Norm
PVG §2 Abs1Schlagworte
Einzelpersonalangelegenheiten, mündliche Vertretungsverlangen, Stellungnahme PV zu Funktionsbetrauung, Auseinandersetzung mit Bewerbungen, Beschlussfassung im KollegialorganText
A 31-PVAB/13-15
Bescheid
Die Personalvertretungsaufsichtsbehörde hat durch ihre Mitglieder Dr.in Eva-Elisabeth SZYMANSKI als Vorsitzende sowie Mag. Christian WEISSENBURGER als Vertreter des Dienstgebers und Mag. Walter HIRSCH als Vertreter der Dienstnehmer/innen über den Antrag des ***, die Geschäftsführung des Fachausschusses *** (FA) und des Dienststellenausschusses *** (DA) im Zusammenhang mit vier erfolglosen Bewerbungen des Antragstellers um ausgeschriebene Planstellen auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen, entschieden:
Dem Antrag wird gemäß § 41 Abs. 1 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, BGBl. Nr. 133/1967, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 58/2014, teilweise Folge gegeben und festgestellt, dassDem Antrag wird gemäß Paragraph 41, Absatz eins, des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 133 aus 1967,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 58 aus 2014,, teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass
1. die Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 1. Juli 2009 (Planstelle A) gesetzwidrig war;
2. die Geschäftsführung des FA zu Pkt. 2 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 14./15.Dezember 2009 (Planstelle B) und die Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 26. Oktober 2009 um diese Planstelle gesetzwidrig waren;
3. die Geschäftsführung des FA zu Pkt. 45 der Tagesordnung in seiner Sitzung vom 15./16. April 2013 (Planstelle C) und die Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 15. März 2013 um diese Planstelle und zu Pkt. 7 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 11. April 2013 gesetzwidrig waren;
4. die Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 15. Juni 2013 (Planstelle D) gesetzwidrig war.
Begründung
Sachverhalt:
Bewerbung 1 vom 1. Juli 2009 (Planstelle A):
Um diese Planstelle bewarben sich fünf Bedienstete, darunter der Antragsteller. Der Antragsteller macht in seinem Antrag geltend, seine Fähigkeiten, Kenntnisse, Weiterbildungen und Erfahrungen seien vom FA – ebenso wie die Wahrungsfunktion des Antragsstellers - nicht entsprechend objektiv gewürdigt worden, wodurch die Verpflichtungen nach § 2 PVG grob verletzt wurden. Die Mitbewerber des Antragstellers wären durchwegs nach Dienstalter jünger gewesen und hätten weniger Aus- und Weiterbildungen aufgewiesen.Um diese Planstelle bewarben sich fünf Bedienstete, darunter der Antragsteller. Der Antragsteller macht in seinem Antrag geltend, seine Fähigkeiten, Kenntnisse, Weiterbildungen und Erfahrungen seien vom FA – ebenso wie die Wahrungsfunktion des Antragsstellers - nicht entsprechend objektiv gewürdigt worden, wodurch die Verpflichtungen nach Paragraph 2, PVG grob verletzt wurden. Die Mitbewerber des Antragstellers wären durchwegs nach Dienstalter jünger gewesen und hätten weniger Aus- und Weiterbildungen aufgewiesen.
Der FA hat laut Protokoll seiner Sitzung vom 6. Oktober 2009 die eingelangten Bewerbungen diskutiert und sich sodann einstimmig für einen anderen Bewerber ausgesprochen. Der FA macht in seiner Stellungnahme geltend, dass die Frage der „Wahrung“ in die Entscheidung, wer gemäß § 4 Abs. 3 BDG als geeignetster Bewerber anzusehen ist, nicht einfließen dürfe, weshalb sich der FA entsprechend der Grundsatzentscheidung der PVAK A 35/95 vom 20. September 1995 für einen anderen Bewerber ausgesprochen habe. Die Wahrung habe ausschließlich den Zweck, Beamten bei Organisationsänderungen die bisherige besoldungsrechtliche Stellung für eine bestimmte Zeit zu erhalten.Der FA hat laut Protokoll seiner Sitzung vom 6. Oktober 2009 die eingelangten Bewerbungen diskutiert und sich sodann einstimmig für einen anderen Bewerber ausgesprochen. Der FA macht in seiner Stellungnahme geltend, dass die Frage der „Wahrung“ in die Entscheidung, wer gemäß Paragraph 4, Absatz 3, BDG als geeignetster Bewerber anzusehen ist, nicht einfließen dürfe, weshalb sich der FA entsprechend der Grundsatzentscheidung der PVAK A 35/95 vom 20. September 1995 für einen anderen Bewerber ausgesprochen habe. Die Wahrung habe ausschließlich den Zweck, Beamten bei Organisationsänderungen die bisherige besoldungsrechtliche Stellung für eine bestimmte Zeit zu erhalten.
Auch der DA hat trotz mehrmaliger Ersuchen des Antragstellers dessen Bewerbung nicht unterstützt. Letztlich habe eine völlig falsche Rechtsauskunft des DA-Vorsitzenden die Beantragung eines Feststellungsbescheids beim Dienstgeber durch den Antragsteller verhindert und ihm geraten, sich auf eine geringere Funktionsstufe zu bewerben. Der damalige DA-Vorsitzende war gleichzeitig auch Vorgesetzter des Antragstellers, dem der Antragsteller sowohl als Chef als auch Personalvertreter vertraut hatte und dem er immer loyal gegenüberstand.
