TE Uvs Erkenntnis 2009/4/15 17/10305/5-2009th

1. AVG § 66 heute
2. AVG § 66 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 66 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Dr. Franz M. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 19.8.2008, Zahl 01/06/39392/2008/006, folgendes

Erkenntnis:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf € 200, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Stunden, herabgesetzt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 24, VStG wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf € 200, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Stunden, herabgesetzt.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatvorwurf und die übertretene Rechtsvorschrift zu lauten haben:

"Herr Dr. Franz M., geb. XXX, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der B. GesmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschaft der G. GmbH & Co KG ist, für diese Gesellschaft als Veranlasser zu verantworten, dass auf Gst. Nr. XXX/4 und XXX/1, je KG L. II, Liegenschaft M.straße 114, 114 A und 114 B in Salzburg zumindest am 13.3.2008 folgende bauliche Maßnahme ohne die hiefür erforderliche Bewilligung ausgeführt war:"Herr Dr. Franz M., geb. römisch 30 , hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. Paragraph 9, Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der B. GesmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschaft der G. GmbH & Co KG ist, für diese Gesellschaft als Veranlasser zu verantworten, dass auf Gst. Nr. XXX/4 und XXX/1, je KG L. römisch zwei, Liegenschaft M.straße 114, 114 A und 114 B in Salzburg zumindest am 13.3.2008 folgende bauliche Maßnahme ohne die hiefür erforderliche Bewilligung ausgeführt war:

Errichtung einer Lärmschutzwand zu den Nachbargrundstücken XXX/2 und XXX/9 KG L. II: Es handelt sich hierbei um eine ca. 4 m hohe, 2-fach geknickte Wand aus Betonfertigteilen mit einer eingelassenen Türe und zwei Fensterbändern (siehe 5/02/27571/2008/004);

ohne dass für diese bewilligungspflichtige Maßnahme gem. § 2 Abs. 1 Z. 7 Baupolizeigesetz 1997 die erforderliche Baubewilligung vorgelegen ist, obwohl gemäß § 12 Abs. 1 Baupolizeigesetz 1997 mit der Ausführung der baulichen Maßnahme vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht begonnen werden durfte.ohne dass für diese bewilligungspflichtige Maßnahme gem. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, Baupolizeigesetz 1997 die erforderliche Baubewilligung vorgelegen ist, obwohl gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Baupolizeigesetz 1997 mit der Ausführung der baulichen Maßnahme vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht begonnen werden durfte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 23 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Z. 7 und 12 Abs. 1 Baupolizeigesetz 1997, LGBl. Nr. 40/1997 i.d.g.F."Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7 und 12 Absatz eins, Baupolizeigesetz 1997, Landesgesetzblatt Nr. 40 aus 1997, i.d.g.F."

Begründung:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten ein Übertretung des Salzburger Baupolizeigesetzes (Sbg. BauPolG) zur Last gelegt. Der Spruch lautet:

"Herr Dr. Franz M., geb. … hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der Immobilien Bauträger GmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschaft der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG ist, für diese Gesellschaft als Bauherr und Veranlasser zu verantworten, dass auf Gst. Nr. XXX/4 und XXX/1, je KG L. II, Liegenschaft M.straße 114, 114 A und 114 B in Salzburg zumindest am 13.3.2008 folgende bauliche Maßnahme ohne die hiefür erforderliche Bewilligung ausgeführt war:"Herr Dr. Franz M., geb. … hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gem. Paragraph 9, Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der Immobilien Bauträger GmbH, welche unbeschränkt haftende Gesellschaft der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG ist, für diese Gesellschaft als Bauherr und Veranlasser zu verantworten, dass auf Gst. Nr. XXX/4 und XXX/1, je KG L. römisch zwei, Liegenschaft M.straße 114, 114 A und 114 B in Salzburg zumindest am 13.3.2008 folgende bauliche Maßnahme ohne die hiefür erforderliche Bewilligung ausgeführt war:

