TE Uvs Bescheid 1998/11/17 1-0624/98

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Hämmerle über die Berufung der H M, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft D vom 26.6.1998, Zl. X-15315-1996, zu Recht erkannt:

Gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) in Verbindung mit Paragraph 24, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

1.       Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten vorgeworfen, sie sei als gewerberechtliche Geschäftsführerin der M-G GmbH, L, dafür verantwortlich gewesen, dass dieses Unternehmen von November 1995 laufend bis zur Feststellung am 18.5.1996 am Standort L, Dstr., im westlichen Betriebsgebäude eine Diskothek ("B S") betrieben habe, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung besessen zu haben. Die Genehmigungspflicht habe sich vor allem aus der möglichen Gefährdung von Kunden ergeben. Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit § 74 und § 370 Abs. 2 der Gewerbeordnung. Es wurde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) von 10.000 S (72 Stunden) verhängt.1. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten vorgeworfen, sie sei als gewerberechtliche Geschäftsführerin der M-G GmbH, L, dafür verantwortlich gewesen, dass dieses Unternehmen von November 1995 laufend bis zur Feststellung am 18.5.1996 am Standort L, Dstr., im westlichen Betriebsgebäude eine Diskothek ("B S") betrieben habe, ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung besessen zu haben. Die Genehmigungspflicht habe sich vor allem aus der möglichen Gefährdung von Kunden ergeben. Die Bezirkshauptmannschaft erblickte hierin eine Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 74 und Paragraph 370, Absatz 2, der Gewerbeordnung. Es wurde eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) von 10.000 S (72 Stunden) verhängt.

2.       Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. In dieser bringt sie im Wesentlichen vor, im bekämpften Bescheid sei im Sachverhalt festgehalten worden, dass es sich bei der Lokalität "B S" um eine Diskothek handle. Tatsächlich würden die Räumlichkeiten der "B S" als Musikpub genützt. Dafür spreche auch der Umstand, dass lediglich eine Tanzfläche von 20 m² bestehe. Darüber hinaus sei von Herrn H, Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft D, dem Herrn J K ca. acht Wochen vor Eröffnung telefonisch mitgeteilt worden, dass für die Umwidmung der zuvor als "Computerräume" benutzten Räumlichkeiten nur ein Antrag auf Hinzunahme von gastgewerblichen Räumlichkeiten notwendig sei. Es hätten sich im Musikpub der "B S" nie mehr als ca. 400 Personen aufgehalten, obwohl Notausgänge für 500 bis 600 Personen im Zeitraum November 1995 bis 18.5.1996 vorhanden gewesen seien. Die durch die Gendarmerie durchgeführte Schätzung vom 18.5.1996 beruhe auf Mutmaßungen. Eine Zählung der anwesenden Personen habe nie stattgefunden.

Das Musikpub "B S" sei nicht geeignet, das Leben oder die Gesundheit der Kunden, die das Lokal aufsuchen, zu gefährden. Das genannte Musikpub sei ein Vorzeigebetrieb, gerade im Hinblick auf die Sicherheit der Besucher und des Personals. Es habe nach Wissen der Berufungswerberin weder eine konkrete Kundengefährdung gegeben noch sei konkret einem Gast oder Bediensteten etwas zugestoßen.

Die über die Berufungswerberin verhängte Geldstrafe sei bei weitem zu hoch bemessen. Zum Zeitpunkt der ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretung habe sie monatlich lediglich ein Einkommen von 4.000 S ins Verdienen gebracht. Darüber hinaus habe sie keine Einkünfte gehabt.