Der DA beruft sich in seiner Stellungnahme im Wesentlichen darauf, dass weder vom Antragsteller noch von anderen Bewerbern ein schriftliches Unterstützungsansuchen an den DA erging und in der Folge daher auch kein Unterstützungsschreiben an den FA, weil sich der DA ohne Unterstützungsansuchen des jeweiligen Beamten mit E2a-Planstellenbesetzungen nicht auseinandersetzt. Der DA betont, dass aus den Protokollen eine diesbezügliche Auskunft (Verhinderung der Erwirkung eines Feststellungsbescheides und Bewerbung auf eine geringere Funktionsstufe) nicht hervorgeht.
Bewerbung 2 vom 26. Oktober 2009 (Planstelle B):
Um diese Planstelle bewarben sich sieben Bedienstete, darunter der Antragsteller. Der Antragsteller macht geltend, trotz seiner noch aufrechten Wahrungsfunktion sei nicht er mit dieser Planstelle betraut, sondern der 3. Stellvertreter des *** bevorzugt worden. Dadurch wurde ein Bewerber mit Funktionsstufe 3 mit einer Planstelle der Funktionsstufe 4 betraut, obwohl ein Bewerber mit Funktionsstufe 4 zur Verfügung stand. Diese Besetzung sei daher rechtswidrig erfolgt - unter Berufung auf § 141a Abs. 1 BDG -, wodurch dem Dienstgeber Bund ein beträchtlicher finanzieller Schaden erwachsen ist. Der zum Zug gekommene Mitbewerber des Antragstellers sei dienst- und lebensaltersjünger als der Antragsteller und weise keinerlei Schulungen und Weiterbildungen auf. Um diese Planstelle bewarben sich sieben Bedienstete, darunter der Antragsteller. Der Antragsteller macht geltend, trotz seiner noch aufrechten Wahrungsfunktion sei nicht er mit dieser Planstelle betraut, sondern der 3. Stellvertreter des *** bevorzugt worden. Dadurch wurde ein Bewerber mit Funktionsstufe 3 mit einer Planstelle der Funktionsstufe 4 betraut, obwohl ein Bewerber mit Funktionsstufe 4 zur Verfügung stand. Diese Besetzung sei daher rechtswidrig erfolgt - unter Berufung auf Paragraph 141 a, Absatz eins, BDG -, wodurch dem Dienstgeber Bund ein beträchtlicher finanzieller Schaden erwachsen ist. Der zum Zug gekommene Mitbewerber des Antragstellers sei dienst- und lebensaltersjünger als der Antragsteller und weise keinerlei Schulungen und Weiterbildungen auf.
Der FA habe durch seine Entscheidung seine Pflichten nach § 2 PVG gröblich verletzt und der DA-Obmann habe durch eine „völlig falsche Rechtsauskunft verhindert, dass der Antragsteller einen Feststellungsbescheid beantragte“ und ihm im Gegenteil sogar eingeredet, er müsse sich auf eine geringere Funktionsstufe bewerben, weil er ansonsten in Zukunft überhaupt nicht mehr berücksichtigt würde. Dadurch habe der Antragsteller nicht nur sein Einspruchsrecht verloren, sondern auch einen monatlichen finanziellen Schaden in Höhe von € 70,- zu gewärtigen, der sich auch auf den Ruhegenuss auswirken würde.Der FA habe durch seine Entscheidung seine Pflichten nach Paragraph 2, PVG gröblich verletzt und der DA-Obmann habe durch eine „völlig falsche Rechtsauskunft verhindert, dass der Antragsteller einen Feststellungsbescheid beantragte“ und ihm im Gegenteil sogar eingeredet, er müsse sich auf eine geringere Funktionsstufe bewerben, weil er ansonsten in Zukunft überhaupt nicht mehr berücksichtigt würde. Dadurch habe der Antragsteller nicht nur sein Einspruchsrecht verloren, sondern auch einen monatlichen finanziellen Schaden in Höhe von € 70,- zu gewärtigen, der sich auch auf den Ruhegenuss auswirken würde.
Der FA hat lt. Protokoll seiner Sitzung vom 15./16. Dezember 2009 die Frage der Besetzung dieser Planstelle nicht diskutiert: „Keine Wortmeldungen. Dienstgebervorschlag zugestimmt, 8:0“.
In seiner Stellungnahme zu Pkt. 2 des Antrags wiederholt der FA seine Meinung zur Wahrung und gibt an, dem Besetzungsvorschlag des DG aufgrund der persönlichen und fachlichen Eignung des vom DG in Aussicht genommenen Bediensteten aufgrund der umfassenden Quervergleiche und der Grundregel der PVAK-Entscheidung vom 20. September 1995, A 35-PVAK/95, einstimmig zugestimmt zu haben.
Der DA betont in seiner Stellungnahme zu Pkt. 2 neuerlich, dass kein schriftliches Unterstützungsersuchen des Antragstellers an ihn ergangen wäre und führt aus, dass aus den „Protokollen eine diesbezügliche Auskunft (Verhinderung der Erwirkung eines Feststellungsbescheides und Bewerbung auf eine geringere Funktionsstufe) nicht hervorgehe“.
Bewerbung 3 vom 15. März 2013 (Planstelle C):
Um diese Planstelle bewarben sich vier Bedienstete, darunter der Antragsteller und der Vorsitzende des DA. Der Antragsteller führt auch zu Pkt. 3 seines Antrags im Wesentlichen aus, FA und DA hätten seine Bewerbung unter Missachtung von § 2 PVG nicht unterstützt und ihm rechtswidrig die Person des DA-Vorsitzenden vorgezogen. Auch der DA hätte ihn trotz entsprechenden persönlichen Ersuchens an einige seiner Mitglieder nicht unterstützt.Um diese Planstelle bewarben sich vier Bedienstete, darunter der Antragsteller und der Vorsitzende des DA. Der Antragsteller führt auch zu Pkt. 3 seines Antrags im Wesentlichen aus, FA und DA hätten seine Bewerbung unter Missachtung von Paragraph 2, PVG nicht unterstützt und ihm rechtswidrig die Person des DA-Vorsitzenden vorgezogen. Auch der DA hätte ihn trotz entsprechenden persönlichen Ersuchens an einige seiner Mitglieder nicht unterstützt.