Errichtung einer Lärmschutzwand: Es handelt sich hierbei um eine ca. 4 m hohe, 2-fach geknickte Wand aus Betonfertigteilen mit einer eingelassenen Türe und zwei Fensterbändern (siehe 5/02/27571/2008/004);ohne dass für diese bewilligungspflichtige Maßnahme gem. § 2 Abs. 1 Z. 1, 3 und 7 Baupolizeigesetz 1997 die erforderliche Baubewilligung vorgelegen ist, obwohl gemäß § 12 Abs. 1 Baupolizeigesetz 1997 mit der Ausführung der baulichen Maßnahme vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht begonnen werden durfte.Errichtung einer Lärmschutzwand: Es handelt sich hierbei um eine ca. 4 m hohe, 2-fach geknickte Wand aus Betonfertigteilen mit einer eingelassenen Türe und zwei Fensterbändern (siehe 5/02/27571/2008/004);ohne dass für diese bewilligungspflichtige Maßnahme gem. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, 3 und 7 Baupolizeigesetz 1997 die erforderliche Baubewilligung vorgelegen ist, obwohl gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Baupolizeigesetz 1997 mit der Ausführung der baulichen Maßnahme vor Rechtskraft des Bewilligungsbescheides nicht begonnen werden durfte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 23 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Z. 1, 3, 7 und 12 Abs. 1 Baupolizeigesetz 1997, LGBl. Nr. 40/1997 i.d.g.F.Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, 3, 7 und 12 Absatz eins, Baupolizeigesetz 1997, Landesgesetzblatt Nr. 40 aus 1997, i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafe von Euro 600,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag gemäß §23 Abs1, erster Strafrahmen, Baupolizeigesetz 1997".

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte fristgerecht eine Berufung eingebracht. Er wendet darin im Wesentlichen mangelnde Verantwortlichkeit ein, da nicht die S. B. Ges.m.b.H. & Co OG, sondern die G. GmbH & Co KG den Auftrag zur Errichtung der gegenständlichen Lärmschutzwand erteilt habe. Weiter bringt er vor, dass für die errichtete Lärmschutzwand eine baubehördliche Bewilligungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 7 des Sbg. BauPolG nicht bestanden habe, da diese keine Einfriedung darstelle. Sie stelle auch keinen Bau i.S. § 2 Abs 1 Z 1 Sbg. BauPolG dar. Aus dem erhobenen Übertretungsvorwurf sei auch nicht abzuleiten, dass eine Änderung eines oberirdischen Baues i.S. § 2 Abs 1 Z 3 Sbg. Sbg. BauPolG, der sich erheblich auf seine äußere Gestalt oder Ansehen auswirke, erfolgt sein solle. Der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführte Bewilligungstatbestand sei im Straferkenntnis willkürlich und rechtswidrig erweitert worden. Am 8.4.2009 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt. Dabei wurde der beigeschaffte Bauverfahrensakt des Magistrates Salzburg, Zl. 05/01/ 27571/2008, verlesen und der bautechnische Amtssachverständige Dipl.Ing. Dr. Hinteregger als Zeuge einvernommen.Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte fristgerecht eine Berufung eingebracht. Er wendet darin im Wesentlichen mangelnde Verantwortlichkeit ein, da nicht die S. B. Ges.m.b.H. & Co OG, sondern die G. GmbH & Co KG den Auftrag zur Errichtung der gegenständlichen Lärmschutzwand erteilt habe. Weiter bringt er vor, dass für die errichtete Lärmschutzwand eine baubehördliche Bewilligungspflicht nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, des Sbg. BauPolG nicht bestanden habe, da diese keine Einfriedung darstelle. Sie stelle auch keinen Bau i.S. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer eins, Sbg. BauPolG dar. Aus dem erhobenen Übertretungsvorwurf sei auch nicht abzuleiten, dass eine Änderung eines oberirdischen Baues i.S. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, Sbg. Sbg. BauPolG, der sich erheblich auf seine äußere Gestalt oder Ansehen auswirke, erfolgt sein solle. Der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführte Bewilligungstatbestand sei im Straferkenntnis willkürlich und rechtswidrig erweitert worden. Am 8.4.2009 fand in der Sache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt. Dabei wurde der beigeschaffte Bauverfahrensakt des Magistrates Salzburg, Zl. 05/01/ 27571 aus 2008,, verlesen und der bautechnische Amtssachverständige Dipl.Ing. Dr. Hinteregger als Zeuge einvernommen.

