit zu erfolgen, als im Sinne des Schutzzweckes der §§ 38, 40 BDG 1979 zu prüfen ist, ob und inwieweit eine Organisationsänderung, die zur Legitimierung einer Personalmaßnahme nach § 40 Abs.2 BDG herangezogen wird, überhaupt eine sachlich gerechtfertigte ist. Somit hat der Beantwortung der Frage der Identität des Arbeitsplatzes eine Sachlichkeitsüberprüfung voranzugehen. Diese hat insoweit zu erfolgen, als im Sinne des Schutzzweckes der Paragraphen 38, 40, BDG 1979 zu prüfen ist, ob und inwieweit eine Organisationsänderung, die zur Legitimierung einer Personalmaßnahme nach Paragraph 40, Absatz 2, BDG herangezogen wird, überhaupt eine sachlich gerechtfertigte ist.

Indizien für eine Sachlichkeit sind insbesondere eine weitreichende Geschäftseinteilungsänderung, die nicht nur die Abteilung des Betroffenen mit einer anderen zusammenfasst, sondern auch eine Vielzahl anderer Organisationseinheiten umstrukturiert bzw. neu organisiert, wenn eine Vielzahl von Personen betroffen ist (vgl. zB Berufungskommission vom 24. 9. 2002, 48/9-BK/02) oder Maßnahmen zur Erreichung einer flacheren Hierarchie und schlankeren Struktur - somit zur Effizienzsteigerung, sofern davon eine größere Anzahl von Organisationseinheiten betroffen ist (vgl. z.B. Berufungskommission vom 25. 3. 2002, 479/8-BK/01). Indizien für eine Sachlichkeit sind insbesondere eine weitreichende Geschäftseinteilungsänderung, die nicht nur die Abteilung des Betroffenen mit einer anderen zusammenfasst, sondern auch eine Vielzahl anderer Organisationseinheiten umstrukturiert bzw. neu organisiert, wenn eine Vielzahl von Personen betroffen ist vergleiche zB Berufungskommission vom 24. 9. 2002, 48/9-BK/02) oder Maßnahmen zur Erreichung einer flacheren Hierarchie und schlankeren Struktur - somit zur Effizienzsteigerung, sofern davon eine größere Anzahl von Organisationseinheiten betroffen ist vergleiche z.B. Berufungskommission vom 25. 3. 2002, 479/8-BK/01).

4.4. Darüber hinaus ist zu prüfen, ob die angeführte Organisationsänderung die Personalmaßnahme überhaupt begründet. Eine Organisationsänderung, die formal zur Auflassung eines Arbeitsplatzes geführt hat, begründet kein wichtiges dienstliches Interesse an der Abberufung des Beamten, wenn die Organisationsänderung den Arbeitsplatz inhaltlich nur unwesentlich geändert hat. Zur Frage der "Arbeitsplatzidentität" hat bereits die Berufungskommission eine Überprüfbarkeit gefordert.

