Index
21/05 BörseNorm
BörseG §48cSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer über die Berufung des Herrn Martin B., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 12.2.2008, Zahl FMA-EL00649/0001-LAW/2007, wegen Übertretung des Börsegesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch Bescheidverkündung am 24.2.2009 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch lautet:Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch lautet:
„Sie haben im Zeitraum von 15.3.2006 bis 19.5.2006 (nachfolgend „Tatzeitraum“) über das Büro der D-Bank F., H-gasse, Wien, und über Ihr Wertpapierkonto und Depot (Kontonummer: 123, Depotnummer: 143-0) bei der Ec. AG, FN 19 m, M-Straße, Wien, an der Wiener Börse für Aktien der Bn. AG (vormals BW-AG), B-gasse, Wien, FN 16 d, ISIN AT000076 – nachfolgend „Bn.“
– die in den Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten Kaufaufträge (nachfolgend auch „Kauforders“) gegeben und Bn. Aktien gekauft. Dabei haben Sie im Tatzeitraum kaufseitig einen erheblichen Anteil des gesamten börslichen Tagesvolumens der Bn. Aktie gehandelt und gaben Ihre Orders gestückelt in Tranchen und mit Schwerpunkt in der Schlussauktion ein. In der Schlussauktion haben Sie im Tatzeitraum einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Volumens der Aktie gehandelt. Durch diese Kauforders und Käufe (vergleiche Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden) haben Sie fortgesetzt versucht und auch erreicht, falsche und irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage und des Kurses der Bn. Aktie zu geben und die Kurse der Bn. Aktie so zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wird. Sie haben nämlich die in den Beilagen ./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten börslichen Kauforders und Käufe vorsätzlich in Stückelung und Volumen so strukturiert, dass von diesen für die anderen Marktteilnehmer falsche und irreführende Signale für die Nachfrage der Bn. Aktie ausgehen konnten. Durch die gestückelte Eingabe der Orders über den Tag und in der Schlussauktion wurde nämlich von Ihnen der Anschein erweckt, dass Ihre Kauforders und Käufe von mehreren Markteilnehmern stammen und nicht nur einer Person zuzurechnen sind. Überdies wurde im Tatzeitraum durch diese gestückelten börslichen Kauforders und Käufe, die einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Tagesvolumens ausmachten und sich insbesondere auf die Schlussauktionen konzentrierten, von Ihnen fortgesetzt auch der Kurs der Bn. Aktie im Tatzeitraum stabilisiert beziehungsweise angehoben, wodurch durch Ihre Kauforders und Käufe ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wurde. Sie haben unter anderem in den Schlussauktionen am 15.3.2006, 24.3.2006, 31.3.2006, 24.4.2006, 3.5.2006 und 19.5.2006 unter Beobachtung des indikativen Volumens und Preises börsliche Market- und Limit-Kauforders gegeben beziehungsweise Käufe in Bn. Aktien mit dem Vorsatz getätigt, den indikativen Preis im Rahmen der Schlussauktion zu stabilisieren beziehungsweise anzuheben, damit nach Ende der Schlussauktion ein anormaler oder künstlich erhöhter Tagesschlusskurs erzielt wird. Sie haben somit im Tatzeitraum durch die in den Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten börslichen Kauforders und Käufe fortgesetzt Marktmanipulation betrieben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG, BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006,
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie eine Geldstrafe in der Höhe von 20.000,-- Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt.“
Die Strafsanktionsnorm lautet: „§ 48c BörseG, BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006“Die Strafsanktionsnorm lautet: „§ 48c BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 48/2006“
Entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe verringert sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG auf 2.000,-- Euro, das sind 10% der verhängten Geldstrafe.Entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe verringert sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG auf 2.000,-- Euro, das sind 10% der verhängten Geldstrafe.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 65, VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis ist gegen den Berufungswerber als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:
„Sie haben im Zeitraum von 15.3.2006 bis 28.6.2006 (nachfolgend „Tatzeitraum“) über das Büro der D-Bank F., H-gasse, Wien, und über Ihr Wertpapierkonto und Depot (Kontonummer: 123, Depotnummer: 143-0) bei der Ec. AG, FN 19 m, M-Straße, Wien, an der Wiener Börse für Aktien der Bn. AG (vormals BW-AG), B-gasse, Wien, FN 16 d, ISIN AT000076 – nachfolgend „Bn.“
– die in den Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten Kaufaufträge (nachfolgend auch „Kauforders“) gegeben und Bn. Aktien gekauft. Dabei haben Sie im Tatzeitraum kaufseitig durchschnittlich mehr als 28% des gesamten börslichen Tagesvolumens der Bn. Aktie gehandelt und gaben Ihre Orders gestückelt in Tranchen und mit Schwerpunkt in der Schlussauktion ein. In der Schlussauktion haben Sie so im Tatzeitraum durchschnittlich mehr als 47% des kaufseitigen börslichen Volumens der Aktie gehandelt. Durch diese Kauforders und Käufe (vergleiche Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden) haben Sie fortgesetzt versucht und auch erreicht, falsche oder irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage und des Kurses der Bn. Aktie zu geben und die Kurse der Bn. Aktie so zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wird. Sie haben nämlich die in den Beilagen ./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten börslichen Kauforders und Käufe vorsätzlich in Stückelung und Volumen so strukturiert, dass von diesen für die anderen Marktteilnehmer falsche beziehungsweise irreführende Signale für die Nachfrage der Bn. Aktie ausgehen konnten. Durch die gestückelte Eingabe der Orders über den Tag und in der Schlussauktion wurde nämlich von Ihnen vorsätzlich der Anschein erweckt, dass Ihre Kauforders und Käufe von mehreren Markteilnehmern stammen und nicht nur einer Person zuzurechnen sind. Überdies wurde im Tatzeitraum durch diese gestückelten börslichen Kauforders und Käufe, die im Durchschnitt mehr als 28% des kaufseitigen börslichen Tagesvolumens ausmachten und sich insbesondere auf die Schlussauktionen konzentrierten, von Ihnen vorsätzlich fortgesetzt auch der Kurs der Bn. Aktie im Tatzeitraum stabilisiert beziehungsweise angehoben, wodurch durch Ihre Kauforders und Käufe ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wurde. Sie haben unter anderem in den Schlussauktionen am 15.3.2006, 24.3.2006, 31.3.2006, 24.4.2006, 3.5.2006 und 19.5.2006 unter Beobachtung des indikativen Volumens und Preises börsliche Market- und Limit-Kauforders gegeben beziehungsweise Käufe in Bn.-Aktien mit dem Vorsatz getätigt, den indikativen Preis im Rahmen der Schlussauktion zu stabilisieren beziehungsweise anzuheben, damit nach Ende der Schlussauktion ein anormaler oder künstlich erhöhter Tagesschlusskurs erzielt wird. Sie haben somit im Tatzeitraum durch die in den Beilagen./A und ./B, die integrierte Bestandteile dieses Straferkenntnisses bilden, angeführten börslichen Kauforders und Käufe fortgesetzt Marktmanipulation betrieben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2006 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG, BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2006Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2006,
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 30.000,-- Euro; falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von -- Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tage gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG i.V.m. § 48c BörseGGeldstrafe von 30.000,-- Euro; falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von -- Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tage gemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG
Weitere Verfügungen (z. B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
---
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
* 3.000,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
* --- Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
33.000,--Euro.
In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt der Berufungswerber im Wesentlichen aus, dass es zwar durchaus seine Absicht gewesen sei, eine „Umplatzierung“ von Aktienpaketen vorzunehmen, er habe aber darüber hinaus keine sonstigen eigenen Interessen verfolgt. Insbesondere habe er keine Absichten gehabt, die einen Vorsatz, Marktmanipulation zu begehen, indizieren oder gar beweisen würden. Es mögen zwar gewisse Indizien des Ablaufes der Geschehnisse und deren Zeitpunkte im Sinne des Börsegesetzes auf Marktmanipulation schließen lassen, doch könnten diese alleine nicht für eine Verurteilung nach dieser Bestimmung ausreichen. Es sei wesentlich zu berücksichtigen, wer welches Risiko getragen habe und welchen Vorteil welcher der Beteiligten aus der angeblichen Marktmanipulation gezogen habe. Er sei davon überzeugt gewesen, dass der Kurs der Bn.-Aktie auf Grund der Unternehmensentwicklung laufend steigen müsse. Er habe aus diesem Grund die Aktien zu langfristig orientierten Anlegern „umplatzieren“ wollen und dafür ein befristetes und begrenztes Kursrisiko in Kauf genommen. Hingegen habe die D-Bank nur dann Chancen gehabt, Aktienpakete aus dem Kreislauf mit Gewinn außerbörslich zu platzieren, wenn der Kurs gestiegen sei. Wäre der Kurs gefallen, hätten E. und L. hingegen die Kreisläufe so lange fortsetzen müssen, bis es möglich gewesen wäre, am Markt einen höheren Preis für jene Aktien zu bekommen, die die D-Bank von der Pt. oder der Sparkasse Ha. zurückgekauft habe. Festzuhalten sei ferner, dass er unfreiwillig und entgegen seiner Vereinbarung mit E. das wirtschaftliche Risiko des Handelskreislaufes übernommen habe. Vielmehr hätten E. und L. den Handelskreislauf organisiert und in Schwung gehalten. Das Verfahren sei mangelhaft und insbesondere einseitig von der FMA geführt worden, weil die FMA nur einige wenige Tonbandprotokolle zum Akt genommen habe. Dabei handle es sich um jene, die sich offenbar nach der Ansicht der FMA eignen sollen, den Vorwurf, Marktmanipulation betrieben zu haben, zu unterstützen. Es gebe aber hunderte Telefonate zwischen ihm und E. bzw. L., die ein anderes Bild zeigen würden. In diesem Zusammenhang werde daher der Antrag gestellt, sämtliche Protokolle über Telefonate von ihm mit E. und mit L. beizuschaffen. Mit den einigen wenigen zum Beweis herangezogenen Tonbandprotokollen lasse sich die Liste Beilage ./A zum Straferkenntnis nicht in Einklang bringen. Des Weiteren werde die Einholung sämtlicher Ordertickets beantragt.
Die FMA schließe auch lediglich aus bestimmten Aussagen am Telefon am 15., 20., 24. und 31.3.2006 sowie am 24.4.2006, 3. und 19.5.2006 darauf, dass alle Transaktionen im angeblichen Tatzeitraum in den Beilagen ./A und ./B in marktmanipulativer Absicht beauftragt worden seien, obwohl für die anderen als die aufgezählten Tage keine Tonbandprotokolle vorliegen würden. Die FMA schließe ohne Begründung darauf, dass sämtliche in diesem Verfahren angelasteten Kaufaufträge in marktmanipulativer Absicht erteilt worden seien.
Aus den beantragten Telefonprotokollen (die noch nicht Bestandteil des Verwaltungsstrafaktes seien) sei ersichtlich, dass in diesen Telefonaten keine derartigen Hinweise auf angebliche marktmanipulativen Absichten vorhanden seien.
Festzuhalten sei des Weiteren, dass er die ihm vorgeworfenen Handlungen nicht vorsätzlich begangen habe und daher nicht zu bestrafen sei. Es liege auch kein fortgesetztes Delikt vor.
Der Untersuchungsbericht der FMA sei undatiert und daher nicht als Beweismittel geeignet.
Soweit die FMA ausführe, dass es seine Absicht gewesen sei, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen, sei dem entgegen zu halten, dass damit nicht bewiesen sei, dass er tatsächlich dieses Ziel erreicht und Marktmanipulation betrieben hätte. Die FMA habe auch nicht festgestellt, dass die Bn.-Aktie effektiv gestützt und „nach oben getrieben“ worden sei, oder und dass falsche oder irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage des Kurses vorgelegen seien. Auch sei nicht festgestellt worden, dass der Kurs der Aktie so beeinflusst worden sei, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei. Diesbezügliche Ausführungen würden sich lediglich im Spruch des Straferkenntnisses, aber nicht in der Begründung finden.
Des Weiteren werden die von der FMA behaupteten Anteile am gesamten börslichen Tagesvolumen sowie am kaufseitigen börslichen Volumens bezweifelt. Die angegebenen Prozentzahlen würden dem Akteninhalt widersprechen.
Des Weiteren seien die Aussagen der Mitarbeiter der D-Bank, Roman E. und Martin L., bei deren Einvernahmen nicht berücksichtigt worden. Außerdem werde der Antrag aufrecht erhalten, eine Aufstellung all jener Transaktionen einzuholen, in denen die D-Bank größere Volumen der mit seiner Unterstützung gekauften Aktien an Dritte weitergegeben (platziert) habe.
Daraus würde ersichtlich sein, dass er eine möglichst große Anzahl von Bn.- Aktien von kurzfristig orientierten, spekulativen Aktionären zu langfristig orientierten Investoren umschichten habe wollen.
Zu den materiellen Ausführungen des Straferkenntnis wird in der Berufung im Wesentlichen ausgeführt, dass er nicht vorsätzlich gehandelt habe. Vielmehr habe er lediglich so gehandelt, wie es ihm von Roman E. und Martin L. nahe gelegt worden sei. Das ergebe sich auch aus den Tonbandprotokollen. Es sei sein Ziel gewesen, eine möglichst große Anzahl von Bn.-Aktien von kurzfristig orientierten, spekulativen Aktionären zu langfristig orientierten Investoren umzuschichten. Roman E. habe ihm zugesagt, die von ihm erworbenen Aktien am Markt, vorzugsweise im Paket, an Investoren wieder zu verkaufen. Er sei davon ausgegangen, dass das funktionieren würde. Dabei sei es ihm nicht darum gegangen, falsche Signale für den Markt zu setzen etwa dergestalt, dass eine Nachfrage im entsprechenden Ausmaß nicht existiere. Auch im Hinblick auf den Handelskreislauf sei es widersinnig anzunehmen, er hätte irgendein Interesse oder Motiv daran gehabt, den Kurs der Bn.-Aktie „in die Höhe“ zu treiben oder falsche oder irreführende Signale für andere Marktteilnehmer zu geben. Richtig sei, dass er kein Interesse daran gehabt habe, dass der Kurs der Bn.-Aktie rasch und stark sinke, weil er in diesem Fall aus eigenem Vermögen Aktien oder Geld in den Handelskreislauf einschießen hätte müssen.
Die Behauptung im Straferkenntnis, wonach er mit den eingegebenen bzw. abgeschlossenen Geschäften das Ziel verfolg habe, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und insbesondere einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt zu verhindern, könne sich auf keine Beweisergebnisse stützen. Vielmehr sei er immer daran interessiert gewesen, im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten einen möglichst hohen Anteil am gesamten Aktienvolumen von Bn. zu halten. Hinsichtlich der über die D-Bank erworbenen Aktien sei es das Ziel gewesen, diese Aktien an langfristig orientierte Anleger zu verkaufen. Es sei nicht klar, welche Interessen er an einem manipulierten besonders hohen Börsekurs haben sollte. Zu berücksichtigen sei ferner, dass er seine Käufe immer zu den möglichen Börsekursen durchgeführt habe und nicht „Fantasiepreise“ bezahlt habe. Hätte er tatsächlich beabsichtigt Marktmanipulation zu betreiben, hätte er immer nur Bestens-Orders eingegeben. Gerade dies sei nicht der Fall gewesen. Folge man der Argumentation der FMA, müsste jede Kauforder zu einer Marktmanipulation führen, weil jede Nachfrage einen sich aus Angebot und Nachfrage ergebenden (Börse-)Preis verändere. Sämtliche von ihm gesetzten Schritte und Handlungen beim Kauf und Verkauf von Bn.-Aktien hätten der gängigen Marktpraxis entsprochen und seien daher als „üblich“ anzusehen und zu bezeichnen. Des Weiteren habe er sowohl ein legitimes Interesse für seine Handlungen und außerdem würden seine Handlungen nicht gegen die zulässige (zumindest „übliche“) Marktpraxis verstoßen.
In diesem Zusammenhang werde der Antrag gestellt, zu der Marktüblichkeit des verfahrensgegenständlichen Kaufverhaltens ein Gutachten aus dem Börsefach einzuholen.