Der Beschuldigte bekräftigte sein bisheriges Vorbringen und legte dazu ergänzend den Generalübernehmervertrag für die Bebauung der näher angeführten Grundstücke (darunter auch die gegenständlichen) des Projektes "Salzburg Mitte Center" zwischen der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG und der G. GmbH & Co KG vom 2.3.2006, sowie die Auftragserweiterung der G. GmbH & Co KG vom 28.8.2007 an das bauausführende Unternehmen I. GesmbH vor.Der Beschuldigte bekräftigte sein bisheriges Vorbringen und legte dazu ergänzend den Generalübernehmervertrag für die Bebauung der näher angeführten Grundstücke (darunter auch die gegenständlichen) des Projektes "Salzburg Mitte Center" zwischen der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG und der G. GmbH & Co KG vom 2.3.2006, sowie die Auftragserweiterung der G. GmbH & Co KG vom 28.8.2007 an das bauausführende Unternehmen römisch eins. GesmbH vor.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß Paragraph 51 c, VStG durch ein Einzelmitglied fest:

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt 13.3.2008 die näher beschriebene Lärmschutzwand auf den Grundstücken XXX/4 und XXX/1 KG L. II bereits errichtet war. Die Lärmschutzwand erstreckt sich im nordöstlichen Teil des Bauplatzes von der südlichen Front des Gebäudes der Bowlinghalle auf Gst. XXX/1 bis zur nördlichen Front des Gebäudes des Fachmarktes auf Gst. XXX/4. Sie stellt in Verbindung mit den angeführten Gebäuden einen Abschluß (nahester Abstand zur Bauplatzgrenze 3,93 m) zu den südlich bzw. südöstlich der Lärmschutzwand gelegenen unmittelbar angrenzenden Nachbargrundstücken XXX/2 und XXX/9 dar. Die S. B. Ges.m.b.H. & Co OG hat als damalige Grundeigentümerin für die Errichtung dieser Lärmschutzwand am 26.2.2008 beim Magistrat Salzburg, Baubehörde, die (nachträgliche) baubehördliche Bewilligung beantragt. Nach anfänglichen Schwierigkeiten aus gestalterischer Sicht und einer daraus folgenden Projektsergänzung hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg mit Bescheid vom 8.9.2008, Zl. 05/02/27571/2008/026, die nachträgliche baubehördliche Bewilligung der gegenständlichen Lärmschutzwand erteilt. Die Lärmschutzwand ist Bestandteil der Nachbarschutzmaßnahmen im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren des Projektes "Salzburg Mitte Center". Die Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die vorliegende Aktenlage (insb. den Bauverfahrensakt über die nachträgliche baubehördliche Bewilligung) und die Aussage des einvernommenen bautechnischen Amtssachverständigen, die vom Beschuldigten nicht Abrede gestellt wurde. Der Beschuldigte wendet seine mangelnde Verantwortlichkeit für die Errichtung der Lärmschutzwand und die fehlende baubehördliche Bewilligungspflicht dieser Maßnahme ein.Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt 13.3.2008 die näher beschriebene Lärmschutzwand auf den Grundstücken XXX/4 und XXX/1 KG L. römisch zwei bereits errichtet war. Die Lärmschutzwand erstreckt sich im nordöstlichen Teil des Bauplatzes von der südlichen Front des Gebäudes der Bowlinghalle auf Gst. XXX/1 bis zur nördlichen Front des Gebäudes des Fachmarktes auf Gst. XXX/4. Sie stellt in Verbindung mit den angeführten Gebäuden einen Abschluß (nahester Abstand zur Bauplatzgrenze 3,93 m) zu den südlich bzw. südöstlich der Lärmschutzwand gelegenen unmittelbar angrenzenden Nachbargrundstücken XXX/2 und XXX/9 dar. Die S. B. Ges.m.b.H. & Co OG hat als damalige Grundeigentümerin für die Errichtung dieser Lärmschutzwand am 26.2.2008 beim Magistrat Salzburg, Baubehörde, die (nachträgliche) baubehördliche Bewilligung beantragt. Nach anfänglichen Schwierigkeiten aus gestalterischer Sicht und einer daraus folgenden Projektsergänzung hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg mit Bescheid vom 8.9.2008, Zl. 05/02/27571/2008/026, die nachträgliche baubehördliche Bewilligung der gegenständlichen Lärmschutzwand erteilt. Die Lärmschutzwand ist Bestandteil der Nachbarschutzmaßnahmen im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren des Projektes "Salzburg Mitte Center". Die Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die vorliegende Aktenlage (insb. den Bauverfahrensakt über die nachträgliche baubehördliche Bewilligung) und die Aussage des einvernommenen bautechnischen Amtssachverständigen, die vom Beschuldigten nicht Abrede gestellt wurde. Der Beschuldigte wendet seine mangelnde Verantwortlichkeit für die Errichtung der Lärmschutzwand und die fehlende baubehördliche Bewilligungspflicht dieser Maßnahme ein.