Der FA hat sich laut Protokoll seiner Sitzung vom 15./16. April 2013 (in dem die Namen der anderen Bewerber/innen um diese Planstelle nicht angeführt sind) mit den Bewerbungen nicht auseinandergesetzt: „BPK ***, Leiter/in des Verkehrsreferates – E, Kontrollinspektor, 1. Stellvertreter des *** - Keine Wortmeldung, zugestimmt 8:0“.
Der DA hat sich in seiner Sitzung am 11. April 2013 mit den Bewerbungen aus dem Bezirk *** (vier Bewerber aus dem Bezirk ***, darunter der Antragsteller) auseinandergesetzt und sich für KI E (den damaligen DA-Vorsitzenden) ausgesprochen. Ob diese Unterstützung des DA, wie in der Stellungnahme ausgeführt, einstimmig erfolgte, kann dem Protokoll des DA über diese Sitzung nicht entnommen werden. Entnommen werden kann dem Protokoll des DA jedoch zweifelsfrei, dass der damalige DA-Vorsitzende E selbst an der Beratung und Abstimmung teilnahm.
Bewerbung 4 vom 15. Juni 2013 (Planstelle D):
Um diese Planstelle bewarben sich fünf Bedienstete, darunter der Antragsteller. Der Antragsteller führt aus, dass ihm auch in diesem Fall vom FA gesetzwidrig derselbe Bewerber wie schon zu Pkt. 2 vorgezogen wurde, obwohl dieser jünger ist und keine Schulungen und Weiterbildungen aufweist.
Der FA betont in seiner Stellungnahme, dass er dem Vorschlag der LPD wegen der persönlichen und fachlichen Eignung des von der LPD vorgeschlagenen Bewerbers nach einer ausführlichen Diskussion unter den FA-Mitgliedern und Quervergleichen mit den Mitbewerbern einstimmig zugestimmt habe. Lt. Protokoll der FA-Sitzung vom 5./6. September 2013 hat sich der FA wie folgt mit dieser Angelegenheit befasst: „Nach eingehender Erörterung und Beratung, sowie nach Durchsicht aller Bewerbungsunterlagen wurde dem Dienstgebervorschlag auf Einteilung des Kollegen Abteilungsinspektor F zugestimmt, 8:0.“
Der DA wiederholt in seiner Stellungnahme, dass weder vom Antragsteller noch einem anderen Bewerber ein schriftliches Unterstützungsansuchen an den DA und in der Folge daher auch kein Unterstützungsschreiben an den FA erging. Allgemein teilt der DA mit, dass er sich mit E2a-Planstellenbesetzungen ohne Unterstützungsansuchen der Bewerber/innen nicht auseinandersetzt.
Die Ausführungen in den im Verfahren eingelangten Stellungnahmen wurden in der mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2014 wie folgt ergänzt:
Unbestritten blieb, dass der Antragsteller immer wieder mündliche Unterstützungsansuchen an den früheren DA-Vorsitzenden und andere DA-Mitglieder herangetragen hat. Sowohl FA als auch DA kommen Unterstützungsansuchen grundsätzlich nur nach, wenn diese schriftlich eingebracht wurden, es gibt jedoch Ausnahmen. Ohne jegliches Unterstützungsansuchen werden Bedienstete bei Planstellenbesetzungen weder vom FA noch vom DA unterstützt. Der DA gibt einem Bediensteten, der beim DA um Unterstützung angesucht hat, keine Rückmeldung, zu welchem Schluss (ob der Bedienstete unterstützt wird oder nicht) der DA in seiner Beratung gekommen ist. Der FA teilt den Bediensteten mit, ob man sich für sie ausgesprochen hat bzw. wen der FA unterstützt.
Die Dienstbehörde, die die Entscheidung zu treffen hat, legt die Bewerbungen dem zuständigen Personalvertretungsorgan zur Entscheidung vor, im Regelfall mit allen Unterlagen, mit Laufbahntabellen, Quervergleichen etc. Der FA holt im Vorfeld seiner Entscheidungen Stellungnahmen ein und hat daher auch „subjektive Einschätzungen“ in schriftlicher Form vorliegend, d.h. wie beispielsweise der Zwischenvorgesetzte den/die Bewerber/in einschätzt.
Lt. FA-Vorsitzendem findet in den fraktionellen Beratungen vor den FA-Sitzungen die eigentliche Meinungsfindung zu den Bewerber/innen statt. Wenn sich die Fraktionen einig sind, finden in den darauffolgenden FA-Sitzungen keine Diskussionen mehr statt. Die Diskussion findet also in der Fraktionssitzung statt, nicht mehr in der PV-Sitzung, dort wird nur mehr abgestimmt. Zu Wortmeldungen komme es im Regelfall nur dann, wenn sich die Fraktionen nicht einig sind und unterschiedliche Meinungen vertreten werden. Gelebte Praxis des FA ist, dass es bei Einigkeit der Fraktionen in der „formellen“ FA-Sitzung zu keinen Wortmeldungen kommt. Der Antragsteller vermeint in seinem Schlusswort, der FA würde immer nach der Fraktionszugehörigkeit der Bewerber/innen entscheiden.
Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen wurden den Parteien des Verfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnisnahme übermittelt und ihnen Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Der Antragsteller hat innerhalb dieser Frist keine Einwände gegen den von der Personalvertretungsaufsichtsbehörde als erwiesen angenommenen Sachverhalt erhoben, FA und DA haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Sachverhalt steht somit fest.Die vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen wurden den Parteien des Verfahrens gemäß Paragraph 45, Absatz 3, AVG zur Kenntnisnahme übermittelt und ihnen Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Der Antragsteller hat innerhalb dieser Frist keine Einwände gegen den von der Personalvertretungsaufsichtsbehörde als erwiesen angenommenen Sachverhalt erhoben, FA und DA haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Sachverhalt steht somit fest.
Zu der den Parteien unter einem übermittelten Verhandlungsschrift der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2014 haben sich FA und DA gleichfalls verschwiegen, während der Antragsteller um Korrektur in zwei Punkten ersuchte (aufrechte Zugehörigkeit zur LPD ***, aber gegenwärtige Dienstzuteilung zum ***; Ersatz des Wortes „Vorsitzender“ auf S. 2, vierter Absatz, durch „Vorgesetzter“). Beide Einwände wurden durch entsprechende Berichtigung der Verhandlungsschrift berücksichtigt.
Rechtliche Beurteilung:
Der Antragsteller ist Bediensteter der LPD ***. Bei den im Antrag angesprochenen Bewerbungen waren FA und DA für den Antragsteller, der die Verletzung seiner Rechte durch deren gesetzwidrige Geschäftsführung im Zusammenhang mit seinen Bewerbungen behauptet, zuständig. Die Antragslegitimation iSd § 41 Abs. 1 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG) ist somit gegeben.Der Antragsteller ist Bediensteter der LPD ***. Bei den im Antrag angesprochenen Bewerbungen waren FA und DA für den Antragsteller, der die Verletzung seiner Rechte durch deren gesetzwidrige Geschäftsführung im Zusammenhang mit seinen Bewerbungen behauptet, zuständig. Die Antragslegitimation iSd Paragraph 41, Absatz eins, des Bundes-Personalvertretungsgesetzes (PVG) ist somit gegeben.
Zu Spruchpunkt 1:
Nach § 9 Abs. 4 lit. b PVG obliegt es dem DA, sofern dies von Bediensteten für ihre Person verlangt wird, diese in Einzelpersonalangelegenheiten zu vertreten. Gemäß § 31 Abs. 1 der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung (PVGO), BGBl. Nr. 35/1968, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 143/2014, sind die Bediensteten berechtigt, Anfragen, Wünsche, Beschwerden, Anzeigen oder Anregungen bei jedem Mitglied des für sie zuständigen DA einzubringen. § 31 Abs. 2 PVGO verpflichtet die Personalvertreter/innen, Anfragen der Bediensteten zu beantworten oder ihrem Ausschuss weiterzugeben; über Wünsche, Beschwerden, Anzeigen und Anregungen der Bediensteten haben die Personalvertreter/innen jedenfalls dem Ausschuss, dem sie angehören, zu berichten, sofern dies vom Bediensteten oder von der Bediensteten verlangt wird. Für das Verlangen von Bediensteten auf Vertretung ihrer Person sehen weder PVG noch PVGO bestimmte Formerfordernisse vor. Somit sind auch mündlich gestellte Vertretungsersuchen zu berücksichtigen und iSd PVG zu behandeln. Grundsätzlich sind Vertretungsersuchen von Bediensteten an den Ausschuss zu richten. Wird das Verlangen an eine/n einzelne/n Personalvertreter/in gestellt, hat er/sie dem Ausschuss zu berichten, der dann so vorzugehen hat, als wäre das Verlangen an den Ausschuss selbst gerichtet worden (Schragel, PVG, § 9, Rz 74). Ein Personalvertretungsausschuss darf ein Ersuchen um Vertretung nicht unerledigt lassen. Die Organe der Personalvertretung müssen vielmehr in Fällen, in denen eine von einem/einer Bediensteten begehrte Übernahme der Vertretung abgelehnt wird, hierüber Beschluss fassen und die/den Bediensteten davon verständigen. Dadurch wird der/dem Bediensteten die Möglichkeit eröffnet, die Rechtmäßigkeit eines solchen Beschlusses durch die Personalvertretungsaufsicht überprüfen zu lassen (PVAK vom 20. November 1972, A 10-PVAK/72; PVAK vom 20. Jänner 1994, A 2-PVAK/94; Schragel, PVG, § 9, Rz 75 und 76, mit weiteren Nachweisen).Nach Paragraph 9, Absatz 4, Litera b, PVG obliegt es dem DA, sofern dies von Bediensteten für ihre Person verlangt wird, diese in Einzelpersonalangelegenheiten zu vertreten. Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung (PVGO), Bundesgesetzblatt Nr. 35 aus 1968,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 143 aus 2014,, sind die Bediensteten berechtigt, Anfragen, Wünsche, Beschwerden, Anzeigen oder Anregungen bei jedem Mitglied des für sie zuständigen DA einzubringen. Paragraph 31, Absatz 2, PVGO verpflichtet die Personalvertreter/innen, Anfragen der Bediensteten zu beantworten oder ihrem Ausschuss weiterzugeben; über Wünsche, Beschwerden, Anzeigen und Anregungen der Bediensteten haben die Personalvertreter/innen jedenfalls dem Ausschuss, dem sie angehören, zu berichten, sofern dies vom Bediensteten oder von der Bediensteten verlangt wird. Für das Verlangen von Bediensteten auf Vertretung ihrer Person sehen weder PVG noch PVGO bestimmte Formerfordernisse vor. Somit sind auch mündlich gestellte Vertretungsersuchen zu berücksichtigen und iSd PVG zu behandeln. Grundsätzlich sind Vertretungsersuchen von Bediensteten an den Ausschuss zu richten. Wird das Verlangen an eine/n einzelne/n Personalvertreter/in gestellt, hat er/sie dem Ausschuss zu berichten, der dann so vorzugehen hat, als wäre das Verlangen an den Ausschuss selbst gerichtet worden (Schragel, PVG, Paragraph 9,, Rz 74). Ein Personalvertretungsausschuss darf ein Ersuchen um Vertretung nicht unerledigt lassen. Die Organe der Personalvertretung müssen vielmehr in Fällen, in denen eine von einem/einer Bediensteten begehrte Übernahme der Vertretung abgelehnt wird, hierüber Beschluss fassen und die/den Bediensteten davon verständigen. Dadurch wird der/dem Bediensteten die Möglichkeit eröffnet, die Rechtmäßigkeit eines solchen Beschlusses durch die Personalvertretungsaufsicht überprüfen zu lassen (PVAK vom 20. November 1972, A 10-PVAK/72; PVAK vom 20. Jänner 1994, A 2-PVAK/94; Schragel, PVG, Paragraph 9,, Rz 75 und 76, mit weiteren Nachweisen).