Die Berufungswerberin beantragte u.a. die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

3.       Nach § 74 Abs. 2 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit .....der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, .... zu gefährden. Nach § 366 Abs. 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.3. Nach Paragraph 74, Absatz 2, dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit .....der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, .... zu gefährden. Nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, Gewerbeordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (Paragraph 74,) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Nach § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.Nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses trägt nach Ansicht des Verwaltungssenates dem Erfordernis des § 44a Z 1 VStG und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht Rechnung. Zum einen fehlt darin eine konkrete Bezugnahme auf die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit mit den Merkmalen der Selbstständigkeit, Regelmäßigkeit und der Ertragsabsicht. Es findet sich nämlich dort kein Hinweis darauf, dass der Betrieb der hier in Rede stehenden Diskothek im Zuge der Ausübung eines Gewerbes, speziell eines Gastgewerbes erfolgte. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass nach § 2 Abs. 1 Z 17 der Gewerbeordnung 1994 dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf den Betrieb von Theatern und Lichtspieltheatern und von Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, musikalische und literarische Darbietungen nicht anzuwenden ist.Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses trägt nach Ansicht des Verwaltungssenates dem Erfordernis des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht Rechnung. Zum einen fehlt darin eine konkrete Bezugnahme auf die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit mit den Merkmalen der Selbstständigkeit, Regelmäßigkeit und der Ertragsabsicht. Es findet sich nämlich dort kein Hinweis darauf, dass der Betrieb der hier in Rede stehenden Diskothek im Zuge der Ausübung eines Gewerbes, speziell eines Gastgewerbes erfolgte. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 17, der Gewerbeordnung 1994 dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf den Betrieb von Theatern und Lichtspieltheatern und von Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, musikalische und literarische Darbietungen nicht anzuwenden ist.

Zum anderen muß ein Schuldspruch nach § 366 Abs. 1 Z 2 Gewerbeordnung, um das Erfordernis nach § 44a Z 1 VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die im § 74 Abs. 2 genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist (vgl. die Erk. des VwGH vom 24.11.1992, Zl. 90/04/0310, und vom 25.6.1991, Zl. 90/04/0216). Die Erstbehörde hat zwar dadurch, dass sie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt hat, dass sich die Genehmigungspflicht vor allem aus der möglichen Gefährdung von Kunden ergebe, einen diesbezüglichen Versuch unternommen, doch wäre es nach Ansicht des Verwaltungssenates gerade im gegenständlichen Fall erforderlich gewesen, darauf hinzuweisen, aus welchen Gründen sich nunmehr die mögliche Gefährdung der Kunden ergibt. Aus dem Verwaltungsstrafakt ergibt sich nämlich, dass die Gewerbebehörde eine solche Betriebsanlagengenehmigungspflicht bei der Erweiterung der Gastgewerbelokalitäten um 150 Verabreichungsplätze nicht für gegeben erachtete. Nach Ansicht des Verwaltungssenates hätte es daher im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konkreter Ausführungen dahingehend bedurft, weshalb nunmehr eine solche Genehmigungspflicht für gegeben erachtet wird.Zum anderen muß ein Schuldspruch nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, Gewerbeordnung, um das Erfordernis nach Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG zu erfüllen, auch jene Tatumstände enthalten, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die vorliegende Betriebsanlage die im Paragraph 74, Absatz 2, genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet und daher genehmigungspflichtig ist vergleiche die Erk. des VwGH vom 24.11.1992, Zl. 90/04/0310, und vom 25.6.1991, Zl. 90/04/0216). Die Erstbehörde hat zwar dadurch, dass sie im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt hat, dass sich die Genehmigungspflicht vor allem aus der möglichen Gefährdung von Kunden ergebe, einen diesbezüglichen Versuch unternommen, doch wäre es nach Ansicht des Verwaltungssenates gerade im gegenständlichen Fall erforderlich gewesen, darauf hinzuweisen, aus welchen Gründen sich nunmehr die mögliche Gefährdung der Kunden ergibt. Aus dem Verwaltungsstrafakt ergibt sich nämlich, dass die Gewerbebehörde eine solche Betriebsanlagengenehmigungspflicht bei der Erweiterung der Gastgewerbelokalitäten um 150 Verabreichungsplätze nicht für gegeben erachtete. Nach Ansicht des Verwaltungssenates hätte es daher im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konkreter Ausführungen dahingehend bedurft, weshalb nunmehr eine solche Genehmigungspflicht für gegeben erachtet wird.

Eine Sanierung des Tatvorwurfes hielt der Verwaltungssenat nicht für möglich, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.