Wesentlich ist somit die Frage, wann Identität des Arbeitsplatzes vorliegt. Eine lediglich begriffliche Änderung der Bezeichnung eines Arbeitsplatzes ist diesbezüglich nicht von rechtlicher Bedeutung; es kommt für die Frage der Identität des Arbeitsplatzes auf den Umfang der Aufgabenänderungen am konkreten Arbeitsplatz an. Voraussetzung einer qualifizierten Verwendungsänderung iSd. § 40 Abs 2 BDG ist, dass überhaupt eine Änderung in der dienstlichen Verwendung vorliegt. Eine solche Änderung ist nicht schon dann gegeben, wenn dem Beamten ein anderer Arbeitsplatz (bzw. ein anders bezeichneter oder ein anders bewerteter Arbeitsplatz) zugewiesen wird, sondern nur dann, wenn der Inhalt der dem Beamten zugewiesenen Tätigkeiten tatsächlich in einem erheblichen Umfang ein anderer ist. Vor der Abberufung eines Beamten von seiner Verwendung als Folge einer neuen Organisation ist daher zunächst zu prüfen, ob eine relevante Aufgabenvermehrung oder -verminderung bzw. eine Änderung des Wesensgehaltes dieses Arbeitsplatzes im vorher dargestellten Sinne eingetreten ist. Liegt überhaupt keine relevante Änderung des Inhaltes des Arbeitsplatzes vor, mangelt es bereits an der Sachlichkeit der Begründung des für die Abberufung des Arbeitsplatzinhaltes notwendigen wichtigen dienstlichen Interesses an der Organisationsänderung (Albert Koblicek, Personelle Umsetzung von Organisationsänderungen in ausgegliederten Unternehmen, RdA 2005, 3 und die dort zitierte Judikatur). Wesentlich ist somit die Frage, wann Identität des Arbeitsplatzes vorliegt. Eine lediglich begriffliche Änderung der Bezeichnung eines Arbeitsplatzes ist diesbezüglich nicht von rechtlicher Bedeutung; es kommt für die Frage der Identität des Arbeitsplatzes auf den Umfang der Aufgabenänderungen am konkreten Arbeitsplatz an. Voraussetzung einer qualifizierten Verwendungsänderung iSd. Paragraph 40, Absatz 2, BDG ist, dass überhaupt eine Änderung in der dienstlichen Verwendung vorliegt. Eine solche Änderung ist nicht schon dann gegeben, wenn dem Beamten ein anderer Arbeitsplatz (bzw. ein anders bezeichneter oder ein anders bewerteter Arbeitsplatz) zugewiesen wird, sondern nur dann, wenn der Inhalt der dem Beamten zugewiesenen Tätigkeiten tatsächlich in einem erheblichen Umfang ein anderer ist. Vor der Abberufung eines Beamten von seiner Verwendung als Folge einer neuen Organisation ist daher zunächst zu prüfen, ob eine relevante Aufgabenvermehrung oder -verminderung bzw. eine Änderung des Wesensgehaltes dieses Arbeitsplatzes im vorher dargestellten Sinne eingetreten ist. Liegt überhaupt keine relevante Änderung des Inhaltes des Arbeitsplatzes vor, mangelt es bereits an der Sachlichkeit der Begründung des für die Abberufung des Arbeitsplatzinhaltes notwendigen wichtigen dienstlichen Interesses an der Organisationsänderung (Albert Koblicek, Personelle Umsetzung von Organisationsänderungen in ausgegliederten Unternehmen, RdA 2005, 3 und die dort zitierte Judikatur).

Identität liegt jedenfalls vor, wenn sich lediglich ein unerheblicher Teil der Aufgaben des alten Arbeitsplatzes ändert (Berufungskommission 29. 11. 2000, 94/8-BK/00), konkret um weniger als 25 Prozent (Berufungskommission vom 10. 2. 2003, 92/13-BK/02; 17. 5. 2001).

4.5. Insbesondere ist die Sachlichkeit einer Organisationsänderung an der Frage zu messen, ob sie einen legitimen Zweck verfolgt (VwGH 4.9.2014, 2013/12/0228), was insbesondere dann nicht angenommen werden könnte, wenn sie der Umsetzung organisatorischer Maßnahmen diente, die in Widerspruch zu gesetzlichen Bestimmungen stünden. Eine Organisationsänderung, die an unwirksam erteilte "Optionserklärungen" bzw. an eine Betriebsvereinbarung anknüpfte, deren Regelungen unzulässige Abweichungen von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen vorsähen, wäre demnach nicht geeignet, ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne von § 38 Abs. 2 und Abs. 3 BDG 1979 zu begründen. 4.5. Insbesondere ist die Sachlichkeit einer Organisationsänderung an der Frage zu messen, ob sie einen legitimen Zweck verfolgt (VwGH 4.9.2014, 2013/12/0228), was insbesondere dann nicht angenommen werden könnte, wenn sie der Umsetzung organisatorischer Maßnahmen diente, die in Widerspruch zu gesetzlichen Bestimmungen stünden. Eine Organisationsänderung, die an unwirksam erteilte "Optionserklärungen" bzw. an eine Betriebsvereinbarung anknüpfte, deren Regelungen unzulässige Abweichungen von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen vorsähen, wäre demnach nicht geeignet, ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne von Paragraph 38, Absatz 2 und Absatz 3, BDG 1979 zu begründen.