Dazu im Einzelnen:

Zur Verantwortlichkeit:

Es ist dem Beschuldigten zunächst zuzustimmen, dass als unmittelbare Täter einer Übertretung gemäß § 23 Abs 1 Z 1 Sbg. BauPolG jene Person angesehen werden muss, die den Auftrag zur Ausführung der baulichen Maßnahme erteilt (vgl. VwGH 25.4.1996, 95/06/0063). Diese Person muss nicht unbedingt jene sein, die den (nachträglichen) Bewilligungsantrag gestellt hat.Es ist dem Beschuldigten zunächst zuzustimmen, dass als unmittelbare Täter einer Übertretung gemäß Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, Sbg. BauPolG jene Person angesehen werden muss, die den Auftrag zur Ausführung der baulichen Maßnahme erteilt vergleiche VwGH 25.4.1996, 95/06/0063). Diese Person muss nicht unbedingt jene sein, die den (nachträglichen) Bewilligungsantrag gestellt hat.

Im vorliegenden Fall wurde der Antrag auf (nachträgliche) Baubewilligung der gegenständlichen Lärmschutzwand von der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG eingebracht, welche zum Antragszeitpunkt die Grundeigentümerin der betroffenen Grundstücke gewesen ist. Der Beschuldigte legte im Verfahren einen Generalübernehmervertrag der damaligen Grundeigentümerin als Auftraggeberin mit der G. GmbH & Co KG als Auftragnehmerin vor, welcher die Betrauung der kompletten (schlüsselfertigen) Ausführung des Gewerbeprojektes "Salzburg Mitte Center" an die letztgenannte Gesellschaft als Generalübernehmerin regelt. Darunter fällt auch die Aufgabe der Auftragsnehmerin rechtskräftige Baubewilligungen und gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigungen gemäß der beiliegenden Planungen zu erlangen, wobei es der Generalübernehmerin insb. auch obliegt, die grundsätzlichen Vorgaben der Auftraggeberin zu optimieren. Die zweite in der Berufungsverhandlung vom Beschuldigten vorgelegte Urkunde beinhaltet den konkreten Auftrag der G. GmbH & Co KG an das bauausführende Unternehmen zur Errichtung der "Stützmauer/Lärmschutzwand Fachmarkt bis Bowlingbahn". Aufgrund dieser Unterlagen kann dem Beschuldigten nicht entgegen getreten werden, dass der Auftrag zur Errichtung der gegenständlichen Lärmschutzwand nicht von der damaligen Grundeigentümerin/Antragstellerin S. B. Ges.m.b.H. & Co OG, sondern von der G. GmbH & Co KG stammt. Somit trägt gemäß § 9 Abs 1 VStG die zur Vertretung der letztgenannten Gesellschaft nach außen berufene natürliche Person die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.Im vorliegenden Fall wurde der Antrag auf (nachträgliche) Baubewilligung der gegenständlichen Lärmschutzwand von der S. B. Ges.m.b.H. & Co OG eingebracht, welche zum