Gang des Verfahrens
Die FMA hat den Berufungswerber sowie die Mitbeschuldigten E. und L. unmittelbar nach dem gescheiterten Settlement am 30.6.2006 mehrmals einvernommen. Die diesbezüglichen Niederschriften sind aktenkundig beziehen sich aber im Wesentlichen auf den – außerbörslichen – Handelskreis der nicht Verfahrensgegenstand ist.
Des Weiteren wurden auch Mag. Eugen D., Christian S. und Robert R. einvernommen. Auch die diesbezüglichen Niederschriften beziehen sich im Wesentlichen auf den – außerbörslichen - Handelskreislauf und waren daher in diesem Verfahren nicht wesentlich.
Des Weiteren wurden Tonbandprotokolle über Telefongespräche zwischen dem Berufungswerber und Roman E. sowie zwischen dem Berufungswerber und Martin L. vom 15., 20., 24. und 31.3. sowie 19. und 24.4. sowie 3. und 19.5.2006 transkribiert und dem Verwaltungsstrafakt zu Grunde gelegt (Auszüge davon siehe unten).
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 2 BörseG der erstinstanzlichen Behörde, abgeschlossen am 21.5.2007. Darin werden zuerst die außerbörslichen Aktivitäten des Berufungswerbers im Zusammenhang mit der Aktie der Bn. AG (vormals BW-AG), B-gasse, Wien, FN 16d, ISIN AT000076 – in der Folge Bn. – beschrieben. Anschließend werden die börslichen Aktivitäten des Berufungswerbers untersucht, der im ersten Halbjahr 2006 über die D-Bank F. rund 5,4 Millionen Stück Bn.-Aktien an der Börse erworben habe. Dabei sei festgestellt worden, dass der Berufungswerber wiederholt auf die Bildung des Schlusskurses wesentlich einwirken habe wollen. Aus den Telefonprotokollen gehe hervor, dass der Berufungswerber es vermeiden habe wollen, dass der Schlusskurs der Tagestiefstkurs sei und dass er den Schlusskurs als Tageshöchstkurs bilden habe wollen. Im Einzelnen wurden in dem Untersuchungsbericht der FMA dazu acht Handelstage (15., 20., 24. und 31.3. sowie 19. und 24.4. sowie 3. und 19.5.2006) an Hand von Telefonprotokollen und an Hand der vorhandenen Orderlisten untersucht. Zu diesen Untersuchen wurde Folgendes festgehalten:Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz 2, BörseG der erstinstanzlichen Behörde, abgeschlossen am 21.5.2007. Darin werden zuerst die außerbörslichen Aktivitäten des Berufungswerbers im Zusammenhang mit der Aktie der Bn. AG (vormals BW-AG), B-gasse, Wien, FN 16d, ISIN AT000076 – in der Folge Bn. – beschrieben. Anschließend werden die börslichen Aktivitäten des Berufungswerbers untersucht, der im ersten Halbjahr 2006 über die D-Bank F. rund 5,4 Millionen Stück Bn.-Aktien an der Börse erworben habe. Dabei sei festgestellt worden, dass der Berufungswerber wiederholt auf die Bildung des Schlusskurses wesentlich einwirken habe wollen. Aus den Telefonprotokollen gehe hervor, dass der Berufungswerber es vermeiden habe wollen, dass der Schlusskurs der Tagestiefstkurs sei und dass er den Schlusskurs als Tageshöchstkurs bilden habe wollen. Im Einzelnen wurden in dem Untersuchungsbericht der FMA dazu acht Handelstage (15., 20., 24. und 31.3. sowie 19. und 24.4. sowie 3. und 19.5.2006) an Hand von Telefonprotokollen und an Hand der vorhandenen Orderlisten untersucht. Zu diesen Untersuchen wurde Folgendes festgehalten:
„2.3.1 Begriffsbestimmungen und Erklärungen zu den Darstellungen einzelner Handelstage
2.3.1.1 Ablauf einer Auktion im Handelssystem Xetra der Wiener Börse (Quelle: Wiener Börse AG)
In der Auktion wird die Liquidität in einem Wertpapier auf einen bestimmten Zeitpunkt konzentriert. Eine Auktion besteht aus der Aufruf,- der Preisermittlungs- und der Marktausgleichsphase. Die Preisermittlung erfolgt nach dem Meistausführungsprinzip. Der Auktionspreis ist der Preis, zu dem das höchste ausführbare Ordervolumen und der niedrigste Überhang bestehen. Während der Aufrufphase der Auktion ist das Orderbuch im Aktienhandel offen. Als Information über die Marktlage erhalten die Teilnehmer den Indikativen Preis oder das beste Geld/Brieflimit. Die Marktteilnehmer werden mittels eines Auktionsplans über die Zeiten informiert, zu denen die Wertpapiere aufgerufen werden.
In der Schlussauktion beträgt die Aufrufphase, wie man der folgenden schematischen Darstellung entnehmen kann, 3 Minuten. Danach findet ein zufälliges Ende statt, dass innerhalb von 30 Sekunden vom System nach dem Zufallsprinzip ausgelöst wird. Ab der 33. Minute erteilte Aufträge können deshalb mitunter zu spät erteilt worden sein. Andrerseits könnten auf „sehr spät" erteilte Aufträge u. U. andere Marktteilnehmer nicht mehr reagieren. Auktionsplan für die Wertpapiergruppe ATX (an Nicht-ÖTOB-Settlementtagen) (Fließhandelswerte)
GRAFIK (nicht darstellbar)
2.3.1.2 Indikativer Preis und indikative Menge
Dies ist der Preis bzw. jene Menge, der sich für die Auktion ergeben würde, wenn die Phase der Preisermittlung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen worden wäre.
2.3.1.3 Veränderung des indikativen Preises
Zu den folgenden abgebildeten Handelstagen wird die Veränderung des indikativen Preises in der Schlussauktion in Tabellenform dargestellt. In der Spalte „Orders MB" werden die von Martin B. in der Schlussauktion an einen Händler der D-Bank erteilten Orders vermerkt. Z.B. + 1.000/€ 93,45 bedeutet die Eingabe einer Kauforder über 1.000 Stück mit Limit € 93,45 in das Handelssystem.
2.3.1.4 Orderbuch
Das Orderbuch ist in der Schlussauktion in Aktien der Bn. grundsätzlich geöffnet. Das heißt, dass die Marktteilnehmer alle verfügbaren Aufträge sehen könnten, wenn sie den Original Xetra-Eingabeschirm verwenden. Die meisten Marktteilnehmer verfügen jedoch über eigens programmierte Software-Applikationen, die meist weniger Aufträge sichtbar machen. Diese Applikationen ermöglichen bequemere Ordereingaben und sind mitunter direkt mit Abwicklungssystemen verbunden.
Bei Schnittstellen für Privatkunden sind meistens die besten fünf Aufträge ersichtlich (z. B. beim Ec.-Produkt br., das Herr B. für seine Ordereingaben bei der Ec. verwendete oder beim Wiener Börse-Produkt „Wi."). Professionelle Marktteilnehmer (wie die D-Bank) können die Ordertiefe meist bis zu den zehn besten Aufträgen auf jeder Seite sehen. Aus dieser Sichtweise heraus wurden auch die Orderbücher in den einzelnen Schlussauktionen rekonstruiert. Herr B. erfragt bei den Händlern der D-Bank auch immer wieder den Status des Orderbuchs über die fünf besten Verkaufsaufträge hinausgehend, da er diese Aufträge über seinen Anschluss beim Produkt br. nicht sehen konnte.
2.3.1.5 Market Orders
Market Orders sind unlimitierte Kauf-/ Verkauforders (so genannte „Bestensorders") die zum nächsten ermittelten Preis ausgeführt werden sollen. Market Orders werden vom HandeIssystem automatisch vorrangig behandelt. Der Auftraggeber akzeptiert mit Erteilung einer Market Order jeden handelbaren Preis.
2.3.2 Beispiel 1: Handelstag 15.03.2006
Am 15.03.2006 lag der Eröffnungskurs bei € 93,30, das Tagestief bei €
90,25, der Schlusskurs bei € 93,45 und das Tageshoch ebenfalls bei € 93,45.
Dieser Kurs wurde an folgenden Uhrzeiten erreicht:
09:30:49.790 Uhr
17:29:32.250 Uhr
17:29:50.180 Uhr
17:33:31.220 Uhr (= der in der Schlussauktion ermittelte Schlusskurs). Dabei ist der drittletzte dieser Kursvorfälle durch eine Ordereingabe von Martin B. ausgelöst worden. Auch der in der Schlussauktion gebildete Schlusskurs wurde, wie weiter unten beschrieben, wesentlich von Herrn B. beeinflusst.
Um 17:07 Uhr, also ca. eine halbe Stunde vor Beginn der Schlussauktion gab es ein Telefonat zwischen Martin B. und Martin L., Händler der D-Bank in Wien. Zu diesem Zeitpunkt lag der Kurs bei € 92,61. Ab diesem Zeitpunkt gab Herr B. laufend Kaufaufträge an Martin L..
Nachfolgend werden die Handlungen zwischen Beginn des Telefonats um 17:07:21 Uhr und Ende des Fließhandels/Beginn der Schlussauktion um 17:30:00 behandelt.
Wie aus dem Chart ersichtlich ist, kam es genau in diesem Zeitraum zu einer
markanten Kurssteigerung.
GRAFIK (nicht anonymisierbar)
Im Zeitraum zwischen 17:07 Uhr und 17:30 Uhr wurden 16.981 Bn.-Aktien gehandelt, wovon auf Anweisung von Herrn B. von der D-Bank 10.138 gekauft wurden. Dies entspricht einem Anteil von 59,70% am gehandelten Volumen. In diesem Zeitraum wurden 127 Geschäfte über das Handelssystem Xetra der Wiener Börse abgewickelt, wovon bei 86 Geschäften Herr B. als Käufer auftrat. Dies entspricht einem Anteil von 67,71%.
Daraus lässt sich ableiten, dass Herr B. an mehr als zwei Drittel aller Transaktionen in diesem Zeitraum als Käufer auftrat, aber lediglich 59,7% des Volumens erworben hat. Dies lässt möglicherweise den Rückschluss zu, dass er mit seinen Aufträgen häufig Kursvorfälle auslösen wollte.
Die Kursentwicklung ist folgendermaßen abgelaufen:
Vom Start des Telefonats weg und vor Erteilung mehrerer Orders durch Martin B. lag wie o. a. der Kurs bei € 92,61. Der letzte im Fließhandel gebildete Kurs lag bei € 93,45. Die Kurssteigerung in diesem Zeitraum beträgt somit +0,91 %.
Auf nachfolgendem Chart sind die Kauftransaktionen von Martin B. mit grünen Pfeilen eingezeichnet. Die türkis eingefärbten Pfeile stellen Kauftransaktionen von Herrn B. dar, die er selbst direkt über sein Internet-Depot bei Ec. (br.) eingegeben hat.
Via Ec. hat Herr B. weitaus weniger Stückzahlen gehandelt, beachtenswert scheint seine Vorgangsweise trotzdem. So hat er über den Tag verteilt in 58 Transaktionen 953 Stück gekauft, in nur 15 Transaktionen aber 7.029 Stücke verkauft. Hier scheint sich der vorher geäußerte Rückschluss zu bestätigen, dass B. möglicherweise darauf abzielte, mit geringvolumigen Kauftransaktionen oftmals neue (höhere) Kurse auszulösen. GRAFIK (nicht anonymisierbar)
Zu dem ab 17:07 Uhr geführten Telefonat liegt ein Gesprächsmitschnitt (Tonband: 150306_17.07.21.wav) vor. Diesem ist zu entnehmen, wie Martin L. Herrn B. darüber informiert, wie viel Stücke er kaufen muss, um damit den Tageshöchstkurs zu machen.
Ausschnitt aus Tonband: 150306_17.07.21.wav
L.: Richtig ja, naja jetzt bist mit 800 Stück machst Tageshöchst, wennst
willst.
B.: Wollen wir gar nicht, haben wir eh bis zum Schluss Zeit. Noch einmal 1.500 bei 20 und zeig 230 Stück her.1
Etwas später im Gespräch ist klar erkennbar, wie Herr B. knapp vor Beginn der Schlussauktion (die Ordereingabe ist mit 17:29:32.250 Uhr dokumentiert) mit einer „market" erteilten Order den Tageshöchst wieder herstellt:
Ausschnitt aus Tonband: 150306_17.07.21.wav B.: Tu einmal plus 300 Market.
L.: Auf (Anm.: 93,)45 gehandelt, genau der Tageshöchstwert wo er vorher war. (Anm.: 93,)40 Geld, (Anm.: 93,)41.L.: Auf Anmerkung, 93,)45 gehandelt, genau der Tageshöchstwert wo er vorher war. Anmerkung, 93,)40 Geld, Anmerkung, 93,)41.
Kurz danach wurde die Schlussauktion eingeleitet. Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 93,45, der Schlusskurs lag ebenfalls bei € 93,45.
Dabei hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M.B.s via D-Bank
20060315 17:30:00.830 AT000076 93,20 6.180
20060315 17:30:05.350 AT000076 93,20 7.680
+1.000/market
+1.000/€ 93,45
20060315 17:32:02.500 AT000076 93,30 7.680 + 700/market
20060315 17:32:35.650 AT000076 93,35 7.680
20060315 17:32:43.070 AT000076 93,40 9.780 +5.000/€ 93,40
20060315 17:32:46.440 AT000076 93,40 8.280
20060315 17:32:48.350 AT000076 93,40 8.424
20060315 17:32:54.890 AT000076 93,40 9.424
20060315 17:33:04.390 AT000076 93,40 11.424
20060315 17:33:08.970 AT000076 93,45 13.353 +5.000/€ 93,50
Der erste indikative Preis der Schlussauktion lag bei € 93,20, also unter dem letzten vor der Schlussauktion gebildeten Kurs. Wie aus obiger Tabelle ersichtlich, erfolgten von Martin B. etliche Ordereingaben, wobei vor allem die zuletzt getätigte (+5.000/€ 93,50) die vorletzte (+5.000/€ 93,40) im Preis überbot. Diese konkrete Orderaufgabe lautete wie folgt:
Ausschnitt aus Tonband: 150306_17.07.21.wav
B.: Und jetzt noch einmal plus 5.000 bei (Anm.: 93,)50.B.: Und jetzt noch einmal plus 5.000 bei Anmerkung, 93,)50.
L.: Plus 5.000 bei, damit (Anm.: 93,)45L.: Plus 5.000 bei, damit Anmerkung, 93,)45
Indikation für 13.353. (Anm.: 93,)45 der Schluss(-kurs, Anm.)!Indikation für 13.353. Anmerkung, 93,)45 der Schluss(-kurs, Anm.)!
B.: Super, danke, tschau.
Beachtenswert ist hier einerseits die o. a. Aussage von Martin B., bei der er meint, mit dem Tageshöchst habe man ohnehin Zeit bis zum Schlusskurs, und andrerseits die Tatsache, dass der Tageshöchstkurs tatsächlich beim Schlusskurs zu liegen kam. Weiters auffallend ist die Orderaufgabe in der Schlussauktion, in der sich Martin B. mit seinen Aufträgen selbst überboten hat, wodurch es zu einer Steigerung des indikativen Preises und in weiterer Folge auch zum Schlusskurs bei € 93,45 führte. Ebenfalls beachtenswert scheint der Eingabezeitpunkt der letzten Order, die um 17:33:08.970 erteilt wurde. Wie erwähnt, sieht das XETRA-Marktmodell vor, dass die Schlussauktion ab 17:33:00 Uhr innerhalb von 30 Sekunden ein zufälliges Ende findet.
2.3.3 Beispiel 2: Handelstag 20.03.2006
Am 20.03.2006 lagen der Eröffnungskurs bei € 92,51, das Tagestief bei €
91,50, der Schlusskurs bei € 93,20 und das Tageshoch ebenfalls bei € 93,20. Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 93,10, der Schlusskurs lag bei € 93,20. Der erste in der Schlussauktion angezeigte indikative Preis lag bei € 92,99, also unter dem letzten vor der Schlussauktion gebildete Preis von € 93,10.