4.6. Zur Option in die Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, dass, soweit die Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ auf die Abänderung der in den §§ 48 ff BDG 1979 vorgesehenen Rechte und Pflichten des Beamten gegenüber dem Bund abzielte, die hier in Rede stehenden Bestimmungen der §§ 48 ff BDG 1979 durch Betriebsvereinbarung nicht mit Wirksamkeit für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis modifiziert werden könnten. Gesetzlich zwingend zuerkannte Rechtspositionen können durch eine Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden. Dass der Abschluss einer solcherart unwirksamen Vereinbarung Einfluss auf die Zuweisung von Arbeitsplätzen haben dürfte, ist daher nicht begründet (für den Fall, dass es sich um eine Individualvereinbarung mit der Österreichischen Post AG [und nicht mit dem Bund als Dienstgeber] handeln sollte, vgl. ebenfalls VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022, Rn. 54 ff; auch diesfalls wäre eine Beschneidung der gesetzlich eingeräumten Rechtspositionen durch einzelvertragliche Vereinbarung nicht möglich [siehe VwGH vom 20.11.2018, Ra 2017/12/0125]). 4.6. Zur Option in die Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ hat der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgeführt, dass, soweit die Betriebsvereinbarung „IST-Zeit“ auf die Abänderung der in den Paragraphen 48, ff BDG 1979 vorgesehenen Rechte und Pflichten des Beamten gegenüber dem Bund abzielte, die hier in Rede stehenden Bestimmungen der Paragraphen 48, ff BDG 1979 durch Betriebsvereinbarung nicht mit Wirksamkeit für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis modifiziert werden könnten. Gesetzlich zwingend zuerkannte Rechtspositionen können durch eine Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden. Dass der Abschluss einer solcherart unwirksamen Vereinbarung Einfluss auf die Zuweisung von Arbeitsplätzen haben dürfte, ist daher nicht begründet (für den Fall, dass es sich um eine Individualvereinbarung mit der Österreichischen Post AG [und nicht mit dem Bund als Dienstgeber] handeln sollte, vergleiche ebenfalls VwGH 19.2.2018, Ra 2017/12/0022, Rn. 54 ff; auch diesfalls wäre eine Beschneidung der gesetzlich eingeräumten Rechtspositionen durch einzelvertragliche Vereinbarung nicht möglich [siehe VwGH vom 20.11.2018, Ra 2017/12/0125]).

4.7. Gegenständlich ist bereits die Sachlichkeit der Organisationsänderung in Frage zu stellen. Wie bereits im bekämpften Bescheid von der belangten Behörde ausgeführt wird, sollten die Zustellarbeitsplätze an der Zustellbasis XXXX in das neue Gleitzeitmodell („IST-ZEIT-BV“) übergeführt werden. Dazu hat, wie oben ausgeführt, der VwGH bereits festgehalten, dass die hier in Rede stehenden Bestimmungen der §§ 48 ff BDG 1979 durch Betriebsvereinbarung nicht mit Wirksamkeit für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis modifiziert werden können. Gesetzlich zwingend zuerkannte Rechtspositionen können durch eine Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden. Eine solcherart unwirksame Vereinbarung kann die Zuweisung von Arbeitsplätzen daher nicht begründen. Insofern kann schon aus diesem Grund kein dienstliches Interesse an einer Versetzung des BF bestehen. 4.7. Gegenständlich ist bereits die Sachlichkeit der Organisationsänderung in Frage zu stellen. Wie bereits im bekämpften Bescheid von der belangten Behörde ausgeführt wird, sollten die Zustellarbeitsplätze an der Zustellbasis römisch 40 in das neue Gleitzeitmodell („IST-ZEIT-BV“) übergeführt werden. Dazu hat, wie oben ausgeführt, der VwGH bereits festgehalten, dass die hier in Rede stehenden Bestimmungen der Paragraphen 48, ff BDG 1979 durch Betriebsvereinbarung nicht mit Wirksamkeit für das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis modifiziert werden können. Gesetzlich zwingend zuerkannte Rechtspositionen können durch eine Betriebsvereinbarung nicht verschlechtert werden. Eine solcherart unwirksame Vereinbarung kann die Zuweisung von Arbeitsplätzen daher nicht begründen. Insofern kann schon aus diesem Grund kein dienstliches Interesse an einer Versetzung des BF bestehen.

Weiters hat das Beweisverfahren ergeben, dass der Arbeitsplatz des BF nicht durch eine Organisationsänderung weggefallen ist und nach wie vor an seiner bisherigen Dienststelle – und zwar unverändert - existent ist. Eine von der planmäßigen Systemisierung (Umcodierung) verschiedene Organisationsänderung, die sich auf den bisherigen Arbeitsplatz des BF ausgewirkt hätte, hat gerade nicht stattgefunden. Keine maßgebliche Bedeutung kann in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommen, dass die gleiche Tätigkeit am lediglich umcodierten Arbeitsplatz ( XXXX ) nunmehr mit einer „Arbeitszeiterfassung mittels MDE (Mobile-Daten-Erfassung)“ ausgeübt wird, worin keinesfalls eine erhebliche Änderung der Tätigkeit eines Zustellers liegt. Weiters hat das Beweisverfahren ergeben, dass der Arbeitsplatz des BF nicht durch eine Organisationsänderung weggefallen ist und nach wie vor an seiner bisherigen Dienststelle – und zwar unverändert - existent ist. Eine von der planmäßigen Systemisierung (Umcodierung) verschiedene Organisationsänderung, die sich auf den bisherigen Arbeitsplatz des BF ausgewirkt hätte, hat gerade nicht stattgefunden. Keine maßgebliche Bedeutung kann in diesem Zusammenhang dem Umstand zukommen, dass die gleiche Tätigkeit am lediglich umcodierten Arbeitsplatz ( römisch 40 ) nunmehr mit einer „Arbeitszeiterfassung mittels MDE (Mobile-Daten-Erfassung)“ ausgeübt wird, worin keinesfalls eine erhebliche Änderung der Tätigkeit eines Zustellers liegt.