Antragszeitpunkt die Grundeigentümerin der betroffenen Grundstücke gewesen ist. Der Beschuldigte legte im Verfahren einen Generalübernehmervertrag der damaligen Grundeigentümerin als Auftraggeberin mit der G. GmbH & Co KG als Auftragnehmerin vor, welcher die Betrauung der kompletten (schlüsselfertigen) Ausführung des Gewerbeprojektes "Salzburg Mitte Center" an die letztgenannte Gesellschaft als Generalübernehmerin regelt. Darunter fällt auch die Aufgabe der Auftragsnehmerin rechtskräftige Baubewilligungen und gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigungen gemäß der beiliegenden Planungen zu erlangen, wobei es der Generalübernehmerin insb. auch obliegt, die grundsätzlichen Vorgaben der Auftraggeberin zu optimieren. Die zweite in der Berufungsverhandlung vom Beschuldigten vorgelegte Urkunde beinhaltet den konkreten Auftrag der G. GmbH & Co KG an das bauausführende Unternehmen zur Errichtung der "Stützmauer/Lärmschutzwand Fachmarkt bis Bowlingbahn". Aufgrund dieser Unterlagen kann dem Beschuldigten nicht entgegen getreten werden, dass der Auftrag zur Errichtung der gegenständlichen Lärmschutzwand nicht von der damaligen Grundeigentümerin/Antragstellerin S. B. Ges.m.b.H. & Co OG, sondern von der G. GmbH & Co KG stammt. Somit trägt gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG die zur Vertretung der letztgenannten Gesellschaft nach außen berufene natürliche Person die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung.

Laut Firmenbucheintrag der G. GmbH & Co KG (FN XXXXs) ist seit 11.1.2001 die B. GesmbH deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin. Für die B. GesmbH scheint im Firmenbuch (FN XXXX y) ua der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer (seit 28.6.1996) auf. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte auch der gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Auftraggeberin für die Ausführung der gegenständlichen Lärmschutzwand gewesen ist.Laut Firmenbucheintrag der G. GmbH & Co KG (FN römisch 40 s) ist seit 11.1.2001 die B. GesmbH deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin. Für die B. GesmbH scheint im Firmenbuch (FN römisch 40 y) ua der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer (seit 28.6.1996) auf. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte auch der gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Auftraggeberin für die Ausführung der gegenständlichen Lärmschutzwand gewesen ist.

Der Beschuldigte kann daher mit seinem Vorbringen zur Auftragserteilung für die Errichtung der gegenständlichen Lärmschutzwand im Ergebnis nichts gewinnen:

Der VwGH hat wiederholt ausgesprochen, dass allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der Sache des Berufungsverfahrens nicht stattfindet, was auch für den Fall gilt, dass dem Beschuldigten die ihm zur Last gelegten Übertretungen nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GesmbH, sondern als Inhaber eines Einzelunternehmens zugerechnet werden können ( VwGH 30.6.1994, 94/09/0035; 19.1.1988, 87/04/0022; 23.11.1982, 81/11/0097). Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsbehörde den Beschuldigten als nach § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war. Dies stellt also keine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs oder eine Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde nach § 66 Abs 4 AVG dar (zuletzt VwGH 3.9.2008, 2005/03/0108).Der VwGH hat wiederholt ausgesprochen, dass allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der Sache des Berufungsverfahrens nicht stattfindet, was auch für den Fall gilt, dass dem Beschuldigten die ihm zur Last gelegten Übertretungen nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GesmbH, sondern als Inhaber eines Einzelunternehmens zugerechnet werden können ( VwGH 30.6.1994, 94/09/0035; 19.1.1988, 87/04/0022; 23.11.1982, 81/11/0097). Nichts anderes gilt, wenn die Berufungsbehörde den Beschuldigten als nach Paragraph 9, Absatz eins, VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war. Dies stellt also keine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs oder eine Überschreitung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde nach Paragraph 66, Absatz 4, AVG dar (zuletzt VwGH 3.9.2008, 2005/03/0108).

Die Bezeichnung der die vorgeworfene Bauausführung in Auftrag gebenden Gesellschaft konnte daher von der Berufungsbehörde geändert werden. An der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschuldigten ändert dies nichts.

Zur Baubewilligungspflicht der vorgeworfenen Lärmschutzwand:

Obzwar die vom Beschuldigten vertretene S. B. Ges.m.b.H. & Co OG einen Antrag auf nachträgliche Baubewilligung der vorliegenden Lärmschutzwand gestellt und mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 8.9.2008 die nachträgliche Baubewilligung auch erhalten hat, vertritt der Beschuldigte hier die Rechtsansicht, dass eine baubehördliche Bewilligungspflicht nicht vorgelegen sei. Dieser Rechtsansicht kann sich die Berufungsbehörde nicht anschließen.

Gemäß § 2 Abs 1 Z 7 Sbg. BauPolG ist die Errichtung und erhebliche Änderung von Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen sowie die Errichtung und erhebliche Änderung von Einfriedungen gegen Nachbargrundstücke, wenn sie aus Mauern, Holzwände oder gleichartig ausgebildet sind und eine Höhe von 1,5 m übersteigen, baubehördlich bewilligungspflichtig.Gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, Sbg. BauPolG ist die Errichtung und erhebliche Änderung von Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen sowie die Errichtung und erhebliche Änderung von Einfriedungen gegen Nachbargrundstücke, wenn sie aus Mauern, Holzwände oder gleichartig ausgebildet sind und eine Höhe von 1,5 m übersteigen, baubehördlich bewilligungspflichtig.

Der Begriff "Einfriedung" selbst ist im Sbg. Baupolizeigesetz nicht definiert und bedarf daher einer Auslegung. Nach dem Bauwörterbuch von Frommhold-Gareiß ist eine Einfriedung ein Abschluss und Schutz eines Grundstückes als Zaun (Latten-Drahtzaun usw.), Mauer, Hecke usw. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 23.2.1995, Zl. 94/06/0246 aus, dass unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen ist, die ein Grundstück einfrieden d.h. schützend umgeben soll. Bei einer Einfriedung muss somit die grundsätzlich Eignung gegeben sein, die Liegenschaft nach außen abzuschließen (VwGH 30.1.2001, 98/05/0018).