Der indikative Preis und die indikative Menge haben sich im Laufe der Schlussauktion wie folgt entwickelt
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M.B.s via D-Bank
20060320 17:30:05.910 AT000076 92,99 14.835
20060320 17:30:24.660 AT000076 92,99 15.345
20060320 17:30:42.920 AT000076 93,00 15.345 + 10.000/€ 93,10
20060320 17:30:54.240 AT000076 93,00 16.845
+ 1.000/market
20060320 17:31:29.350 AT000076 93,10 18.039 + 10.000/€ 93,20
20060320 17:32:00.950 AT000076 93,10 19.539
20060320 17:32:30.290 AT000076 93,18 21.175 + 10.000/€ 93,25 20060320 17:33:00.890 AT000076 93,18 21.200
20060320 17:33:08.930 AT000076 93,20 22.179 + 2.500/€ 93,30
Zu Beginn der Schlussauktion, um 17:30:05.910 Uhr zeigte das Orderbuch folgendes Bild:
Kauf Verkauf
Von Martin B.
erteilte Orders Summe/Stück Stück Limit Limit Stück Summe/Stück
DBKFR 7.411 7.411 93,00 1 market 5.835 5.835
DBKFR (9.550)* 17.161 9.750 92,99 2 92,50 9.000 14.835
DBKFR 25.461 8.300 92,98 3 93,10 1.194 16.029
DBKFR 32.554 7.093 92,95 4 93,18 2.000 18.029
DBKFR 39.467 6.913 92,94 5 93,20 1.000 19.029
DBKFR 40.658 1.191 92,93 6 93,25 300 19.329
DBKFR (1200) 41.898 1.240 92,91 7 93,30 3.871 23.200
DBKFR (1.330) 43.251 1.353 92,90 8 93,31 750 23.950
DBKFR 44.401 1.150 92,88 9 93,40 5.000 28.950
DBKFR 45.714 1313 92,85 10 93,42 750 29.700
(DBKFR=D-Bank F., .Stückzahlen in Klammer bedeuten, dass von der bei diesem Limit im Orderbuch ersichtlichen Stückzahl nur die in der Klammer genannte Zahl von Martin B. stammt)
Die grün bzw. rosa gefärbten Aufträge waren jene Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die zum Beginn der Schlussauktion auf Grund der passenden Limite und Stückzahlen zur Berechnung des indikativen Preises herangezogen wurden und bei Beendigung der Schlussauktion zu diesem Zeitpunkt den Schlusskurs gebildet hätten.
Von den angezeigten Kaufaufträgen von in Summe 45.714 Stück stammten lediglich 263 Stück von anderen Marktteilnehmern. Daraus ergibt sich, dass zu diesem Zeitpunkt und bei diesem Kursniveau kaum Marktteilnehmer bereit waren, Kaufaufträge zu geben.
Dies änderte sich bis zum Ende der Schlussauktion nur unwesentlich. Von den zum Schlusskurs insgesamt gehandelten 22.179 Stück, wurden lediglich 200 Stück von anderen Marktteilnehmern als Herrn B. gekauft. Martin B. hatte somit in der Schlussauktion einen Marktanteil von 99,10% des gehandelten Volumens.
Kauf Verkauf
von Martin B.
erteilte Orders Summe/Stück Stück Limit Limit Stück Summe/Stück
DBKFR (1.000) 1.014 1.014 market 1 market 8.835 8.835
1.175 161 95,89 2 90,31 510 9.345
1.200 25 94,97 3 91,23 140 9.485
DBKFR 3.700 2.500 93,30 4 92,50 9.000 18.485
DBKFR 13.700 10.000 93,25 5 93,10 1.194 19.679
DBKFR 23.700 10.000 93,20 6 93,18 2.000 21.679
DBKFR 34.894 11.194 93,10 7 93,20 500 22.179
DBKFR 42.505 7.611 93,00 8 93,25 300 22.479
DBKFR (9.550) 52.255 9.750 92,99 9 93,29 2.000 24.479
DBKFR 60.555 8.300 92,98 10 93,30 3.871 28.350
Aus der Tabelle betreffend Änderungen der indikativen Preise und die Darstellung des Orderbuchs in der Schlussauktion zeigen, dass lediglich die Ordereingaben von Martin B. zu Änderungen der indikativen Preise geführt haben. Dabei hat Herr B. mit aufsteigenden Limits operiert und sich mit den jeweiligen Kaufaufträgen, v. a. mit jenen die eine Auftragsvolumen von 10.000 Stück hatten, im Preis selbst überboten. Weiters hat Herr B., wie schon in der Schlussauktion vom 15.03.2006 dokumentiert, seine letzte Order, mit der er den indikativen Preis von € 93,18 auf € 93,20 anhob, zu einem sehr späten Zeitpunkt erteilt, nämlich um 17:33:08.930 Uhr. Wie oben bereits angeführt wurde der Kurs bei € 93,20 gebildet. Auf Grund des hohen Anteils von Herrn B. an der Schlussauktion (99,10% der 22.179 gehandelten Stück) und der sonstigen Aufmachung des Orderbuchs (kaum Aufträge von anderen Marktteilnehmern) ergibt sich schlüssig, dass kaum andere Marktteilnehmer bereit waren, zu diesem Kursniveau und zu diesem Zeitpunkt Kaufaufträge für Bn.-Aktien zu erteilen. Umgekehrt ergibt sich somit der Schluss, dass ohne die Kaufaufträge von B. der Kurs in der Schlussauktion vermutlich unter dem Niveau von € 93,20 gebildet worden wäre.
2.3.4 Beispiel 3: Handelstag 24.03.2006
Am 24.03.2006 lagen der Eröffnungskurs bei € 91,51, das Tagestief bei €
90,85, der Schlusskurs bei € 92,90 und das Tageshoch bei € 92,97. Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 92,91. Der erste in der Schlussauktion veröffentlichte indikative Preis lag bei €
92,90.
Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M.B.s via D-Bank
20060324 17:30:01.620 AT000076 92,97 600
20060324 17:30:05.380 AT000076 92,91 600
20060324 17:30:21.590 AT000076 92,74 612
20060324 17:30:33.210 AT000076 92,91 700
20060324 17:30:38.720 AT000076 92,74 1.462
20060324 17:30:39.720 AT000076 92,74 2.085
20060324 17:31:56.470 AT000076 92,80 3.085 +3.000/€ 92,80
20060324 17:31:57.060 AT000076 92,80 3.585
20060324 17:32:10.620 AT000076 92,80 2.585
20060324 17:32:19.690 AT000076 92,80 2.985
20060324 17:32:24.200 AT000076 92,80 3.085
20060324 17:32:32.150 AT000076 92,85 3.085 +2.500/€ 92.85 20060324 17:32:52.270 AT000076 92,90 3.085 +3.000/€ 92,90
Durch Eingabe von Verkaufsorders anderer Marktteilnehmer nahm der indikative Preis von Beginn der Schlussauktion um 17:30:01.620 Uhr bis um 17:30:39.720 Uhr eine rückläufige Entwicklung von € 92,97 auf € 92,74. Durch den Kaufauftrag von Martin B. um 17:31:56.470 Uhr erhöhte sich der indikative Preis wieder auf € 92,80.
Der Schlusskurs wurde schließlich bei € 92,90 festgelegt, wobei insgesamt 3.085 Stück gehandelt wurden. Wie aus obiger Tabelle ersichtlich ist, wurden die letzten beiden Änderungen im indikativen Preis von Herrn B. ausgelöst. Dabei hat er zuletzt seinen 20 Sekunden zuvor gegebenen Kaufauftrag (+2.500/€ 92,85) nochmals überboten. Er hat nämlich seine um 17:31:56 Uhr erteilte Order (+3.000/€ 92,80) ändern lassen und das Limit von € 92,80 auf € 92,90 erhöhen lassen. Aus dem Orderbuch ergibt sich keine Notwendigkeit für diese Vorgangsweise. Wie sich aus der Änderung des indikativen Preises ergibt, hatte diese Änderung lediglich einen höheren indikativen Preis zur Folge, jedoch kein höheres Volumen. Es liegt daher der Schluss nahe, dass diese Orderänderung lediglich dazu diente, den indikativen Preis nach oben zu beeinflussen.
Um 17:28 Uhr begann ein Telefonat zwischen Martin B. und Roman E., Händler der D-Bank F. in Wien. Dem vorliegenden Tonbandmitschnitt (Tonband E240306_1728.wav) des Gespräches ist zu entnehmen, dass Martin B. nach Erteilung der Kauforder über 3.000 Stück mit Limit € 92,90 noch eine weitere Order platzieren wollte, die den indikativen Preis knapp vor Ende der Auktion auf € 93,00 angehoben hätte. Das Gespräch ist zu diesem Zeitpunkt (nach der Eingabe der Order +3.000/€ 92,90 um 17:32:52 Uhr) wie folgt verlaufen:
E.: Jetzt sind wir (Anm. 92,)90 auch indiziert, ja?E.: Jetzt sind wir Anmerkung 92,)90 auch indiziert, ja?
B.: Das genügt eh auch, auch wenn (Anm.: 92,) 97 der Höchstkurs war oder sollen wir es auf 97 raufstellen. Aber wegen dem Tick ist es wahrscheinlich eh wurscht, oder?B.: Das genügt eh auch, auch wenn Anmerkung, 92,) 97 der Höchstkurs war oder sollen wir es auf 97 raufstellen. Aber wegen dem Tick ist es wahrscheinlich eh wurscht, oder?
E.: Ist, würde ich einmal fast sagen, ist wurscht.
B.: Wie du glaubst.
E.: Ist glaube ich wurscht, ja.
B. Oder sollen wir noch (Anm. 93,)00 machen?B. Oder sollen wir noch Anmerkung 93,)00 machen?
E.: Nein, es ist. Tu jetzt nicht …springen. Wenn dann musst du dich gleich entscheiden.
B. Dann mach 5.000 bei (Anm. 93,)00.B. Dann mach 5.000 bei Anmerkung 93,)00.
E.: Nein, das ist zu spät gewesen. Das war um ein Oitzerl, um ein ganz ein kleines Oitzerl.
Wäre dieser Auftrag noch vor dem (zufällig festgelegten) Ende der Schlussauktion ins System gestellt worden, hätte sich der indikative Preis (und mit höchster Wahrscheinlichkeit auch der Schlusskurs) noch einmal geändert, und zwar auf € 93,00. Diese Vorgangsweise legt den Schluss nahe, dass Herr B. weniger am Erwerb von 5.000 Stück Bn.-Aktien als an einem relativ hohen Schlusskurs interessiert gewesen sein könnte.
2.3.5 Beispiel 4: Handelstag 31.03.2006
Am 31.03.2006 lagen der Eröffnungskurs bei € 95,70, das Tagestief ebenfalls bei € 95,70, der Schlusskurs bei € 95,95 und das Tageshoch bei € 96,50. Der zuletzt im Fließhandel gebildete Kurs lag bei € 95,80. Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M.B.s via D-Bank
20060331 17:30:02.030 AT000076 94,50 84.756
20060331 17:30:44.590 AT000076 94,60 84.756
20060331 17:30:49.650 AT000076 94,60 84.860
20060331 17:30:56.260 AT000076 94,80 84.860 +50.000/€ 94,80
20060331 17:31:20.980 AT000076 95,00 84.860
20060331 17:31:24.490 AT000076 95,24 84.860
20060331 17:31:37.480 AT000076 95,24 85.789
20060331 17:31:49.690 AT000076 95,70 87.736 +50.000/€ 95,70
20060331 17:31:52.950 AT000076 95,70 89.736
20060331 17:31:55.690 AT000076 95,70 89.826
20060331 17:32:18.290 AT000076 +20.000/€ 95,75
20060331 17:32:19.040 AT000076 95,70 90.826
20060331 17:32:43.650 AT000076 95,95 91.631 +100.000/€ 95,95
20060331 17:33:01.150 AT000076 95,95 93.381
20060331 17:33:02.660 AT000076 95,95 93.467
Der Schlusskurs wurde um 17:33:06 Uhr bei € 95,95 ermittelt, wobei 93.467 Stück gehandelt wurden.
Obiger Tabelle ist zu entnehmen, dass Herr B. an zwei Zeitpunkten jeweils 50.000 Stück geordert hat. Anschließend erteilte er noch eine Order über 20.000 Stück und eine über 100.000 Stück. Wie sich aus obiger Tabelle ergibt, hat sich zwischen der zweiten und der dritten Kauforder der indikative Preis nicht verändert, dass heißt, um 50.000 Stück zu erwerben, hätte es höchstwahrscheinlich keiner weiteren Kauforder bedurft. Kurz vor Ende der Auktion wollte Herr B. noch einmal eine Kauforder über 100.000 Stück ins Handelssystem stellen zu lassen. Da jedoch während Ordererteilung durch Martin B. die Auktion beendet wurde und der Schlusskurs festgesetzt wurde, sprach Herr B. das Limit für die Kauforder von 100.000 Stück nicht mehr aus.
Nachstehend ein Ausschnitt des Tonbandmitschnittes (Tonband 310306_17.30.24_L.wav) des Gesprächs zwischen Herrn B. und Herrn L., welches um 17:30 Uhr begann.
B. Stell noch einmal 100.000 rein bei…
L.: Jetzt ist es passiert.
B. Ah so.
L.: 95,95.
B. Wie viel haben wir da jetzt gekriegt? Oder wie viel ….. L.: Kann ich dir jetzt nicht einmal sagen. 22.000 stehen noch dort.
B. Das heißt 78(tausen Anm.).
L.: 78(tausen Anm.) ca. gekriegt haben, ja.L.: 78(tausen Anmerkung ca. gekriegt haben, ja.
B. Und jetzt schauen wir, was wir noch nachkriegen.
L.: So ist es, ja.
B. Bleibst noch gschwind dran?
L.: Mhm.
B. Na, schade, ich hätte es jetzt noch ein wenig höher
machen können, weißt eh. aber scheißegal.
L.: Scheißegal, du sagst es. Wichtig ist, dass der Tag gut über die Runden gegangen ist.
Die letztgetätigte Aussage „ich hätte es jetzt noch ein wenig höher machen können..." von Martin B. bezieht sich auf den Preis. Dabei scheint B. der Ansicht zu sein, er hätte auf den Preis noch weiter einwirken können. Interessant erscheint auch die Anweisung von Herrn B. bei der Eingabe der Kauforder über 20.000 Stück mit Limit € 95,75.
Ausschnitt Tonband 310306_17.30.24_L.wav
B. Stell einmal 15, stell einmal 20.000 Stück vor auf € 95,75. 20.000, dass
sie glauben es ist ein anderer Käufer, weißt.
Hierbei dürfte die Absicht von B. darin bestanden haben, dem Markt zu signalisieren, dass sich noch ein weiterer Käufer im Markt befindet, der große Stückzahlen erwerben möchte.
2.3.6 Beispiel 5: Handelstag 19.04.2006
Am 19.04.2006 lagen der Eröffnungskurs bei € 92,91, das Tagestief ebenfalls bei € 92,91, der Schlusskurs bei € 94,10 und das Tageshoch bei € 94,36. Der zuletzt im Fließhandel gebildete Kurs lag bei € 94,35. Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank 20060419 17:30:01.180 AT000076 2.984 94,26
20060419 17:30:27.680 AT000076 3.882 94,30 + 3.500/€ 94,43 20060419 17:31:07.180 AT000076 4.170 94,43 +500/ market 20060419 17:31:23.620 AT000076 4.632 94,43 + 1.000/€ 94,44
20060419 17:31:55.140 AT000076 4.723 94,43
20060419 17:32:25.170 AT000076 5.170 94,43
20060419 17:32:38.460 AT000076 5.973 94,30
20060419 17:32:55.650 AT000076 6.757 94,30
20060419 17:32:57.660 AT000076 9.554 94,55 + 10.000/€ 94,55
20060419 17:33:00.340 AT000076 10.054 94,55
20060419 17:33:01.340 AT000076 10.586 94,55
20060419 17:33:02.350 AT000076 11.755 94,43
20060419 17:33:03.360 AT000076 13.712 94,43
20060419 17:33:06.260 AT000076 13.812 94,43
20060419 17:33:09.270 AT000076 14.812 94,43
20060419 17:33:13.160 AT000076 15.170 94,43
20060419 17:33:16.170 AT000076 12.264 94,18 Änderung:
+ 10.000/€ 94,05
20060419 17:33:19.390 ATOOO076 13.264 94,10
Der Schlusskurs wurde um 17:33:19 Uhr bei € 94,10 ermittelt, wobei 13.264 Stück gehandelt wurden.