Im Verfahren vor der Personalvertretungsaufsicht blieb unbestritten, dass der Antragsteller bei allen seinen Bewerbungen mündliche Unterstützungsersuchen an den früheren Vorsitzenden des DA E und andere DA-Mitglieder gerichtet hat, auf die jedoch in keinem Fall eine Reaktion des DA erfolgte. Dadurch, dass der Antragsteller keine Verständigung über die Behandlung seines Unterstützungsersuchens durch den DA erhielt, war die Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 1. Juli 2009 um die Planstelle A im Sinne der obigen rechtlichen Ausführungen mit Gesetzwidrigkeit belastet.
Zu Spruchpunkt 2:
Die Grundsätze, die die Personalvertretung bei Erfüllung ihrer Aufgaben zu wahren und zu fördern hat, sind – so die ständige Rechtsprechung der Personalvertretungsaufsicht - im Gesetz nur sehr allgemein formuliert. Auch die dienstrechtlichen Gesetze und Vorschriften enthalten vielfach nur allgemeine Richtlinien, die im Einzelfall sehr verschieden verstanden und ausgelegt werden können. So drückt sich etwa § 4 Abs. 3 BDG, der die Grundsätze für die Ernennung von Beamten anführt, nur unkonkret aus: Es darf nur der ernannt – und sinngemäß mit einem Arbeitsplatz, dessen Innehabung die Aussicht auf eine Ernennung ermöglicht, betraut - werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Nur allgemein sind auch die Regelungen über die Verwendung der Bediensteten (§§ 36 ff BDG). Da es sich um Angelegenheiten handelt, bei denen die verschiedensten Gesichtspunkte zum Tragen kommen können, räumt das Gesetz nicht nur dem Dienstgeber, sondern auch der Personalvertretung bei ihrer Geschäftsführung insofern einen weiten Spielraum ein, als sie bei der Beurteilung der Frage, was den Interessen der von ihr vertretenen Bediensteten am besten diene, zu verschiedenen - mangels auf jeden Einzelfall präzise anzuwendender Determinierung durch das Gesetz weder in der einen noch in der anderen Richtung gesetzwidrigen -Ergebnissen gelangen kann; eine Stellungnahme der Personalvertretung in diesem Zusammenhang kann das Gesetz nur dann verletzen, wenn sie Grundsätze vertritt, die mit den nach § 2 Abs. 1 und 2 PVG zu wahrenden Grundsätzen in klarem Widerspruch stehen oder jede Auseinandersetzung mit der Problematik vermissen lassen (Schragel, PVG, § 2, Rz 17, mit weiteren Nachweisen). Die Grundsätze, die die Personalvertretung bei Erfüllung ihrer Aufgaben zu wahren und zu fördern hat, sind – so die ständige Rechtsprechung der Personalvertretungsaufsicht - im Gesetz nur sehr allgemein formuliert. Auch die dienstrechtlichen Gesetze und Vorschriften enthalten vielfach nur allgemeine Richtlinien, die im Einzelfall sehr verschieden verstanden und ausgelegt werden können. So drückt sich etwa Paragraph 4, Absatz 3, BDG, der die Grundsätze für die Ernennung von Beamten anführt, nur unkonkret aus: Es darf nur der ernannt – und sinngemäß mit einem Arbeitsplatz, dessen Innehabung die Aussicht auf eine Ernennung ermöglicht, betraut - werden, von dem aufgrund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, dass er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt. Nur allgemein sind auch die Regelungen über die Verwendung der Bediensteten (Paragraphen 36, ff BDG). Da es sich um Angelegenheiten handelt, bei denen die verschiedensten Gesichtspunkte zum Tragen kommen können, räumt das Gesetz nicht nur dem Dienstgeber, sondern auch der Personalvertretung bei ihrer Geschäftsführung insofern einen weiten Spielraum ein, als sie bei der Beurteilung der Frage, was den Interessen der von ihr vertretenen Bediensteten am besten diene, zu verschiedenen - mangels auf jeden Einzelfall präzise anzuwendender Determinierung durch das Gesetz weder in der einen noch in der anderen Richtung gesetzwidrigen -Ergebnissen gelangen kann; eine Stellungnahme der Personalvertretung in diesem Zusammenhang kann das Gesetz nur dann verletzen, wenn sie Grundsätze vertritt, die mit den nach Paragraph 2, Absatz eins und 2 PVG zu wahrenden Grundsätzen in klarem Widerspruch stehen oder jede Auseinandersetzung mit der Problematik vermissen lassen (Schragel, PVG, Paragraph 2,, Rz 17, mit weiteren Nachweisen).