Nach den vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen erstreckt sich die Lärmschutzwand von der südlichen Front des Gebäudes der Bowlinghalle auf Gst. XXX/1 bis zur nördlichen Front des Gebäudes des Fachmarktes auf Gst. XXX/4 und stellt in Verbindung mit den angeführten Gebäuden einen Abschluß zu den südlich bzw. südöstlich der Lärmschutzwand gelegenen Nachbargrundstücken 952/2 und 952/9 dar. Die erforderliche Eignung, die Liegenschaft nach außen abzuschließen, liegt somit jedenfalls vor und ist auch der weitere Aspekt des "schützenden Umgebens" bei einer Lärmschutzwand klar erfüllt. Nicht erforderlich ist, dass die Einfriedung unmittelbar an der Grund- bzw. Bauplatzgrenze situiert sein muss. Die vorliegende nach dem nachträglich bewilligten Projekt zwischen 4,20 m und 5,47 m hohe aus Betonfertigteilen errichtete Lärmschutzwand wird daher als baubehördlich bewilligungspflichtige Einfriedung im Sinne des § 2 Abs 1 Z 7 Sbg. BauPolG qualifiziert (siehe dazu auch VwGH 11.9.1997, 97/06/0109, zur im Wesentlichen gleich gelagerten steirischen Rechtslage).Nach den vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen erstreckt sich die Lärmschutzwand von der südlichen Front des Gebäudes der Bowlinghalle auf Gst. XXX/1 bis zur nördlichen Front des Gebäudes des Fachmarktes auf Gst. XXX/4 und stellt in Verbindung mit den angeführten Gebäuden einen Abschluß zu den südlich bzw. südöstlich der Lärmschutzwand gelegenen Nachbargrundstücken 952/2 und 952/9 dar. Die erforderliche Eignung, die Liegenschaft nach außen abzuschließen, liegt somit jedenfalls vor und ist auch der weitere Aspekt des "schützenden Umgebens" bei einer Lärmschutzwand klar erfüllt. Nicht erforderlich ist, dass die Einfriedung unmittelbar an der Grund- bzw. Bauplatzgrenze situiert sein muss. Die vorliegende nach dem nachträglich bewilligten Projekt zwischen 4,20 m und 5,47 m hohe aus Betonfertigteilen errichtete Lärmschutzwand wird daher als baubehördlich bewilligungspflichtige Einfriedung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 7, Sbg. BauPolG qualifiziert (siehe dazu auch VwGH 11.9.1997, 97/06/0109, zur im Wesentlichen gleich gelagerten steirischen Rechtslage).

Der Beschuldigte hätte sich im Zweifel bereits vor der Errichtung bei der zuständige Baubehörde über die baubehördliche Bewilligungspflicht zu informieren gehabt, sodass ihm jedenfalls ein fahrlässiges Verschulden anzulasten ist.

Das Berufungsvorbringen geht somit ins Leere und ist die

vorgeworfene Übertretung als erwiesen anzunehmen.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs 2 dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Gemäß § 23 Abs 1 erster Strafrahmen Sbg. BauPolG ist für die vorliegende Übertretung des § 23 Abs 1 Z 1 leg cit eine Geldstrafe bis zu € 25.000 (Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen) vorgesehen. Die vorliegende errichtete Lärmschutzwand stellt in ihrer Höhe und Dimension ein nicht bloß unbedeutendes Ausmaß dar. Zugunsten ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Errichtung der Lärmschutzwand aus dem gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren (Nachbarschutz) resultierte. An subjektiven Strafbemessungskriterien sind keine besonderen Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten ist als überdurchschnittlich zu werten.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Absatz 2, dieser Norm sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und ist auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Gemäß Paragraph 23, Absatz eins, erster Strafrahmen Sbg. BauPolG ist für die vorliegende Übertretung des Paragraph 23, Absatz eins, Ziffer eins, leg cit eine Geldstrafe bis zu € 25.000 (Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen) vorgesehen. Die vorliegende errichtete Lärmschutzwand stellt in ihrer Höhe und Dimension ein nicht bloß unbedeutendes Ausmaß dar. Zugunsten ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Errichtung der Lärmschutzwand aus dem gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren (Nachbarschutz) resultierte. An subjektiven Strafbemessungskriterien sind keine besonderen Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschuldigten ist als überdurchschnittlich zu werten.

Insgesamt erachtet die Berufungsbehörde in Anbetracht des Umstandes, dass die Lärmschutzwand der Umsetzung des im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren geforderten Nachbarschutzes diente (und auch nachträglich bewilligt wurde), eine Geldstrafe von € 200 als ausreichend, um den Beschuldigten in Hinkunft von ähnlich gelagerten weiteren Übertretungen abzuhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.