Von den 13.264 gehandelten Stücken erwarb Martin B. via D-Bank 11.747 Stück und via Ec. 676 Stück, also insgesamt 12.423 Stück oder 93,66 % des in der Schlussauktion gehandelten Volumens.
Auch hier lässt sich aus der Volumensverteilung ablesen, dass zu dem gehandelten Kursniveau kaum Marktteilnehmer bereit waren, Kaufaufträge zu erstellen. Dem Prinzip einer effizienten Preisermittlung, wo sich der Preis nach Angebot und Nachfrage richtet, folgend, lässt der vorliegende Sachverhalt dahingehend deuten, dass ohne Kaufaufträge von Martin B. der Schlusskurs auch an diesem Tag vermutlich unter dem ermittelten Kurs von € 94,10 zu Stande gekommen wäre.
Vom chronologischen Ablauf her verlief die Schlussauktion folgendermaßen:
Das Orderbuch zeigte bei Beginn der Schlussauktion um 17:30:01 Uhr folgendes Bild:
Kauf Verkauf
von Martin B. Summe/ Summe/
erteilte Orders Stück Stück Limit Limit Stück Stück
DBKFR 87 87 94,36 1 market 2.084 2.084
DBKFR 1.587 1.500 94,30 2 94,25 900 2.984
DBKFR 1.979 392 94,27 3 94,30 898 3.882
DBKFR (816), EBIVI (350) 3.145 1.166 94,26 4 94,43 750
4.632
DBKFR (747), EBIVI (113) 4.005 860 94,25 5 94,49 500
5.132
DBKFR 5.194 1.189 94,20 6 94,50 1.331 6.463
DBKFR (1277), EBIVI (110) 6.581 1.387 94,18 7 94,70 536
6.999
EBIVI 6.613 32 94,17 8 94,80 40 7.039
DBKFR (188), EBIVI (71) 6.872 259 94,15 9 94,90 300
7.339
DBKFR 8.972 2.100 94,10 10 94,95 150 7.489
(DBKFR = D-Bank F., EBIVI = Ec.; *Stückzahlen in Klammer bedeuten, dass von der bei diesem Limit im Orderbuch ersichtlichen Stückzahl nur die in der Klammer genannte Zahl von Martin B. stammt)
Sämtliche im Orderbuch sichtbaren Kaufaufträge wurden von Herrn B. erteilt.
Dabei wurden jene Aufträge mit der Kennung DBKFR (=D-Bank AG F.) von Martin
L. erteilt, die restlichen mit der Kennung EBIVI (=Ec.) von Martin B. via
br. bei Ec. eingegeben.
Die grün bzw. rosa gefärbten Aufträge waren jene Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die zum Beginn der Schlussauktion auf Grund der passenden Limite und Stückzahlen zur Berechnung des indikativen Preises herangezogen wurden. Diese Aufträge ergaben den ersten gebildeten indikativen Preis von € 94,26 bei einem Umsatz von 2.984 Stück.
Daraufhin erteilte Herr B. folgende Aufträge, wobei sich der indikative Preis von € 94,26 bis auf € 94,43 erhöhte:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank 20060419 17:30:27.680 AT000076 3.882 94,30 + 3.500/€ 94,43 20060419 17:31:07.180 AT000076 4.170 94,43 + 500/market 20060419 17:31:23.620 AT000076 4.632 94,43 + 1.000/€ 94,44
Anschließend wurden von verschiedenen Marktteilnehmern mehrere Verkaufsaufträge ins Xetra-Handelssystem eingespielt, sodass sich der indikative Preis von € 94,43 auf € 94,30 verringerte und die indikative Menge von 4.723 Stück auf 6.757 Stück anstieg:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank
20060419 17:31:55.140 AT000076 4.723 94,43
20060419 17:32:25.170 AT000076 5.170 94,43
20060419 17:32:38.460 AT000076 5.973 94,30
20060419 17:32:55.650 AT000076 6.757 94,30
Herr B. reagierte auf diese Entwicklung und erteilte dem Händler Martin L. einen Kaufauftrag über 10.000 Stück mit Limit € 94,55. Der indikative Preis erhöhte sich anschließend auf das von ihm erteilte Limit:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank 20060419 17:32:57.660 AT000076 9.554 94,55 +10.000/€ 94.55
Diese OrdereinsteIlung veranlasste wiederum andere Marktteilnehmer, Verkaufsaufträge zu platzieren, und zwar beinahe im Sekundentakt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank
20060419 17:33:00.340 AT000076 10.054 94,55
20060419 17:33:01.340 AT000076 10.586 94,55
20060419 17:33:02.350 AT000076 11.755 94,43
20060419 17:33:03.360 AT000076 13.712 94,43
20060419 17:33:06.260 AT000076 13.812 94,43
20060419 17:33:09.270 AT000076 14.812 94,43
20060419 17:33:13.160 AT000076 15.170 94,43
Der indikative Preis verringerte sich dadurch wie oben dargestellt auf €
94,43. Herr B. erteilte daraufhin Martin L. den Auftrag, das Limit der zuletzt erteilten Order über 10.000 Stück von € 94,55 auf € 94,05 abzuändern.
Über die Motivation von Herrn B., diese Orderänderung durchzuführen ergibt sich in den Tonbandprotokollen kein eindeutiger Hinweis. Herr B. äußert sich in Tonband L190406_1731.wav lediglich wie folgt dazu:
B.: "Ja sollens halt billiger verlieren"
Vermutlich meint er damit, dass ihm der Verkaufsdruck (einige Marktteilnehmer haben nach seiner Kauforder über 10.000 Stück mit Limit €
94,55 Verkaufsaufträge eingespielt) in den letzten Sekunden zu hoch geworden ist. Daraufhin dürfte er, vermutlich resignierend, den Beschluss gefasst haben, seine Kauforder abzuändern.
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank 20060419 17:33:16.170 AT000076 12.264 94,18 Änderung:
+1O.OOO/€ 94,05
20060419 17:33:19.390 AT000076 13.264 94,10
Bei € 94,10 kam auch, wie bereits oben angeführt, der Schlusskurs zu standen. Durch die Limitänderung der Order von B. änderte sich der indikative Preis von € 94,43 auf € 94,18.
Interessant ist auf jeden Fall auch der Kursverlauf intraday an diesem Tag. Folgende Tabelle zeigt den Anteil von Herrn B. am Handelsgeschehen an diesem Tag. Es wurden jeweils nur die Kauftransaktionen herangezogen. Herr B. hat an diesem Tag via Ec. 6.700 Stück verkauft (5 Kursvorfälle). Auf der Kaufseite zeigte sich folgendes Bild:
Kursvorfälle 19.04.07 in Bn. Stück %-Anteil Kursvorfälle % Anteil
Stück Kursvorfälle
Börse gesamt 87.661 100,00% 675 100,00%
Martin B. via 47.888 54,63% 278 41,19%
D-Bank
Martin B. via Ec. 5.078 5,79% 187 27,70%
Summe Martin B. 52.966 60,42% 465 68,89%
Wie aus obiger Tabelle hervorgeht, wurden an diesem Tag 87.661 Stück Aktien der Bn. an der Börse Wien gehandelt. Dabei wurden von Martin B. via D-Bank
47.888 Stück gekauft. Er trat damit an 54,63% aller abgewickelten Transaktionen als Käufer auf. Zusätzlich erwarb er noch via Ec. 5.078 Stück. Dies stellte zwar nur 5,79% des gehandelten Volumens dar, allerdings löste er mit dieser Vorgangsweise 27,70% aller Kursvorfälle aus. Insgesamt (Geschäfte via D-Bank und Ec.) betrachtet hat Martin B. an diesem Tag
52.966 Stück (60,42% Anteil am Tagesvolumen) erworben und war an mehr als zwei Drittel aller Kursvorfälle, nämlich bei 68,89% aller Transaktionen, beteiligt.
Der Kursverlauf des gesamten Tages zeigt folgender Chart:
Der Kurs hat sich nach einem relativ volatilem Verlauf ab Beginn des Handelstages gegen 11:30 Uhr deutlich beruhigt. Gegen 13:30 Uhr wurde erstmals ein Kurs von € 94,00 erreicht, gegen 15:40 Uhr erstmals ein Kurs von € 94,20. Der Tageshöchstkurs lag bei € 94,36 (erstmals um 17:27:04 Uhr erreicht).
GRAFIK (nicht anonymisierbar)
Der Tageshöchstkurs von € 94,36 wurde von Martin B. über seinen br.- Anschluss bei Ec. ausgelöst, und zwar zu folgenden Zeitpunkten:
Zeitpunkt des Kurs Volumen Gegenwert in € Käufe von Martin
Geschäftsabschlusses B. via Ec.
19.04.2006 17:26:16 94,36 15 1.415,40 15
19.04.2006 17:27:04 94,36 13 1.226,68 13
19.04.2006 17:27:23 94,36 17 1.604,12 17
19.04.2006 17:27:46 94,36 22 2.075,92 22
Auch hier ist wieder die Taktik ersichtlich, wonach Herr B. bei seinen Transaktionen via Ec. mit geringen Stückzahlen versuchte, möglichst viele Kursvorfälle mit dem nächstbesten Verkaufsangeboten zustande zu bringen. An diesem Tag hatte er an vier Zeitpunkten mit insgesamt 67 Stück den Tageshöchstkurs gestellt.
Grafisch aufbereitet sieht das Handelsverhalten von Herr B. am 19.04.2006 in Aktien der Bn. AG wie folgt aus (die Pfeile markieren Kauf und Verkaufsorders von Herrn B., wobei die Kaufgeschäfte grün gefüllt sind, die Verkaufsgeschäfte rot. Es wurden sowohl Transaktionen via D-Bank als auch via Ec. berücksichtigt):
GRAFIK (nicht anonymisierbar)
Wie aus dem Chart ersichtlich, beginnt der kontinuierliche Kursanstieg ab etwa 11:30 Uhr mit den regen Kauftransaktionen von Martin B.. Dies lässt sich auch durch die Analyse der Transaktionen (auf den Zeitraum ab 11:14 Uhr fokussiert) durch nachfolgende Tabelle belegen:
Kursvorfälle 19.04.07 ab 11:14 Uhr Stück %-Anteil Kurs- % Anteil
bis Handelsende in Bn. Stück vorfälle Kursvorfälle
Börse 67.173 100,00% 545 100,00%
Martin B. via D-Bank 40.279 59,96% 252 46,24%
Martin B. via Ec. 4.338 6,46% 171 31,38%
Summe Martin B. 44.617 66,42% 423 77,61%
Ab 11:14 Uhr gerechnet zeichnet Herr B. für 77,61% aller Kauftransaktionen verantwortlich und hat insgesamt 66,42% der gehandelten Stücke erworben. Diese Darstellung verdeutlicht durch die zeitliche Fokussierung auf den Zeitraum 11:14 Uhr bis Handelsende die Dominanz von Herrn B. im Börsehandel in Aktien der Bn. AG.
Auch seine Handelstaktik über seinen br.-Anschluss bei Ec. mit wenig Stücken möglichst viele Kursvorfälle zu erzeugen, fällt hier noch massiver auf. Mit 6,46% des Umsatzes hat Martin B. 31,38% der Kursvorfälle ausgelöst. Insgesamt sind in dem Zeitraum ab 11:14 Uhr 77,61% aller Transaktionen von Herrn B. auf der Kaufseite durchgeführt worden, beinahe hinter vier von fünf Transaktionen stand Herr B. als Käufer.
2.3.7 Beispiel 6: Handelstag 24.04.2006
Am 24.04.2006 lag der Eröffnungskurs bei € 94,80, der Tiefstkurs bei €
94,30 und der Höchstkurs, der gleichzeitig auch der Schlusskurs war, bei € 95,45. Der Tageshöchst- bzw. Schlusskurs kam ausschließlich durch die von Herrn B. bei den Händlern Roman E. und Martin L. der D-Bank Wien erteilten Kaufaufträge zustande.
Herr B. erwarb am 24.04.2006 insgesamt 29.464 Stück Aktien der Bn. durch Ordererteilung bei der D-Bank an der Börse. 8.044 Stück dieser insgesamt
29.464 erworbenen Stücke, kaufte er in der Schlussauktion. Dies entspricht einem Anteil von 27,3 %.
Martin B. erwarb am 24.04.2006 insgesamt 642 Stück Aktien der Bn. und verkaufte insgesamt 2.607 Stück durch Ordereingabe über seinen br.- Anschluss bei Ec..
Schlussauktion:
Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 95,30, der Schlusskurs lag bei € 95,45.
Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank
20060424 17:30:01.290 AT000076 95,40 1.066
20060424 17:30:16.640 A T000076 95,30 1.363
20060424 17:30:27.450 AT000076 95,30 1.406
20060424 17:30:38.240 AT000076 95,30 2.206
20060424 17:31:15.890 AT000076 95,40 3.331 + 2.500/€ 95,40 20060424 17:31:57.830 AT000076 95,44 3.451 + 1.000/€ 95,45 20060424 17:32: 11.290 AT000076 95,40 4.331
20060424 17:32:20.160 AT000076 95,44 4.451 + 1.000/market 20060424 17:32:36.710 AT000076 95,45 5.081 + 2.500/€ 95,45 20060424 17:32:51.130 AT000076 95,40 7.331
20060424 17:33:00.460 AT000076 95,50 8.451 + 5.000/€ 95,50 20060424 17:33:05.490 AT000076 95,45 10.195
Der Schlusskurs wurde bei € 95,45 mit 10.195 gehandelten Stücken gebildet. Von diesen 10.195 gehandelten Stücken kaufte Martin B. 8.044 Stück, das entspricht einem Anteil von 78,90 % an der Schlussauktion. Die Veränderung der indikativen Preise im Ablauf der Schlussauktion zeigt, dass auch an diesem Tag jedes Mal nach erfolgter Ordererteilung durch Herrn
B. eine Erhöhung des indikativen Preises sowie des indikativen Volumens erfolgte. Aus den von D-Bank übermittelten Tonbandaufzeichnungen geht hervor, dass sich Herr B. immer wieder nach dem indikativen Preis erkundigt und zwar in der Weise, ob sich durch die von ihm erteilte Order der Kurs nach oben bzw. zu dem von ihm beauftragten Limit bewegt hat. Ausschnitt aus Tonband L240406_1728.wav
B. Plus 2 ½ rein bei (Anm. 95,)40.B. Plus 2 ½ rein bei Anmerkung 95,)40.
L.: 2 500 bei (Anm. 95,)40, ja.L.: 2 500 bei Anmerkung 95,)40, ja.
B. Da sind wir jetzt sicher bei (Anm. 95,)40 indiziert?B. Da sind wir jetzt sicher bei Anmerkung 95,)40 indiziert?
L.: Richtig, ja.
B. Mit 3.300 gell?
L.: Ja, genau.
B. Schick einmal 300 Stück Market ab.
„……..“
B. Ich bin grad nämlich vor einem Schirm wo. Wo sind wir denn indiziert?
E.: 95,40 sind wir indiziert mit 3.331 Stück.
B. Schick einmal einen tausender ab bei (Anm. 95,)55. …. E.: Ja. (Anm. 95,)44 Indikation. („….“)B. Schick einmal einen tausender ab bei Anmerkung 95,)55. …. E.: Ja. Anmerkung 95,)44 Indikation. („….“)
Sobald sich der indikative Preis durch Ordereingaben anderer Marktteilnehmer wieder nach unten bewegte, erteilte Martin B. wieder eine Kauforder, um dem entgegen zu wirken. Dies zeigt anschaulich nachfolgendes Beispiel aus dem Gespräch zwischen E. und B. in der Schlussauktion. Ausschnitt aus Tonband E240406_1728b.wav
B. Mhm. Sind wir in der 31. Minute?
E.: 32. Minute sind wir schon. (Anm. 95,)40 ist Indikation.E.: 32. Minute sind wir schon. Anmerkung 95,)40 ist Indikation.
B. Jetzt wieder (Anm. 95,)40?B. Jetzt wieder Anmerkung 95,)40?
E.: Ja.
B. Dann schick einen tausender Market ab im Kauf.
E.: Ja.