Der Beschluss des FA zu Pkt. 2 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 14./15.Dezember 2009 (Planstelle B) lautete wie folgt: „Keine Wortmeldungen. Dienstgebervorschlag zugestimmt, 8:0“. Diesem Beschluss des FA ging keinerlei inhaltliche Diskussion über die Bewerbungen voraus, es erfolgte keine Auseinandersetzung mit den Laufbahndatenblättern, Quervergleiche wurden nicht angestellt; es erfolgte keine Auseinandersetzung mit § 36 Abs. 3 BDG 1979, wonach grundsätzlich Beamte mit der Einstufung des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes zu berücksichtigen sind und Beamte mit niedrigerer Einstufung nur dann herangezogen werden dürfen, wenn entsprechend eingestufte, für diese Verwendung geeignete Beamte nicht zur Verfügung stehen. Es erfolgte vielmehr keine einzige Wortmeldung zu diesem Punkt der Tagesordnung. Es mag zutreffen, dass die entsprechende gesetzeskonforme inhaltliche Auseinandersetzung – wie vom Vertreter des FA in der mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2014 ausgeführt – regelmäßig in den der formellen FA-Sitzung vorhergehenden fraktionellen Vorbesprechungen erfolgt, doch enthebt eine solche Vorgangsweise das Kollegialorgan FA nicht von seinen gesetzlichen Verpflichtungen nach § 22 Abs. 4 PVG und §§ 11 bis 13 PVGO. Diese Bestimmungen lassen keinen Zweifel darüber, dass Beschlüsse der Personalvertretungsorgane nur über formelle Abstimmung nach ordnungsgemäß durchgeführter Debatte gesetzmäßig zustande kommen können. Der FA hat zu Pkt. 2 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 14./15. Dezember 2009 jedoch keinerlei Auseinandersetzung mit den Bewerbungen vorgenommen. Mangels jeglicher inhaltlicher Auseinandersetzung hat der FA seine Geschäftsführung und seinen Beschluss zu diesem Tagesordnungspunkt mit Gesetzwidrigkeit belastet. Der Beschluss des FA zu Pkt. 2 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 14./15.Dezember 2009 (Planstelle B) lautete wie folgt: „Keine Wortmeldungen. Dienstgebervorschlag zugestimmt, 8:0“. Diesem Beschluss des FA ging keinerlei inhaltliche Diskussion über die Bewerbungen voraus, es erfolgte keine Auseinandersetzung mit den Laufbahndatenblättern, Quervergleiche wurden nicht angestellt; es erfolgte keine Auseinandersetzung mit Paragraph 36, Absatz 3, BDG 1979, wonach grundsätzlich Beamte mit der Einstufung des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes zu berücksichtigen sind und Beamte mit niedrigerer Einstufung nur dann herangezogen werden dürfen, wenn entsprechend eingestufte, für diese Verwendung geeignete Beamte nicht zur Verfügung stehen. Es erfolgte vielmehr keine einzige Wortmeldung zu diesem Punkt der Tagesordnung. Es mag zutreffen, dass die entsprechende gesetzeskonforme inhaltliche Auseinandersetzung – wie vom Vertreter des FA in der mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2014 ausgeführt – regelmäßig in den der formellen FA-Sitzung vorhergehenden fraktionellen Vorbesprechungen erfolgt, doch enthebt eine solche Vorgangsweise das Kollegialorgan FA nicht von seinen gesetzlichen Verpflichtungen nach Paragraph 22, Absatz 4, PVG und Paragraphen 11 bis 13 PVGO. Diese Bestimmungen lassen keinen Zweifel darüber, dass Beschlüsse der Personalvertretungsorgane nur über formelle Abstimmung nach ordnungsgemäß durchgeführter Debatte gesetzmäßig zustande kommen können. Der FA hat zu Pkt. 2 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 14./15. Dezember 2009 jedoch keinerlei Auseinandersetzung mit den Bewerbungen vorgenommen. Mangels jeglicher inhaltlicher Auseinandersetzung hat der FA seine Geschäftsführung und seinen Beschluss zu diesem Tagesordnungspunkt mit Gesetzwidrigkeit belastet.
Der DA hat auch im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 26. Oktober 2009 (Planstelle B) gesetzwidrig gehandelt, weil in diesem Fall eine entsprechende Verständigung des Antragstellers über die Behandlung seines Unterstützungsersuchens durch den DA gleichfalls unterblieb.
Zu Spruchpunkt 3:
Der Beschluss des FA zu Pkt. 45 der Tagesordnung seiner Sitzung vom 15./16. April 2013 (Planstelle C) lautet wie folgt: „BPK ***, Leiter/in des Verkehrsreferates – E, Kontrollinspektor, 1. Stellvertreter des *** – Keine Wortmeldung, zugestimmt 8:0“. Aus den zu Spruchpunkt 2 ausführlich dargelegten rechtlichen Gründen war somit auch dieser Beschluss des FA, dem keinerlei inhaltliche Auseinandersetzung mit den Bewerbungen und keine entsprechende Debatte im Kollegialorgan FA vorausging, mit Rechtswidrigkeit belastet.
KI E, dessen Bewerbung um die Funktion (Planstelle C) neben drei anderen Bewerbungen zu Pkt. 7 der Tagesordnung der Sitzung des DA vom 11. April 2013 behandelt wurde, war bis zu seinem Mandatsverzicht am 23. Juli 2013 Vorsitzender dieses DA. Der Beschluss des DA zu dieser Personalangelegenheit lautete: „BPK *** – Leiter/in des Verkehrsreferates: Ansuchen aus dem Bezirk; CI G, KI E, AI H und AI F, alle PI ***. DA-Unterstützung KI E.“ Trotz seiner persönlichen Betroffenheit in dieser Personalangelegenheit erklärte sich KI E nicht für befangen, sondern nahm als Vorsitzender des DA an der Beratung und Abstimmung über den ihn betreffenden Tagesordnungspunkt in dieser DA-Sitzung teil.
Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AVG haben sich Verwaltungsorgane in Sachen, an denen sie selbst beteiligt sind, der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen. Eine entsprechende Bestimmung im PVG fehlt, doch sind nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte und der Personalvertretungsaufsicht die wesentlichsten Grundsätze des AVG auf jedes Verwaltungshandeln anzuwenden. Daher ist ein/e Personalvertreter/in von der Mitwirkung an der Geschäftsführung des PV-Organs, dem er/sie angehört, in eigener Sache ausgeschlossen und an der Ausübung seiner/ihrer Funktion gemäß § 22 Abs. 3 PVG verhindert. Ein DA ist unrichtig (gesetzwidrig) zusammengesetzt, wenn an der Abstimmung ein (befangener) Personalvertreter mitwirkt, von dem eine unbeeinflusste Entscheidung nicht erwartet werden kann. Ist der Vorsitzende selbst betroffen, hat er die Angelegenheit sofort seinem Stellvertreter zu übergeben. (Schragel, PVG, § 22, Rz 29 mit weiteren Nachweisen). Da sich der frühere DA-Vorsitzende HUEMER selbst an der Debatte und Abstimmung in der DA-Sitzung, in der seine Bewerbung um eine freie Planstelle behandelt wurde, beteiligt hat, war der Beschluss des DA zu Pkt. 7 der Tagesordnung seiner Sitzung am 11. April 2013 wegen unrichtiger Zusammensetzung des Kollegialorgans DA gesetzwidrig und die Geschäftsführung des DA daher insoweit mit Rechtswidrigkeit belastet. Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AVG haben sich Verwaltungsorgane in Sachen, an denen sie selbst beteiligt sind, der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen. Eine entsprechende Bestimmung im PVG fehlt, doch sind nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte und der Personalvertretungsaufsicht die wesentlichsten Grundsätze des AVG auf jedes Verwaltungshandeln anzuwenden. Daher ist ein/e Personalvertreter/in von der Mitwirkung an der Geschäftsführung des PV-Organs, dem er/sie angehört, in eigener Sache ausgeschlossen und an der Ausübung seiner/ihrer Funktion gemäß Paragraph 22, Absatz 3, PVG verhindert. Ein DA ist unrichtig (gesetzwidrig) zusammengesetzt, wenn an der Abstimmung ein (befangener) Personalvertreter mitwirkt, von dem eine unbeeinflusste Entscheidung nicht erwartet werden kann. Ist der Vorsitzende selbst betroffen, hat er die Angelegenheit sofort seinem Stellvertreter zu übergeben. (Schragel, PVG, Paragraph 22,, Rz 29 mit weiteren Nachweisen). Da sich der frühere DA-Vorsitzende HUEMER selbst an der Debatte und Abstimmung in der DA-Sitzung, in der seine Bewerbung um eine freie Planstelle behandelt wurde, beteiligt hat, war der Beschluss des DA zu Pkt. 7 der Tagesordnung seiner Sitzung am 11. April 2013 wegen unrichtiger Zusammensetzung des Kollegialorgans DA gesetzwidrig und die Geschäftsführung des DA daher insoweit mit Rechtswidrigkeit belastet.
Zu Spruchpunkt 4:
Der frühere DA hat im Zusammenhang mit der Bewerbung des Antragstellers vom 15. Juni 2013 (Planstelle D) gesetzwidrig gehandelt, weil auch in diesem Fall eine entsprechende Verständigung des Antragstellers über die Behandlung seines Unterstützungsersuchens durch den DA unterblieb.
Zur Geschäftsführung des FA zu den Bewerbungen des Antragstellers vom 1. Juli 2009 (Planstelle A) und vom 15. Juni 2013 (Planstelle D) ist festzustellen, dass sich der FA in seinen Sitzungen vom 6. Oktober 2009 und vom 5./6. September 2013 mit den Bewerbungen inhaltlich auseinandergesetzt und seinen weiten Ermessenspielraum im Sinne der Rechtsprechung der Personalvertretungsaufsicht somit nicht überschritten hat.
Zum praktisch durchgehend vom Antragsteller in seinem Antrag erhobenen Vorwurf, durch eine falsche Rechtsauskunft des früheren DA-Vorsitzenden E getäuscht und benachteiligt worden zu sein, ist festzustellen, dass dessen damalige Aussagen nicht dem DA zugerechnet werden können, weil der ehemalige DA-Vorsitzende gleichzeitig auch Vorgesetzter des Antragstellers war, weshalb eine klare Zuordnung seiner damaligen Aussagen zur jeweiligen Funktion als Vorgesetzter oder Personalvertreter nicht möglich ist, was auch vom Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2014 bestätigt wurde.
Die Frage der Wahrungsfunktion kann für die Auswahl der Kandidaten bei gleicher Eignung ein Auswahlkriterium darstellen, die Besetzung einer ausgeschriebenen Planstelle muss aber nicht zwingend mit einem Bediensteten mit Wahrungsfunktion erfolgen.