Wie weiters festgestellt, optierte der BF nicht in das neue IST-Zeit- bzw. Entgeltmodell, wobei die Versetzung des BF als Retorsionsmaßnahme dafür erfolgte, weil der BF nicht in das „IST-Zeit-Modell“ „optiert“ hat. Die Personalmaßnahme verfolgte den Zweck, den BF dazu zu bewegen, in ein Arbeitszeitregime zu „optieren“, das mit den Bestimmungen des BDG 1979 nicht im Einklang steht und wodurch dem BF Nachteile insbesondere im Zusammenhang mit seiner ihm gebührenden Mittagspause gemäß § 48b BDG 1979 entstehen. Wie weiters festgestellt, optierte der BF nicht in das neue IST-Zeit- bzw. Entgeltmodell, wobei die Versetzung des BF als Retorsionsmaßnahme dafür erfolgte, weil der BF nicht in das „IST-Zeit-Modell“ „optiert“ hat. Die Personalmaßnahme verfolgte den Zweck, den BF dazu zu bewegen, in ein Arbeitszeitregime zu „optieren“, das mit den Bestimmungen des BDG 1979 nicht im Einklang steht und wodurch dem BF Nachteile insbesondere im Zusammenhang mit seiner ihm gebührenden Mittagspause gemäß Paragraph 48 b, BDG 1979 entstehen.

Darüber hinaus wurde festgestellt, dass der mit 1.10.2013 erfolgte Abzug des BF von seinem fixen Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon (Land XXXX ) in der Zustellbasis XXXX sowie der Einsatz des BF als Springer willkürlich und daher rechtswidrig erfolgte und die Befolgung der mit 1.10.2013 erfolgten Weisung gegenüber dem BF, als Springer seine Tätigkeit in der Zustellbasis XXXX auszuüben, wegen Willkürlichkeit dieser Anweisung nicht zu den Dienstpflichten des BF zähle. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass der mit 1.10.2013 erfolgte Abzug des BF von seinem fixen Zustellarbeitsplatz/Zustellrayon (Land römisch 40 ) in der Zustellbasis römisch 40 sowie der Einsatz des BF als Springer willkürlich und daher rechtswidrig erfolgte und die Befolgung der mit 1.10.2013 erfolgten Weisung gegenüber dem BF, als Springer seine Tätigkeit in der Zustellbasis römisch 40 auszuüben, wegen Willkürlichkeit dieser Anweisung nicht zu den Dienstpflichten des BF zähle.

Es ist somit der belangten Behörde insgesamt nicht gelungen, ein wichtiges dienstliches Interesse an der gegenständlichen qualifizierten Personalmaßnahme zu begründen. Der bekämpfte Bescheid war daher aufzuheben.

Auf die Frage, ob die Versetzung zufolge der Bestimmung des § 65 Abs. 3 PBVG der Zustimmung des BF bedurft hätte, mußte daher nicht mehr eingegangen werden.Auf die Frage, ob die Versetzung zufolge der Bestimmung des Paragraph 65, Absatz 3, PBVG der Zustimmung des BF bedurft hätte, mußte daher nicht mehr eingegangen werden.

4.8. Der Ausspruch der Unzulässigkeit der Revision folgt dem Umstand, dass die zu klärenden Fragen sachverhaltsbezogen insbesondere anhand der bereits zum Themenkomplex „Post – Versetzung – Ist-Zeit-BV“ entwickelten Judikatur des VwGH sowie der bereits zu Ra 2017/12/0125 für dieses Verfahren konkretisierten Grundsätze zu lösen war.

Schlagworte

Arbeitsplatzidentität Bescheidbehebung Betriebsvereinbarung Ersatzentscheidung Gleitzeit - Durchrechnungsmodell Mittagspause öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis Organisationsänderung Rechtsanschauung des VwGH Sachlichkeitsprüfung Versetzung wichtiges dienstliches Interesse

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2021:W274.2164328.1.00

Im RIS seit

30.07.2021

Zuletzt aktualisiert am

30.07.2021

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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