B. Ist jetzt wieder (Anm. 95,)44?B. Ist jetzt wieder Anmerkung 95,)44?
E.: (Anm. 95,)44 wieder Indikation.E.: Anmerkung 95,)44 wieder Indikation.
B. Weißt was, schick noch einmal plus 2 ½
tausend bei (Anm. 95,)45 ab.tausend bei Anmerkung 95,)45 ab.
E.: 95,45. Ja. Ist drinnen?
B. Ist (Anm. 95,)45 jetzt indiziert?B. Ist Anmerkung 95,)45 jetzt indiziert?
E.: (Anm. 95,)45 indiziert ja.E.: Anmerkung 95,)45 indiziert ja.
B. Dann schick in der 33. Minute noch einmal 2 ½
tausend ab bei 95,50
E.: (Anm. 95,)40 Indikation.E.: Anmerkung 95,)40 Indikation.
B. Schick 5 ….
E.: 95,50 so. (Anm. 95,)50 Indikation. (Anm. 95,)45 die Indikation.E.: 95,50 so. Anmerkung 95,)50 Indikation. Anmerkung 95,)45 die Indikation.
Aufgrund von Ordereingaben anderer Marktteilnehmer veränderte sich die Indikation kurz vor Ende der Schlussauktion von € 95,50, welche durch Ordereingabe von B. entstand, auf € 95,45. Um das Risiko einer neuerlichen Veränderung des indikativen Preises nach unten kurz vor Ende der Schlussauktion zu minimieren, erteilte Martin B. ausdrücklich die Anweisung in der 33. Minute nochmals eine Kauforder über 10.000 Stück zu erteilen. Beachtlich ist dabei auch das erteilte Ordervolumen über 10.000 Stück. Während der vorangegangenen Minuten lag das von Martin B. erteilte Volumen zwischen 1.000 Stück und 2.500 Stück. Diese Kauforder über 10.000 Stück konnte jedoch nicht mehr ins Orderbuch eingegeben werden, da die Auktion gerade in diesem Moment beendet wurde.
B. Und jetzt schick plus 10.000 Stück in der 33. Minute ab bei
95.
E.: Ist schon gehandelt.
B. Ist schon gehandelt?
E.: Bei (Anm. 95,)45 Schlusskurs.E.: Bei Anmerkung 95,)45 Schlusskurs.
Die Veränderung des indikativen Preises bei erfolgreicher Ordereingabe ist nicht reproduzierbar, da das zugehörige von Martin B. erteilte Limit auf der Tonbandaufzeichnung nicht hörbar ist.
Wichtig für Martin B. war jedenfalls, dass der Schlusskurs beim Tageshöchstkurs gebildet wurde. Dies ist aus folgenden Aussagen aus den Tonbandaufzeichnungen ablesbar.
B. Ist aber eh Höchstkurs?
E.: Höchstkurs, ja.
B. O.k.
2.3.8 Beispiel 7: Handelstag 03.05.2006
Am 03.05.2006 lag der Eröffnungskurs bei € 101,40, der Tiefstkurs bei €
99,90 und der Höchstkurs, der gleichzeitig auch der Schlusskurs war, bei €
104,32. Der Kurs von € 104,32 ist auch der Alltime-high Kurs in Aktien der Bn. AG.
Der zuletzt im Fließhandel gebildete Kurs lag bei € 103,50. Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank
20060503 17:30:01.190 AT000076 104,13 4.390
20060503 17:30:02.800 AT000076 103,98 4.390
20060503 17:30:05.860 AT000076 103,99 4.390
20060503 17:30:06.770 AT000076 103,98 4.390
2006050317:30:07.810 AT000076 103,75 3.491
20060503 17:30: 16.790 + 5.000/€ 102,70
20060503 17:30:30.880 AT000076 103,50 3.491
2006050317:30:43.510 AT000076 102,70 7.947
20060503 17:30:47.560 + 2.500/€ 102,75
20060503 17:30:49.530 AT000076 102,70 8.181
20060503 17:30:52.040 AT000076 102,70 9.381
2006050317:30:52.870 + 2.500/€ 102,90
20060503 17:30:59.410 AT000076 102,70 9.785 + 2.500/€ 103,05
20060503 17:30:59.910 AT000076 102,75 10.785
20060503 17:31 :00.920 AT000076 102,75 11.085
2006050317:31:09.580 AT000076 103,05 11.085 + 5.000/€ 103,30 2006050317:31 :21.660 AT000076 103,30 11.085 + 5.000/€ 103,40 2006050317:31:32.130 AT000076 103,05 14.085 2006050317:31:33.630 AT000076 103,30 14.085 + 5.000/market
20060503 17:31 :42.480 AT000076 103,30 15.085
20060503 17:31 :44.180 AT000076 103,30 15.715
20060503 17:31 :47.590 AT000076 103,30 16.715
20060503 17:32:03.660 AT000076 103,40 16.715 + 5.000/market
20060503 17:32:08.870 AT000076 103,30 18.715
2006050317:32:10.890 AT000076 103,30 22.115
2006050317:32:14.610 AT000076 103,30 22.369
2006050317:32:17.660 AT000076 103,05 24.542
20060503 17:32:57.310 AT000076 102,75 30.142
2006050317:33:03.210 AT000076 103,40 34.669 + 15.000/€ 104,10 20060503 17:33: 13.270 AT000076 104,10 41.732 + 20.000/€ 104,20
20060503 17:33: 15.200 AT000076 103,99 50.751
2006050317:33:19.140 AT000076 104,10 48.332
20060503 17:33:22.000 AT000076 103,99 50.751
20060503 17:33:24.450 AT000076 103,90 50.751
20060503 17:33:26.570 AT000076 104,20 63.032 + 30.000/€ 104,30
20060503 17:33:30.140 AT000076 104,20 63.189
20060503 17:33:30.950 AT000076 104,20 64.189
20060503 17:33:38.650 AT000076 104,13 65.751
20060503 17:33:47.830 AT000076 104,30 66.189 + 25.000/market
20060503 17:33:54.510 AT000076 104,30 68.189
20060503 17:34:00.450 AT000076 104,30 69.189
20060503 17:34:04.830 AT000076 104,30 69.689
20060503 17:34:06.990 AT000076 104,30 68.789
20060503 17:34:08.240 AT000076 104,30 67.689
20060503 17:34: 12.380 AT000076 104,30 69.689
20060503 17:34:19.600 AT000076 104,35 69.689 + 30.000/€ 104,35
20060503 17:34:20.570 AT000076 104,30 74.689
20060503 17:34:24.610 AT000076 104,30 76.689
20060503 17:34:33.150 AT000076 104,30 77.689
20060503 17:34:34.480 + 5.000/market (1)
20060503 17:34:42.420 AT000076 104,30 82.689
20060503 17:34:45.840 + 3.000/market (2)
20060503 17:34:47.670 AT000076 104,30 83.189 + 3.000/market (3)
20060503 17:34:50.150 AT000076 104,35 83.189 + 3.000/market (4)
20060503 17:34:55.640 AT000076 104,35 83.689
20060503 17:34:57.310 AT000076 104,35 84.439
20060503 17:35:01.810 AT000076 104,35 79.439
20060503 17:35:09.410 AT000076 104,35 79.939
20060503 17:35:25.980 + 5.000/€ 104,32 (5)
20060503 17:35:29.550 AT000076 104,32 84.939
(Anm.: Die Erläuterung zu den Ziffern in den Klammern erfolgt bei der Dokumentation der Orderdokumentation etwas weiter unten im Text)Anmerkung, Die Erläuterung zu den Ziffern in den Klammern erfolgt bei der Dokumentation der Orderdokumentation etwas weiter unten im Text)
Der Schlusskurs wurde um 17:35:34 Uhr bei € 104,32 ermittelt, wobei 84.939 Stück gehandelt wurden. Dieser Kurs stellte den historischen Höchstkurs auf Schlusskursbasis der Bn.-Aktien dar, der bis zum April 2007 nicht mehr annähernd erreicht wurde. Der Jahresschlusskurs per 29.12.2006 betrug €
16,24.
Der Schlusskurs wird normalerweise nach dem Ablauf der Aufrufphase (17:33 Uhr) innerhalb von 30 Sekunden (genauer Zeitpunkt nach einem Zufallsprinzip) ermittelt. An diesem Tag wäre der in der Schlussauktion zu Stande gekommene Kurs außerhalb des von der Wiener Börse festgelegten einfachen Volatiliätskorridores gelegen. Das heißt, der zu Stande gekommene Kurs wäre außerhalb einer zulässigen Bandbreite im Verhältnis zum zuletzt gebildeten Referenzkurs gelegen.
In diesem Fall schaltet das Handelssystem Xetra automatisch in eine sogenannte Volatilitätsunterbrechung, die Aufrufphase wird dadurch verlängert, um den Marktteilnehmer das Einspielen weiterer Aufträge zu ermöglichen. Diese Möglichkeit soll zur Bildung eines „marktadäquateren" Preises führen, um die Preiskontinuität zu wahren. Deshalb ist am 03.05.20065 der Schlusskurs der Aktien der Bn. AG erst um 17:35:29 Uhr festgelegt worden, und nicht, wie sonst vom Marktmodell Xetra vorgesehen, zwischen 17:33:00 Uhr und 17:33:30 Uhr.
Von den 84.939 zum Schlusskurs gehandelten Stück erwarb Martin B. via D-Bank 82.379 Stück. Dies entspricht einem Anteil von 96,99% am gehandelten Volumen. Dieser außergewöhnlich hohe Prozentsatz lässt den Rückschluss zu, dass kaum andere Marktteilnehmer bereit gewesen waren, zu diesem Zeitpunkt und zu diesem Kursniveau Aktien der Bn. AG zu erwerben.
Weiters muss dies im Kontext zu der Kurshistorie gesehen werden:
Der in der oben angeführten Schlussauktion ermittelte Preis stellte (zumindest bis April 2007) den historisch höchsten Schlusskurs aller Zeiten dar. Ohne die Kaufaufträge von Martin B. wäre der Kurs aller Wahrscheinlichkeit nach nicht auf diesem Kursniveau zu Stande gekommen. Der folgende Ausschnitt aus einem Tonbandmitschnitt (Tonband 030506_17.14.23_L.wav) vom 03.05.2006 17:34:30 Uhr dokumentiert die Absichten von Martin B.. Die von Martin B. erteilten Kaufaufträge wurden zur leichteren Nachvollziehbarkeit der Dokumentation mit Nummern versehen, die jenen in der Tabelle zur Entwicklung des indikativen Preises entsprechen.
B.: Dann schick noch mal 5.000 Market (Anm.: Nr. 1) ab, ob wir dann auf (Anm. 104,)35 hüpfen.B.: Dann schick noch mal 5.000 Market Anmerkung, Nr. 1) ab, ob wir dann auf Anmerkung 104,)35 hüpfen.
L.: Kommen wir nicht.
B.: Ah nicht?
L.: Nein.
B.: Dann schick jedes Mal 3.000 Market (Anm.: Nr. 2, 3, 4) dazu, bis wir (Anm.: 104,) 35 indiziert haben.B.: Dann schick jedes Mal 3.000 Market Anmerkung, Nr. 2, 3, 4) dazu, bis wir Anmerkung, 104,) 35 indiziert haben.
L.: Einmal, zweimal, dreimal, beim dritten Mal,
also 9.000 hab ich jetzt eingespielt. 84.000 bisher die Indikation, 104,35. 79.000 Indikation
B.: Aber immer noch (Anm.: 104,)35?B.: Aber immer noch Anmerkung, 104,)35?
L.: Ja ja (Anm.: 104,)35. 80.000 Indikation.L.: Ja ja Anmerkung, 104,)35. 80.000 Indikation.
B.: Stell zur Sicherheit noch 5.000 rein bei
(Anm.: 104,)32 (Anm.: Nr. 5).Anmerkung, 104,)32 Anmerkung, Nr. 5).
Die Anweisung „schick" bzw. „stell rein" ist jeweils als Anordnung zur Erteilung eines Kaufauftrages zu verstehen. Dies ergibt sich auch aus den in obiger Tabelle zur Entwicklung des indikativen Preises in der Schlussauktion dargestellten Kauforders.
Hieraus ergibt sich, dass die Anweisung „schick jedes Mal 3.000 market dazu, bis wir 35 indiziert haben" so zu verstehen war, dass der Händler Martin L. so viele Kauforders über 3.000 Stück market ins System stellen sollte, bis ein indikativer Preis von € 104,35 erreicht worden ist. Martin L. hat, wie aus der oben angeführter Orderdokumentation ersichtlich, diese Anweisung befolgt. Insgesamt hat er 3 derartige Orders (Nr. 2, 3 und 4) ins System gespielt.
Aus den Anweisungen von Martin B. ergibt sich, dass seine Absicht weniger im Erwerb von Bn.-Aktien lag, sondern nur in der Erreichung eines bestimmten Kursniveaus, nämlich von € 104,45.
2.3.9 Beispiel 8: Handelstag 19.05.2006
Am 19.05.2006 lagen der Eröffnungskurs bei € 89,00, der Tiefstkurs bei €
87,64, der Höchstkurs bei € 91,40 und der Schlusskurs bei € 91,20. Herr B. erwarb am 19.05.2006 insgesamt 303.301 Stück Aktien der Bn. durch Ordererteilung bei der D-Bank an der Börse. Von diesen 303.301 insgesamt erworbenen Stücken, kaufte B. in der Eröffnungsauktion 10.900 Stück und in der Schlussauktion 53.461 Stück. Die restlichen Stücke erwarb er über den Tag verteilt im Fließhandel.
Herr B. erwarb am 19.05.2006 insgesamt 934 Stück Aktien der Bn. und verkaufte insgesamt 1.152 Stück durch Ordereingabe über seinen br.- Anschluss bei Ec..
Eröffnungsauktion vom 19.05.2006
Dem Mitschnitt des Telefonats (Tonband R1905_0918), zwischen Martin B. und Roman E. um 09:18 Uhr des 19.05.2006, ist zu entnehmen, dass Herr E. eine Art „Beratung" zur Erzielung höherer Preise durchführte.
B.: Hallo Roman, grüß dich. Wo sind wir denn indiziert?
E.: 89(,00 Anm.) indiziert mit 11.800 Stück.E.: 89(,00 Anmerkung indiziert mit 11.800 Stück.
B.: O.k, was steht oben dann drinnen, drüber?
E.: Da musst schnell kaufen, ein paar Tausend
musst kaufen, wenn du es höher haben möchtest
B.: Ja, es gibt eh keinen Grund, es stört eh nicht.
E.: Nein, es kann nur sein wegen der Stop-Loss-Limits dann sein, die wie der ausgelöst werden.
Um ca. 17:15 Uhr telefonierte Martin B. noch einmal mit Roman E. und erteilt bereits Orders für die Schlussauktion. Dieses Telefonat legt den Schluss nahe, dass es B. auf eine Täuschung der anderen Marktteilnehmer abgesehen haben könnte.
Der Kurs der Aktie lag zum Zeitpunkt des Telefonats bei rund € 91,00. Martin B. erteilte insgesamt 8 Kauforders beginnend bei einem Limit von €
101,70 gestaffelt hinunter bis € 101,00 zu jeweils 1.111 Stück. Darüber hinaus erteilte er noch eine Order mit Limit € 111,11 und € 103,00. Diese Orders befanden sich alle sehr weit über dem aktuellen Kursniveau von € 91,00. Dies bedeutet, dass die von Martin B. erteilten Kauforders eigentlich als Marketorders zu sehen sind. Der Grund, warum Herr B. diese Form der „Marketorder" wählte, lag darin, anderen Marktteilnehmern die Sicht auf das Orderbuch gewissermaßen zu trüben. Da, wie erwähnt, die meisten Marktteilnehmer in der Schlussauktion nur jeweils maximal die besten 10 Orders auf der Kauf- bzw. Verkaufsseite auf den Handelsschirmen sehen können, war es für andere Marktteilnehmer in diesem konkreten Fall nicht möglich die Orderlage unter einem Limit von € 101,00 zu erfassen. Herr B. sagt dies auch klar und deutlich auf der Tonbandaufzeichnung, dass dies seine Intention sei, andere Marktteilnehmer über das Orderbuch im Unklaren zu lassen.