Die Meinung des Antragstellers, die Planstellenbesetzungsverordnung gebe zwingend die Besetzung von Planstellen mit Bediensteten mit Wahrungsfunktion vor, ist rechtlich verfehlt, weil es in der Planstellenbesetzungsverordnung nur darum geht, ob die Zustimmung des Bundeskanzleramtes (BKA) zu einer Planstellenbesetzung eingeholt werden muss oder nicht. Selbst dann, wenn das BKA zu Bediensteten mit Wahrungsfunktion seine Zustimmung zur Planstellenbesetzung erteilt, ändert das nichts im Auswahlverfahren für die Besetzung freier Planstellen. Nach dem Ausschreibungsgesetz und dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz ist jede Planstelle auszuschreiben und auch für die Auswahl von Bediensteten nach § 4 BDG 1979 spielt die Wahrungsfunktion keine Rolle. Wäre dem nicht so, hätte der Gesetzgeber vorgesehen, dass der Besetzung von Planstellen mit Bediensteten mit Wahrungsfunktion keine Ausschreibung voranzugehen hat. Die Meinung des Antragstellers, die Planstellenbesetzungsverordnung gebe zwingend die Besetzung von Planstellen mit Bediensteten mit Wahrungsfunktion vor, ist rechtlich verfehlt, weil es in der Planstellenbesetzungsverordnung nur darum geht, ob die Zustimmung des Bundeskanzleramtes (BKA) zu einer Planstellenbesetzung eingeholt werden muss oder nicht. Selbst dann, wenn das BKA zu Bediensteten mit Wahrungsfunktion seine Zustimmung zur Planstellenbesetzung erteilt, ändert das nichts im Auswahlverfahren für die Besetzung freier Planstellen. Nach dem Ausschreibungsgesetz und dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz ist jede Planstelle auszuschreiben und auch für die Auswahl von Bediensteten nach Paragraph 4, BDG 1979 spielt die Wahrungsfunktion keine Rolle. Wäre dem nicht so, hätte der Gesetzgeber vorgesehen, dass der Besetzung von Planstellen mit Bediensteten mit Wahrungsfunktion keine Ausschreibung voranzugehen hat.
Die Berufung des Antragstellers auf § 141a Abs. 1 BDG 1979 zur Stützung seines Vorbringens ist rechtlich verfehlt, weil es sich bei dieser Regelung um eine Anweisung an die Personalverwaltung des Bundes handelt, Beamten Arbeitsplätze mit niedrigerer Einstufung nur mit deren schriftlicher Zustimmung zuweisen zu dürfen, ganz abgesehen davon, dass sich der Antragsteller – aus welchem Grund auch immer - selbst auf einen Arbeitsplatz mit niedrigerer Bewertung beworben hat. Rechtlich relevant für die Ansicht des Antragstellers, es wäre rechtswidrig gewesen, einen Beamten der Funktionsgruppe 3 mit dem Arbeitsplatz (Planstelle B) zu betrauen, weil ein Beamter der Funktionsgruppe 4, nämlich der Antragsteller, zur Verfügung stand, ist vielmehr § 36 Abs. 2 BDG 1979 (vgl. dazu auch die Ausführungen zu Spruchpunkt 2).Die Berufung des Antragstellers auf Paragraph 141 a, Absatz eins, BDG 1979 zur Stützung seines Vorbringens ist rechtlich verfehlt, weil es sich bei dieser Regelung um eine Anweisung an die Personalverwaltung des Bundes handelt, Beamten Arbeitsplätze mit niedrigerer Einstufung nur mit deren schriftlicher Zustimmung zuweisen zu dürfen, ganz abgesehen davon, dass sich der Antragsteller – aus welchem Grund auch immer - selbst auf einen Arbeitsplatz mit niedrigerer Bewertung beworben hat. Rechtlich relevant für die Ansicht des Antragstellers, es wäre rechtswidrig gewesen, einen Beamten der Funktionsgruppe 3 mit dem Arbeitsplatz (Planstelle B) zu betrauen, weil ein Beamter der Funktionsgruppe 4, nämlich der Antragsteller, zur Verfügung stand, ist vielmehr Paragraph 36, Absatz 2, BDG 1979 vergleiche dazu auch die Ausführungen zu Spruchpunkt 2).
In seinen Schlussworten am Ende der mündlichen Verhandlung brachte der Antragsteller vor, dass der FA immer nur danach bewerte, welcher Partei man angehört. Zu diesem Vorbringen hat sich im Verfahren kein Anhaltspunkt ergeben. Der Vertreter des FA führte aus, dass die inhaltliche Auseinandersetzung mit den Bewerbungen in den fraktionellen Vorberatungen vor den formellen FA-Sitzungen erfolgt und nur dann, wenn sich die Fraktionen nicht einig sind, eine Diskussion im Kollegialorgan FA stattfindet. Im FA sind drei Fraktionen vertreten. Die Beschlüsse des FA im Zusammenhang mit den vier erfolglosen Bewerbungen des Antragstellers wurden von allen Fraktionen des FA getragen, was einen objektiv unparteilichen – und nicht fraktionellen - Zugang zur Behandlung von Bewerbungen um freie Planstellen nahelegt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Bescheid kann binnen vier Wochen ab Zustellung Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden, sofern sich die Partei dadurch in ihren Rechten verletzt erachtet. Die Beschwerde ist schriftlich, beispielsweise auf dem Postweg, per Telefax oder per E-Mail, bei uns einzubringen. Sie hat den Bescheid, gegen den sie sich richtet, und die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, zu bezeichnen. Darüber hinaus hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Gründe, auf die sich die behauptete Rechtswidrigkeit und die behauptete Verletzung der Rechte der Partei stützen,
2. das Begehren, den Bescheid aufzuheben oder abzuändern,
3. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht wurde.
Wien, am 3. September 2014
Die Vorsitzende:
Sektionschefin i.R. Prof.in Dr.in Eva-Elisabeth SZYMANSKI
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:PVAB:2014:A.31.PVAB.13Zuletzt aktualisiert am
28.10.2014