Ausschnitt aus Tonband R1905_1701.wav
B.: Grüß Dich. Du kannst Du mir für die Schlussauktion schon was einspielen?
E.: Natürlich.
B.: Ich möchte nämlich so einen Kleinmist
einspielen, aber mit hohen Kursen, weil dann sehen die nicht was unten nämlich drinnen steht, weißt, dann können sie mir einmal aussuchen was wir reinstellen und die wissen nämlich dann nicht wie's ausschaut.
( )
E.: 101,10 bis 101, bis 102 rauf. Dann denken sie
sich "Alter, der hat sich genau um 10 Stellen hat er sich
vertan, ein so ein Wahnsinniger".
B.: Das taugt Dir wieder, oder?
E.: Das taugt mir ja.
B.: Ich will ja nicht, dass wer glaubt wir haben
uns vertan sondern ich will, dass wer glaubt wir kaufen
bis dahin.
Schlussauktion:
Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 91,09, der Schlusskurs lag bei € 91,20.
Im Laufe der Schlussauktion hat sich der indikative Preis und die indikative Menge wie folgt entwickelt:
Zeit ISIN-Nr. Indikativer Preis Indikative Menge Orders M. B.s via D-Bank
20060519 17:30:01.130 AT000076 91,35 11.810
20060519 17:30:26.680 AT000076 91,35 12.117
20060519 17:30:27.680 AT000076 91,35 15.317
20060519 17:30:49.990 AT000076 91,35 16.060
20060519 17:31:10.170 AT000076 91,35 15.810
20060519 17:31:12.180 AT000076 91,10 24.808
20060519 17:31:20.700 AT000076 91,15 24.808 + 5.000/€ 91,20
20060519 17:31:29.940 AT000076 91,15 25.008
20060519 17:31:30.440 AT000076 91,20 25.008 + 5.000/€ 91,25 20060519 17:31:44.970 AT000076 91,25 25.008 + 5.000/€ 91,30 20060519 17:31:58.540 AT000076 91,30 28.458 + 10.000/€ 91,35 20060519 17:32:00.450 AT000076 91,30 28.758
20060519 17:32:20.590 ATOOO076 91,33 28.758 + 10.000/€ 91,33
20060519 17:32:48.380 ATOOO076 91,33 29.158
2006051917:32:59.300 ATOOO076 91,30 39.158
2006051917:33:00.410 ATOOO076 91,30 43.257
20060519 17:33:01.420 ATOOO076 91,25 45.708
2006051917:33:04.100 ATOOO076 91,20 50.708
2006051917:33:07.110 ATOOO076 91,30 53.257 + 10.000/market
2006051917:33:07.770 ATOOO076 91,25 55.708
2006051917:33:11.450 ATOOO076 91,20 60.708
Der Schlusskurs wurde bei € 91,20 mit 60.708 gehandelten Stücken gebildet. Von diesen 60.708 gehandelten Stücken kaufte Martin B. 53.461 Stück, das entspricht einem Anteil von 88 % an der Schlussauktion. Beachtlich ist erneut die späte Ordererteilung um 17:33:07.110 Uhr. Die Veränderung der indikativen Preise im Ablauf der Schlussauktion zeigt, dass es jedes Mal nach erfolgter Ordererteilung durch Martin B. zu einer Erhöhung des indikativen Preises kam. Aus den von D-Bank übermittelten Tonbandaufzeichnungen geht hervor, dass sich Herr B. immer wieder nach dem indikativen Preis erkundigt und zwar in der Weise, ob sich durch die von ihm erteilte Order der Kurs nach oben bzw. zu dem von ihm beauftragten Limit bewegt hat.
Ausschnitt aus Tonband M1905_1729.wav
B.: Sind wir eh immer noch bei (Anm. 91,)35, gell?B.: Sind wir eh immer noch bei Anmerkung 91,)35, gell?
L.: Ja.
B.: Dann stell mir 5.000 bei 15 rein, 101,15
L.: Plus 5, 1 2 3, bei wo?
B.: Bei 91,15
L.: 91,15, ja
B.: 5.000
L.: Mhm
B.: Hast?
L.: Ja.
B.: Dann 5.000 bei 91,20
L.: Au scheiße, das hättest mir gleich sagen können.
B.: Ah so bleibt's bei den 5.000
L.: 91,20, ja
B.: Wo sind wir jetzt indiziert?
L.: Bei 91,15 im Moment für 24.800
B.: Dann 5.000 bei 91,25
L.: 5 bei (Anm. 91,)25, jaL.: 5 bei Anmerkung 91,)25, ja
B.: Hüpfen wir rauf?
L.: Ah..
B.: Indiziert
L.: (Anm. 91,)20 indiziert jaL.: Anmerkung 91,)20 indiziert ja
B.: Dann 5.000 bei (Anm. 91,)25B.: Dann 5.000 bei Anmerkung 91,)25
L.: Haben wir schon
B.: Und 5.000 bei (Anm. 91,)30. Sind wir wo jetztB.: Und 5.000 bei Anmerkung 91,)30. Sind wir wo jetzt
indiziert, bei (Anm. 91,)25?indiziert, bei Anmerkung 91,)25?
L.: Bei (Anm. 91,)25 jaL.: Bei Anmerkung 91,)25 ja
B.: Dann 10.000 bei (Anm. 91,)35B.: Dann 10.000 bei Anmerkung 91,)35
L.: 10 bei (Anm. 91,)35. – Verlier ich die Stücke?L.: 10 bei Anmerkung 91,)35. – Verlier ich die Stücke?
Kollege im Hintergrund
L.: Scheiße.
B.: Oje, was? Sind wir jetzt bei (Anm. 91,)35?B.: Oje, was? Sind wir jetzt bei Anmerkung 91,)35?
L.: (Anm. 91,)30 indiziert für 28.700L.: Anmerkung 91,)30 indiziert für 28.700
B.: Dann tu noch einmal 10.000 rein bei (Anm. 91,)33B.: Dann tu noch einmal 10.000 rein bei Anmerkung 91,)33
L.: Bei (Anm. 91,)33 plus 10.000. Sind wir bei (Anm. 91,)33L.: Bei Anmerkung 91,)33 plus 10.000. Sind wir bei Anmerkung 91,)33
indiziert.
B.: Weil die sehen ja alles nicht was dahinter ist, gell, weil die 10 Orders offen sind.
L.: Ja. - Jetzt verlieren wir sie alle oder ? Lo… ja
(Anm. 91,)50 Indika… jaAnmerkung 91,)50 Indika… ja
B.: Passt?
L.: (Anm. 91,)33 IndikationL.: Anmerkung 91,)33 Indikation
B.: Immer noch für dieselbe Stückanzahl?
L.: Mhm, 28 700
B.: Was ist denn oben im Verkauf drinnen, ich seh ja
das da dahinter nicht.
L.: Ich seh auch nicht…. Ähm 90,24, 3 700, 9 7…….
B.: Was ist denn der Höchstkurs heute gewesen? Warte,
plus 10.000 Market.
L.: 10.000
Sobald sich der indikative Preis durch Ordereingaben anderer Marktteilnehmer wieder nach unten bewegte, erteilte Martin B. wieder eine Kauforder.
Aufgrund von Ordereingaben anderer Marktteilnehmer veränderte sich die Indikation kurz vor Ende der Schlussauktion im Hundertstel Sekunden Abständen von € 91,33, welche durch Ordereingabe von Herrn B. entstand, auf € 91,20. Herr B. erteilte daraufhin nochmals eine Marketorder im Kauf über 10.000 Stück, wodurch sich der indikative Preis wieder auf € 91,30 erhöhte. Martin B. erkundigt sich wieder nach dem Tageshöchstkurs. Und erteilt nochmals eine Marketorder im Kauf über 10.000 Stück.
B.: Wo sind wir indiziert?
L.: 91,25
B.: Noch einmal 10.000 Market
L.: Die waren zu spät, 91,20
B.: Ja passt eh
Diese Kauforder konnte jedoch aufgrund des Endes der Schlussauktion nicht mehr ins Orderbuch gestellt werden. Unter der Annahme, dass diese Order noch im Orderbuch erfasst werden konnte und keine anderen Marktteilnehmer Orders einstellten, hätte sich der indikative Preis wieder auf € 91,30 erhöht. Martin B. zeigt sich jedoch mit dem Kurs von € 91,20 zufrieden, liegt dieser doch nur 20 Cent unter dem Tageshöchstkurs von 91,40.
2.4 Weitere Auffälligkeiten
Im Zuge der Recherchen wurde evident, dass sich Herr B. mit seinen Kauftransaktionen oftmals auf die Schlussauktionen konzentriert hat. Eine Analyse seiner Tätigkeiten in der Schlussauktion im Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 30.06.2006 zeigt nun folgendes Bild:
Herr B. hat mit seinen sowohl über die D-Bank als auch über Ec. durchgeführten Transaktionen in den Schlussauktionen des ersten Halbjahres 2006 insgesamt 813.767 Stück Bn.-Aktien erworben. Insgesamt wurden in diesem Zeitraum in den Schlussauktionen 2.351.573 Stück gehandelt. Dies ergibt einen Anteil von 41,00% am gehandelten Volumen. An den 123 durchgeführten Schlussauktionen in diesem Zeitraum war Herr B. in 94 Fällen aktiv (in 83 mit Kaufaufträgen bei D-Bank und in 32 bei Ec., in 23 bei beiden Banken gleichzeitig). Herr B. trat also im beschriebenen Zeitraum in 76,42% aller Schlussauktionen als Käufer auf. Möglicherweise war er auch in anderen Schlussauktionen im Markt, da aber an anderen Tagen als an den genannten keine Kaufaufträge von ihm in der Schlussauktion durchgeführt wurden, wurden diese in den Berechnungen nicht berücksichtigt. An den Tagen, an denen er in der Schlussauktion gehandelt hat, hatte er im Schnitt einen Anteil von 53,65% am gehandelten Volumen. Von den 94 Fällen, an denen er in der Schlussauktion Käufe tätigte, erreichten seine Kauftransaktionen in 23 Fällen einen Anteil von mehr als 80% an der in der Schlussauktion gehandelten Aktienzahl.“
In dem Untersuchungsbericht wird weiter ausgeführt, dass in diesem Zusammenhang auch die außerbörslichen Handelstätigkeiten des Berufungswerbers wesentlich seien. Dabei handle es sich um einen Handelskreislauf der Bn.-Aktie. Dieser Handelskreislauf habe sich folgender Maßen dargestellt: Die auf Herrn B.s Wertpapierdepot bei der Ec. eingebuchten Bn.-Aktien – das seien jene, die Herr B. seitens der D-Bank F., Wien eingeliefert bekommen habe und jene Aktien, die er über sein Ec. Wertpapierdepot an der Börse gekauft habe – seien regelmäßig innerhalb kurzer Zeit an weitere Wertpapierdepots von Herrn B. zu Marktpreisen (insbesondere an die oben genannten Wertpapierdepots bei der Sparkasse Ha. und bei der Pt.) weiterverkauft worden. In einem weiteren Schritt seien diese Bn.-Aktien dann von diesen Wertpapier- und Verrechnungskonten regelmäßig außerbörslich an die D-Bank F. „weitergeliefert“ worden. Diese habe die Aktien dann zusammen mit den börslich für den Berufungswerber erworbenen Aktien wiederum an das Wertpapierdepot von dem Berufungswerber bei der Ec. „geliefert“. Auf diese Art und Weise seien somit von dem Berufungswerber erworbene Bn.-Aktien im Kreis gehandelt (nachfolgend auch „Handelskreislauf“) worden. Die hier relevanten außerbörslichen Käufe- und Verkäufe hätten nicht zu im Vorhinein festgesetzten Preisen sondern zu Preisen stattgefunden, die sich am Kursverlauf der Bn.-Aktie orientierten hätten. Der Handelskreislauf sei wesentlich davon abhängig gewesen, dass die einbezogenen Wertpapierdepots und Verrechnungskonten eine jeweils ausreichende Deckung gehabt hätten. Käufe von Bn.-Aktien seien durch abgestimmte Verkäufe von Bn.-Aktien gedeckt gewesen. Da auch die außerbörslichen Geschäfte nicht zu festen Preisen durchgeführt worden seien, sondern sich an den jeweiligen Börsepreisen orientierten, sei der Handelskreislauf einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt gewesen. Mit Ladungsbescheid vom 7.9.2007, zugestellt im Wege des Rechtsvertreters des Berufungswerbers am 10.9.2007, wurde dem Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung erstmals vorgeworfen. In seiner Stellungnahme vom 19.10.2007 zu der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.9.2007 führte der Berufungswerber im Wesentlichen Folgendes aus:
Es sei richtig, dass er die Kauforders gemäß der Beilage B zur Aufforderung zur Rechtfertigung über sein Wertpapierdepot und –konto bei der Ec. getätigt habe. Hinsichtlich der Käufe, die sich aus der Beilage A zur Aufforderung zur Rechtfertigung ergeben, habe er den größten Teil der einzelnen Käufe tatsächlich selbst und direkt der D-Bank, im Einzelnen den Herrn Martin L. und Roman E., in Auftrag gegeben, allerdings seien auch zahlreiche Käufe von den Herrn Martin L. und Roman E. selbständig in seinem Namen durchgeführt worden. Er habe diese Käufe dann anschließend akzeptiert. Es sei unverständlich, dass die FMA lediglich ausgewählte Telefonprotokolle ausgewählt habe. Es gebe viele andere Telefonate, die er mit den Herrn Martin L. und Roman E. geführt habe und die ein anderes Bild zeigen würden. Denn daraus sei ersichtlich, dass es sich um einen Handelskreislauf gehandelt habe und außerdem Herr Roman E. ihm Vorgaben gegeben habe. Es werde daher der Antrag gestellt, „sämtliche Telefonprotokolle über Telefonate zwischen mir und Roman E. bzw. mir und Martin L., insbesondere jene hinsichtlich sämtlicher telefonischer Ordererteilungen meinerseits gegenüber der D-Bank AG, Zweigniederlassung Wien, beizuschaffen bzw. auszuheben und die entsprechenden Niederschriften mir zur Stellungnahme vorzulegen und diese Niederschriften auch entsprechend zu berücksichtigen“ (S 1942 des FMA-Aktes). Richtig sei, dass er kaufseitig durchschnittlich einen hohen Anteil am gesamten börslichen Tagesvolumen der Bn.-Aktie erworben habe. Dies sowohl in dem vorgeworfenen Tatzeitraum sowie in den Schlussauktionen. Es sei bekannt, dass sowohl er sowie die G. Privatstiftung, deren Begünstigter er sei, einen wesentlichen, wenn auch 10% unterschreitenden Anteil am Grundkapital der Bn., gehalten hätte. Es sei nicht nachvollziehbar, welches Interesse er an einem manipulierten besonders hohen Börsekurs hätte. Des Weitere sei auch nicht ersichtlich, welche Motive er dafür haben sollte. Es sei nicht erklärlich, welches Interesse er an manipulierten besonders hohen Kursen haben hätte können. Es sei in seinem Interesse gewesen, an eher langfristig orientierte Aktionäre weiterzuverkaufen. Jeder Käufer von Aktien, der unter Tags Aktien gekauft habe, habe auch ein Interesse daran, dass der Schlusskurs am jeweiligen Handelstag zumindest seinen (Misch-)Kaufkurs erreiche. Gerade bei eher kurzfristig orientierten Käufen sei die möglichst rasche Platzierung durch E. beabsichtigt gewesen. Sein Handeln habe sich in keiner Weise vom Handeln eines jeden anderen Teilnehmers – sei es auf Käufer- oder auf Verkäuferseite – unterschieden.
Zu den Ausführungen im Untersuchungsbericht der FMA, wonach Bn.-Aktien im Kreis gehandelt worden seien, stelle er den Antrag, zu ermitteln, welche Telefonate, zu welchen Zeitpunkten E. und L. in diesem Zusammenhang mit den Mitarbeitern der übrigen beteiligten Banken geführt hätten. Zu den Ausführungen im Untersuchungsbericht der FMA zu den börslichen Aktivitäten im Rahmen der Bn.-Aktie sei festzuhalten, dass er durchaus marktüblich gehandelt habe. Hinsichtlich der Stückelung der Orders sei zu bedenken, dass größere Orders regelmäßig auch eine Gegenorder auslösen würden
In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Am 20.6.2008, fortgesetzt am 18.11.2008, 27.1.2009, 29.1.2009 und 24.2.2009, fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des § 51e Abs 7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. geführt. Roman E. und Martin L. waren im vorgeworfenen Tatzeitraum Mitarbeiter der D-Bank F., Zweigstelle Wien. Der Berufungswerber B. wurde in den Verhandlungsprotokollen gelegentlich als „BW1“, der Mitbeschuldigte E. mit „BW2“ und der Mitbeschuldigte L. mit „BW3“ geführt. Außerdem wurde die Schreibweise von „Bn.“ zum Teil mit Großbuchstaben vorgenommen.In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Am 20.6.2008, fortgesetzt am 18.11.2008, 27.1.2009, 29.1.2009 und 24.2.2009, fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des Paragraph 51 e, Absatz 7, VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. geführt. Roman E. und Martin L. waren im vorgeworfenen Tatzeitraum Mitarbeiter der D-Bank F., Zweigstelle Wien. Der Berufungswerber B. wurde in den Verhandlungsprotokollen gelegentlich als „BW1“, der Mitbeschuldigte E. mit „BW2“ und der Mitbeschuldigte L. mit „BW3“ geführt. Außerdem wurde die Schreibweise von „Bn.“ zum Teil mit Großbuchstaben vorgenommen.
Zum Verhandlungstermin am 20.6.2008 sind die Berufungswerber, deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Zeuge Andreas K. erschienen.
Zeugeneinvernahme des Herr Andreas K.
„Ich bin in der FMA in der Abt. Markt- u. Börsenaufsicht als Analystenprüfer tätig, u.z. seit dem Jahr 2003. Mein Aufgabenbereich umfasst die Prüfung von Marktauffälligkeiten. Wir suchen nach Hinweisen auf Marktmanipulation u. Missbrauch von Insiderinformationen u. Verletzung der Handelsrechte. Zur Erstellung dieses Berichtes betr. den Handel mit Bn.- Aktien standen mir zur Verfügung:
Transaktionsdaten der Banken, die uns gemäß § 64 WAG zur Verfügung gestellt wurdenTransaktionsdaten der Banken, die uns gemäß Paragraph 64, WAG zur Verfügung gestellt wurden
Die Daten aus dem Xetra-Handelssystem der Wr. Börse
Die Daten aus dem Handelsbuch der D-Bank
Tonbandprotokolle der D-Bank
Kontoinformationen von Kontos von Hrn. B. bei anderen Banken, wie Sparkasse
Ha., Pt-bank, Ec. u. RLB OÖ Was die Tonbandprotokolle betr. haben wir diese als Audio-Files von der D-Bank erhalten u. haben die Protokolle schreiben lassen. Zur Erstellung des Prüfberichtes möchte ich ausführen, dass uns bereits im Frühjahr 2006 Auffälligkeiten bei der routinemäßigen Kontrolle des Wertpapierhandels aufgefallen sind. Wir haben ein Alarmsystem in unserem EDV-Programm u. ist uns dadurch ein hoher außerbörslicher Handel in Aktien der Bn. aufgefallen. Es sind sehr hohe Transaktionsvolumina zw. einzelnen Banken aufgefallen. Die beteiligten Banken waren Ec., Sparkasse Ha., Pt.- bank u. D-Bank.
Wir haben in weiterer Folge Auskunftsersuchen an die beteiligten Banken gesendet u. wollten wissen, wer der Auftraggeber der Transaktionen war. Die Auskunftsersuchen wurden a. 6.6.2006 versandt u. die Antwort der D-Bank haben wir am 23.6.2006 erhalten. Dabei ist aufgefallen, dass viele Transaktionen mit Bn.-Aktien, die zur D-Bank gelaufen sind, weiter gelaufen sind an die Ec.. Aus den Daten haben wir weiters gesehen, dass versch. Volumina von Bn.-Aktien von der Ec. weitergegangen sind an die Sparkasse Ha. u. Pt.bank u. von dort in weiterer Folge wieder zur D-Bank. Gegen Ende Juni kam ein Anruf der D-Bank an die FMA, dass es ein Settelmentproblem zw. den beteiligten Banken Ec. u. Pt. u. D-Bank gibt. Das war meiner Erinnerung nach der letzte Freitag im Juni 2006. Das war unüblich, ich nehme an die Banken wussten bereits, dass wir in diesem Fall untersuchen u. haben sich deshalb an uns gewendet.
Meines Wissens gab es aufgrund dieses Anrufs Gespräche zw. den beteiligten Banken u. der FMA, da stellte sich heraus, dass eine große Menge an Bn.- Aktien vorhanden waren, die nicht gesettelt werden konnten, d.h. von den Auftraggebern nicht angenommen wurden. Da damit ca. 9 % des Aktienkapitals der Bn. betroffen waren haben wir weitere Untersuchungen eingeleitet.
Betr. des Vorwurfes der Marktmanipulation:
Für uns stellte sich die Frage, woher die hohe Aktiensumme gekommen ist. Um diese Frage zu klären haben wir Ermittlungen aufgenommen. Dabei sind wir auf den Aktienkreislauf gestoßen u. bei der Nachvollziehung dieses Kreislaufes auf die börslichen Transaktionen des Hrn. B.. Befragt aufgrund welcher Überlegungen wir die im Prüfbericht betr. die börslichen Aktivitäten des Hrn. B. die einzelnen Handelstage ausgewählt haben:
Wir haben jene Tage ausgewählt, wo unserer Meinung nach die stärksten Indizien für eine Marktmanipulation vorhanden waren. Einerseits aufgrund der Äußerungen auf den Tonbändern, andererseits aufgrund der Auswertung der Handelsdaten.
Zum Handelstag 15.3.2006:
Da ist uns beispielsweise die Äußerung, des Hrn. L. (S. 722 des erstinstanzlichen Aktes) aufgefallen. Diese Äußerung habe ich so verstanden, dass Hr. B. mit einer Order den Tageshöchstkurs auslösen könnte. Eine Order von 800 Stk. Bn.-Aktien hätte gereicht, um den Tageshöchstkurs zu erreichen. Ich gehe davon aus, dass ein wirtschaftl. denkender Investor bestrebt ist möglichst billig zu kaufen u. möglichst teuer zu verkaufen. Im vorliegenden Fall sind wir sehr oft vor Situationen gestanden, in denen der Investor möglichst teuer gekauft hat bzw. versucht hat möglichst teuer zu kaufen. Das ist für uns ein Indiz für Marktmanipulation. Die Äußerung des Hrn. L. habe ich so bewertet, dass er damit Hrn. B. eine Information gibt, die dieser als wichtig erachtet. Offensichtlich wollte Hr. B. die Information haben, mit welcher Order er den Tageshöchstkurs auslösen kann. Ich verstehe die Äußerung von Hrn. B. dahingehend, dass er mit dem Auslösen des Tageshöchstkurses bis zum Handelsschluss Zeit hat. Die weitere Äußerung des Hrn. L. weist darauf hin, dass er Hrn. B. darüber informiert, dass er mit seiner Order: „Tu einmal plus 300 Market“ den Tageshöchstwert wiederhergestellt hat u. war das unmittelbar vor Beginn der Schlussaktion.
Für mich war die Entwicklung des Tageskurses im Zusammenhang mit den im Prüfbericht wiedergegebenen Gesprächen zwischen L. und B. der Versuch des Herrn B.s eine Marktmanipulation herzustellen. Ich möchte in diesem Zusammenhang auch auf den Chart auf S. 19 des Prüfberichts verweisen:
darauf ist abgebildet das Gespräch zw. B. und L., welches um 17.07 Uhr stattgefunden hat und bis 17.33 Uhr bis Ende der Schlussauktion gedauert hat. In diesem Zeitraum hat Herr B. permanent Kaufaufträge für Bn.-Aktien an Herrn L. erteilt, das sind die im Chart ausgewiesenen grünen Pfeile. Während dieses Gesprächs hat sich der Kurs der Bn.-Aktie von 92,61 auf 93,45 und damit auf den Tageshöchstkurs verteuert. Das entspricht einer Steigerung von 0,91 %. Herr B. hat in diesem Zeitraum 10.138 Stk. Bn.- Aktien erworben und damit 59 % des in diesem Zeitraum gehandelten Volumens an Bn.-Aktien.
Aus der Tabelle auf S. 20 des Prüfberichts geht aus der Darstellung der Entwicklung des indikativen Preises hervor, dass sich Herr B. mit seinen Orders im Rahmen der Schlussauktion laufend selbst überboten hat. Das zeigt sich insbesondere daran, dass die letzte Order mit 93,50 über den bisherigen Orders gelegen ist.
Zum Handelstag 20.3.2006:
Hier wurde lediglich die Schlussauktion dokumentiert. Auffällig für uns war erneut, dass sich Herr B. mit seinen Kaufaufträgen permanent selbst überboten hat. Das haben wir aus den Tonbändern gehört und auf Grund der Tonbänder haben wir diese Schlussauktion rekonstruiert, wie sie auf der oberen Tabelle auf S. 22 des Prüfberichtes dargestellt ist. Für uns macht es keinen Sinn, wenn man möglichst hohe Limits erteilt und die zuvor erteilten Limits überbietet, da wie gesagt, der durchschnittlich Investor bestrebt ist, möglichst billig zu kaufen. Diese Order haben wiederum dazu geführt, dass der Schlusspreis wiederum der Tageshöchstpreis war.
Zur Aufstellung auf S. 22 unten des Prüfberichtes:
Damit wurde das Orderbuch aus dem Xetra-System rekonstruiert. Dabei wurde ersichtlich, dass kaum andere Investoren bereit waren, zu diesem Kursniveau Bn.-Aktien zu kaufen, da die 10 besten Kaufgebote fast ausschließlich von Hrn. B. gestellt wurden. Von mehr als 45.000 Bn.-Aktien im Orderbuch für die es Kaufgebote gab, stammten lediglich 263 von anderen Marktteilnehmern. Daraus ergab sich für mich der Rückschluss, dass kaum andere Marktteilnehmer bereits waren, zu diesem Bn.-Kurs Aktien zu kaufen.
Zum Handelstag 24.3.2006:
Hier haben wir wieder auf Grund eines Telefongespräches zw. Hrn. E. und B. Erhebungen durchgeführt.
Dieses Telefongespräch wurde von mir dahingehend beurteilt, dass die beiden Beteiligten möglicherweise beabsichtigten, den Kurs auf 92,97 hinaufzutreiben. Aus dem Gespräch geht hervor, dass der ursprünglich angezeigte Preise 92,90 war und sich das weitere Gespräch darum dreht, ob der Kurs auf 92,97 oder gleich auf 93,00 hinaufgetrieben werden soll. So ist die Order von Herrn B. „dann mach 5.000 bei (Anm. 93) 00 zu verstehen.Dieses Telefongespräch wurde von mir dahingehend beurteilt, dass die beiden Beteiligten möglicherweise beabsichtigten, den Kurs auf 92,97 hinaufzutreiben. Aus dem Gespräch geht hervor, dass der ursprünglich angezeigte Preise 92,90 war und sich das weitere Gespräch darum dreht, ob der Kurs auf 92,97 oder gleich auf 93,00 hinaufgetrieben werden soll. So ist die Order von Herrn B. „dann mach 5.000 bei Anmerkung 93) 00 zu verstehen.
Zum Handelstag 31.3.2006:
Da gibt es wieder ein Telefongespräch zw. Herrn L. und B.. Das Dieser Gesprächsausschnitt hat nach Handelsschluss stattgefunden. Der Handelsschluss war zum dem Zeitpunkt als L. sagt: „Jetzt ist es passiert.“
Die Äußerung des Herrn B. „na schade, ich hätte es jetzt noch ein wenig höher machen können, weißt eh“, wurde von mir so verstanden, dass Herr B. der Meinung war, er hätte den Preis noch weiter beeinflussen können. Auch an diesem Tag hat Herr B. ein großes Volumen an Bn.-Aktien gekauft und war es wieder so, dass er sich mit seinen Orders laufend selbst überboten hat. Die Aufstellung auf S. 26 des Prüfberichts ist so zu verstehen, dass wir die Entwicklung des indikativen Preises, die wir aus dem System der Wr. Börse erhalten haben, der Ordertätigkeit des Hrn. B. gegenübergestellt haben. Aus dieser Aufstellung ist meiner Meinung nach deutlich ersichtlich, dass die Erhöhung des indikativen Preises im Wesentlichen von der Ordertätigkeit des Herrn B.s bewirkt wird.
Zum Handelstag 19.4.2006:
Diesen Handelstag haben wir detaillierter dargestellt, um die Ordertätigkeit des Hrn. B.s besser dokumentieren zu können. Auf S. 28 haben wir wiederum dargestellt die Entwicklung des indikativen Preises und die Ordertätigkeit des Herrn B.s. Herr B. hat in der Schlussauktion 93,66 % des gehandelten Volumens an Bn.-Aktien erworben. Bei Rekonstruktion des Orderbuches bei Beginn der Schlussauktion (Tabelle S. 29 oben) wurde ersichtlich, dass die Kaufaufträge mit den 10 besten Limits, welche zu diesem Zeitpunkt im Orderbuch vorhanden waren, ausschließlich von Hrn. B. stammten. Herr B. hatte zu diesem Zeitpunkt sowohl bei der D-Bank als auch über die Ec. Kaufaufträge in Bn.-Aktien erteilt. Er war zu diesem Zeitpunkt der einzige Marktteilnehmer der bereit war, zu diesem Kursniveau Bn.-Aktien zu kaufen. Das ist auf Grund unserer Erfahrung in der Analyse des Wertpapierhandels einmalig.
Zum Handelstag 24.4.2006:
In der Tabelle auf S. 34 des Prüfberichts ist wieder die Ordertätigkeit des Hrn. B.s und die Entwicklung des indikativen Preises dokumentiert. Hier wird erneut ersichtlich, wie sich Herr B. mit seinen Kaufaufträgen selbst überbietet. Dabei ist am Ende der Schlussauktion erneut ein Schlusskurs zu Stande gekommen, der gleichzeitig Tageshöchstkurs ist. Besonders auffällig ist es meines Erachtens, wie sich Herr B. über den Höchstkurs erkundigt. Er sagt: „Ist aber eh Höchstkurs?“ Antwort E.: „Höchstkurs ja“. Wobei auch in diesem Fall ersichtlich ist, dass die indikativen Preise mit den Ordereingaben des Hrn. B.s nach oben hin verändert haben. Auch in diesem Fall wollte Hr. B. kurz vor dem Ende der Schlussauktion eine Kauforder mit einem großen Ordervolumen platzieren. Das ist die Äußerung auf S. 36: „Und jetzt schick plus 10.000 Stk in der 33. Minute ab bei 95“. Die Order konnte allerdings nicht mehr eingegeben werden, weil die Schlussauktion in diesem Augenblick beendet war. Das geht aus der Äußerung von E. „ist schon gehandelt“ hervor. Das Limit dieser Kauforder, die letztlich nicht mehr im System eingegeben werden konnte, war auf den Tonbandaufzeichnungen nicht rekonstruierbar. Diese Menge scheint daher auch nicht in der Tabelle über die Orders des Hrn. B.s auf S. 34 auf.
Zum Handelstag 3.5.2006:
An diesem Tag wurde der bisherige Höchstkurs der Bn.-Aktie erreicht. Das war ein Kurs von 104,32. Dabei war für uns die Ordererteilung um 17.34 Uhr und 45 Sekunden besonders auffällig. Der dazu gehörige Tonbandausschnitt ist auf S. 39 dokumentiert. Dabei ist ersichtlich, wie Hr. B. Hrn. L. anweist, so lange bestens Bn.-Aktien zu kaufen, bis der indikative Preis bei 104,35 liegt. Das zeigt sich an der Aussage des Hrn. B. „dann schick noch mal 5.000 Market ab, ob wir dann auf (104) 35 hüpfen“. Die Äußerung von L. „kommen wir nicht“ ist so zu verstehen, dass der indikative Preise durch diese Order nicht auf 104,35 gestiegen ist, sondern nach wie vor bei 104,30 verblieben ist, wie es auf der Aufstellung auf S. 37 und 38 zu entnehmen ist.
Die Äußerung von B.: „Dann schick jedes Mal 3.000 Market (...) dazu bis wir (...) 35 indiziert haben“ ist für mich so zu verstehen, dass Hr. B. Hrn. L. die Order erteilt hat, so lange Bn.-Aktien zu kaufen, bis ein indikativer Kurs von 104,35 angezeigt wird. Das ist B. mit 3 solcher Orders gelungen, wie dies zum einen aus der Äußerung von L. zu entnehmen ist, andererseits korrespondiert das mit den Aufzeichnungen der Wr. Börse. Die Äußerung von B. „stell zur Sicherheit noch 5.000 rein bei (...) 32“ ist meiner Meinung nach so zu verstehen, dass diese Order einen Kurs von 104,32 jedenfalls absichern sollte. Tatsächlich war der Schlusskurs 104,32.
Zum Handelstag 19.5.2006:
Das wiedergegebene Gespräch wurde zu Beginn des Handelstages aufgenommen. Dabei informiert sich B. über den aktuellen Stand der Eröffnungsauktion.
Dabei ist für uns auffällig die Äußerung von E., wo er Herrn B. mitteilt:
„da musst schnell kaufen, ein paar tausend musst kaufen, wenn du es höher haben möchtest“. Diese Äußerung ist meines Erachtens so zu verstehen, dass E. wusste, dass B. auf dem Kurs der Bn.-Aktie einwirken möchte. Der nächste Tonbandausschnitt (S. 42) stammt von diesem Tag 17.01 Uhr. Dabei teilt B. mit, dass er eine Reihe von Orders mit hohen Kursen einspielen möchte. Darauf bezieht sich meines Erachtens die Äußerung: „ich möchte nämlich so einen Kleinmist einspielen, aber mit hohen Kursen, weil dann sehen die nicht, was unten nämlich drinnen steht“. Ich verstehe das so, dass mit gewissen Orders versucht wurde, den anderen Marktteilnehmern den Einblick in das Orderbuch zu erschweren, da die meisten Marktteilnehmen nur in die 10 besten Kauf- und Verkaufsgebote Einsicht haben. Die Order des Hrn. B. wurden von 101,10 aufsteigend erteilt, an diesem Tag war der Kurs der Bn.-Aktie bei ca. 91. Meines Erachtens wollte Hr. B. mit diesen Orders den übrigen Marktteilnehmern den Einblick in das Orderbuch verstellen und damit verhindern, dass diese einen Einblick in die Marktlage haben. Dies entnehme ich aus der Äußerung „weil dann sehen sie nicht, was unten drinnen steht und wir können uns aussuchen was wir reinstellen“. Die meisten Banken verwenden Softwareapplikationen, bei denen man nur die besten 10 Kauf- und Verkauforder sehen kann. Auch selbst professionelle Systeme wie Bloomberg zeigen nicht die gesamte Ordertiefe. Privatanlegern stehen meist nur die besten 5 Einträge im Orderbuch zur Verfügung.
Befragt welche Motive bestehen könnte den Kurs hochzuhalten:
Ein Grund könnte gewesen sein, dass das Vorliegen dieses Aktienkreislaufes der durch Bankspesen u. –zinsen belastet war u. Kosten verursacht hat. Um diese Kosten abzudecken wäre ein höherer Kurs für B. günstig gewesen. In erster Linie für Hrn. B..
Gibt es eine Kombination von Spesen u. Kurs in der Weise, dass bei höheren Kursen höhere Spesen anfallen:
Meiner Erachtung nach sind Spesen Prozentsätze des Kursgegenwertes. Ob durch die höheren Kurse Spesen gespart werden konnten kann ich nicht beurteilen, da darüber keine Erhebungen durchgeführt wurden. Wir haben auch Einzelentgeltnachweise, d.h. Aufzeichnungen über die von den Beschuldigten mit ihren Handys geführten Telefongesprächen von den Beteiligten erhalten. Aufgezeichnet wurden nur Gespräche, die im Handelsraum der D-Bank geführt wurden. Wurden Gespräche über das Handy geführt sind nur jene Teile des Gespräches aufgezeichnet worden, die der Angestellte der D-Bank gesprochen hat, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt im Handelsraum aufgehalten hat. Aufzeichnungen über Gespräche, die außerhalb des Handelsraumes von Handy zu Handy geführt worden sind gibt es nicht. Wir habe primär jene Gespräche angefordert, die im Zeitraum der Schlussauktion geführt wurden, d.h. ab 17.00 Uhr. Andere haben wir nur angefordert, wenn wir Anhaltspunkte dafür hatten, dass dort möglicherweise eine Manipulationsabsicht geäußert wurde.
Wir haben alle zur Verfügung gestellten Telefonate angehört u. dokumentiert. Wir sind dabei auf keine Anhaltspunkte gestoßen, dass zu anderen Zeitpunkten andere Sachverhalte gegeben gewesen wären. Zu den Äußerungen des Hrn. B.s, es gebe Telefonate zw. ihm u. Hrn. E. u. L., die ihn entlasten würden:
Hr. B. konnte nicht angeben an welchen Zeitpunkten u. an welchen Tagen diese Gespräche geführt wurden. Aufgrund der Angaben des Hrn. B., die uns zu unspezifiziert erschienen sind haben wir bei der D-Bank keine weiteren Telefonaufzeichnungen angefordert. Es gab Telefonaufzeichnungen von Telefongesprächen aus den letzten beiden Juniwochen. Auf diesen ist allerdings nur ein Angestellter der D-Bank zu hören, nicht sein Gesprächspartner, weil beide das Gespräch über das Handy geführt haben. Diesen Telefongesprächen war nichts verwertbares zu entnehmen. Dabei handelt es sich unseres Erachtens um Abstimmungsgesprächen über Verbuchungen von Transaktionen der Bn.-Aktien im genannten Aktienkreislauf. Es gibt Aufzeichnungen von Telefongesprächen, die nach der Schlussauktion zw. Hrn. B. u. L. u. E. geführt wurden. Bei diesen ist allerdings nur die Stimme von L. oder E. zu hören, nicht aber jene von B.. Wir haben diese Telefonate abgehört. Wir haben sie als nicht verwertbar bzw. für das vorliegende Verfahren nicht relevant eingestuft, weil hauptsächlich Gegenstand der Gespräche die Abstimmung über die Verbuchung der Transaktionen war. Diese Telefonate fanden nach Handelsschluss statt u. wurde meiner Erinnerung nach nichts kursrelevantes besprochen. Es wird nunmehr vom BwV1 ein Konvolut best. aus 29 Seiten vorgelegt (wird als Beilage I zum VH genommen), dazu wird vorgebracht, dabei handelt es sich um eine Liste von Einzelentgeltnachweisen der BetreibergesellschaftHr. B. konnte nicht angeben an welchen Zeitpunkten u. an welchen Tagen diese Gespräche geführt wurden. Aufgrund der Angaben des Hrn. B., die uns zu unspezifiziert erschienen sind haben wir bei der D-Bank keine weiteren Telefonaufzeichnungen angefordert. Es gab Telefonaufzeichnungen von Telefongesprächen aus den letzten beiden Juniwochen. Auf diesen ist allerdings nur ein Angestellter der D-Bank zu hören, nicht sein Gesprächspartner, weil beide das Gespräch über das Handy geführt haben. Diesen Telefongesprächen war nichts verwertbares zu entnehmen. Dabei handelt es sich unseres Erachtens um Abstimmungsgesprächen über Verbuchungen von Transaktionen der Bn.-Aktien im genannten Aktienkreislauf. Es gibt Aufzeichnungen von Telefongesprächen, die nach der Schlussauktion zw. Hrn. B. u. L. u. E. geführt wurden. Bei diesen ist allerdings nur die Stimme von L. oder E. zu hören, nicht aber jene von B.. Wir haben diese Telefonate abgehört. Wir haben sie als nicht verwertbar bzw. für das vorliegende Verfahren nicht relevant eingestuft, weil hauptsächlich Gegenstand der Gespräche die Abstimmung über die Verbuchung der Transaktionen war. Diese Telefonate fanden nach Handelsschluss statt u. wurde meiner Erinnerung nach nichts kursrelevantes besprochen. Es wird nunmehr vom BwV1 ein Konvolut best. aus 29 Seiten vorgelegt (wird als Beilage römisch eins zum VH genommen), dazu wird vorgebracht, dabei handelt es sich um eine Liste von Einzelentgeltnachweisen der Betreibergesellschaft
über jene Gespräche, die Hr. B. mit der Tel.Nr. 0664/20..... geführt hat,
u. z. im Zeitraum zw. 21.4. u. 29.6.2006. Darin sind enthalten alle Tel. Gespräche, die von diesem Anschluss entweder mit dem Mobiltelefon L. oder Mobiltel. E. oder Festnetz D-Bank geführt worden sind. Nur hinsichtlich dieser in der Liste unterlegten Tel. Gespräche sind Telefonaufzeichnungen im Akt. Insgesamt seien aber rd. 1000 Gespräche geführt worden. Es werde davon ausgegangen, dass die Tel. Gespräche über das Festnetz im Handelsraum aufgezeichnet wurden, welche der Tel. Gespräche, die über das Mobiltelefon L. u. E. geführt wurden, aufgezeichnet wurden, weil sie im Handelsraum der D-Bank geführt wurden kann nicht angegeben werden. Im Hinblick allerdings auf die Zeitpunkte der Telefonate werde davon ausgegangen, dass mehr als die Hälfte dieser Gespräche ebenfalls im Handelsraum geführt wurden. In diesen Gesprächen würden sich entlastende Anhaltspunkte für den Beschuldigten B. finden, u.z. sowohl betr. den Umstand, dass B. zugesagt wurde, die sich im Handelskreislauf befindl. von der Börse zugekauften Bn.- Aktien platziert werden würden, als auch betr. Vorgaben u. Gesprächen von der Börse zu erwerbenden Aktienvolumen.
Fortsetzung der Zeugeneinvernahme:
Meines Erachtens handelt es sich bei der Bn.-Aktie um eine volatile Aktie, d. h. sie unterliegt starken Kursschwankungen. Der Schluss, dass man mit rel. geringen Ordermengen den Kurs beeinflussen kann ist meines Erachtens nicht zwingend. Ich habe die Entwicklung des ATX mit der Kursentwicklung der Bn.-Aktie verglichen u. festgestellt, dass sich die Bn.-Aktie über einen langen Zeitraum besser entwickelt hat als der ATX. Konkret befragt gebe ich weiters an, dass im Mai 2006 der ATX zurückgegangen ist u. auch der Kurs der Bn.-Aktie. Den Kursverlauf vergleichbarer Aktien, d.h. anderer Anbieter dieses Unternehmensgegenstandes habe ich nicht mit dem Verlauf der Kursentwicklung der Bn.-Aktie verglichen, u.z. deshalb, weil wir aufgrund der vorliegenden Transaktionsdaten analysieren können, wie Kurse zustande kommen. Wenn wir einen konkr. Anlass haben das Verhalten eines Marktteilnehmers in Frage zu stellen können wir nicht alle anderen Marktteilnehmer auch überprüfen. Wir haben keine Erfahrungen dahingehend, dass institutionelle Anleger so vorgehen würden wie Hr. B. in den dokumentierten Fällen. In meiner bisherigen Berufspraxis von nunmehr 5 Jahren habe ich hinsichtlich anderer Anleger keine vergleichbare Vorgangsweise festgestellt.
Die Frage nach der Orderbuchtiefe u. der Indikation ist eine für einen Anleger ganz normale Frage. Wir haben keine Vergleiche zu anderen Handelszeiträumen mit der Bn.-Aktie angestellt. Unsere Aufgabe die Kursentwicklung aufgrund der Transaktionen nachzuvollziehen u. nicht anhand von Vergleichszeiträumen.
Meiner Erinnerung nach lag der Eröffnungskurs unter der nachfolgenden Tage unter dem Schlusskurs der im Bericht dargestellten Handelstage. Ob das üblich ist kann ich nicht sagen, da ich keine Vergleiche angestellt habe. Das Verhältnis des Schlusskurses eines Handelstages zum Eröffnungskurs des nächsten Tages ist aus jedem Balkenchart abzulesen.
Zu Seite 29 des Berichtes:
Aus der oberen Tabelle dieser Seite ist zu erkennen, dass es Verkäufer von Bn.-Aktien gab, die zu einem höheren Kurs hätten verkaufen wollen, als Hr. B. gewillt war zu bezahlen.
Es gibt keine Untersuchungen darüber wie andere Markteilnehmer auf das Orderverhalten des Hrn. B. reagiert haben. Diesbezügliche Umfragen haben wir nicht gemacht.
Zum Vorbringen des Bw aus dem Umstand, dass er an einem der Handelstage 93 % des Handelsvolumens im Rahmen der Schlussauktion gehandelt hat, den Schluss zu ziehen, dass damit Marktmanipulation betrieben werde: Wir verfügen über alle Transaktionsdaten der an der Wr. Börse gehandelten Aktien und ist mir ein solcher Fall v.a. in den ATX-Titeln nicht bekannt.
...
Ich habe die Handelsberechtigung an der Wr. Börse, jedoch keine eigenen Erfahrungen als Aktienhändler. Ich habe auch nie das XETRA-System bedient. Die Schlussauktion dauert 3 Minuten plus 30 Sekunden mit einem zufälligen Ende. Ich weiß nicht, wie viele Positionen L. und E. gehandelt haben. Schätzungen dazu gebe ich keine ab.
Die meisten Marktteilnehmer an der Börse sind die großen, in Wien tätigen Banken.
Ich verweise auf die bereits gemachte Aussage, wonach die bei den Banken Verwendung findende Software so gestaltet ist, dass man die besten 10 Kauf- und Verkaufsorders sieht.
Zum Telefongespräch am 19.5.2006 (S. 42 des Berichtes):
Wurde untersucht, ob sich die Orders des Hrn. B.s auf den indikativen Preis ausgewirkt haben? Meines Erachtens wirkt sich jede Kauforder, deren Limit über dem indikativen Preis liegt auf den indikativen Preis oder auf die indikative Menge aus.
Macht es einen Unterschied für die Indikation ob ich eine hohe Zahl hineinschreibe oder eine Bestens-Order erteile? Eine oder mehrere Bestens-Order würden im Orderbuch zusammengefasst an einer Stelle angezeigt werden. Auf die Indikation hat es meines Erachtens keine praktischen Auswirkungen.
....
Ich habe mir auch die zwischen den im Bericht ausdrücklich angeführten Handelstagen liegenden Handelstage angesehen. Meiner Erinnerung nach gab es auch an anderen analysierten Handelstagen im Tatzeitraum eine ähnliche Orderstruktur zu beobachten.
....
Ob es nach dem 19.5.2006 bis zum 28.6.2006 noch Tage gab, an denen mir Vorgangsweisen seitens der Beschuldigten aufgefallen sind, die auf Marktmanipulation schließen lassen, kann ich nicht sagen. Ich habe die markantesten Handelstätigkeiten ausgewählt, die letzte davon war am 19.5.2006.
....
Ich glaube, dass die Orderstruktur auch im Zeitraum 19.5. bis 28.6.2006
gleich war. Kann es aber nicht genau sagen.“
In der Folge hat der Unabhängige Verwaltungssenat Wien den Amtsachverständigen Manfred Sch. ersucht zu untersuchen, ob die im Untersuchungsbericht der Finanzmarktaufsicht für den Zeitraum 15.03.2006 bis 28.06.2006 dokumentierten börslichen Aktivitäten des Berufungswerbers geeignet waren, falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Bn.- Aktien, deren Nachfrage oder deren Kurs abzugeben, oder den Kurs der Bn. Aktie - in Absprache mit den Wertpapierhändlern L. und E. - in der Weise zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde. Bei der Beurteilung der Geschäftstätigkeit des Berufungswerbers wurde der Amtsachverständliche ersucht
5.1. Falsche oder irreführende Signale
Die von Herrn B. schwerpunktmäßig durchgeführten Orders in der Schlussauktion spiegeln für den Amtssachverständigen ein untypisches Investorenverhalten wieder. Betrachtet man die einzelnen Ordergrößen während der Schlussauktion, so gelangt man zu der Ansicht, dass sein Hauptaugenmerk auf diesen Teil des Handelstages gelegt war und er seine Kaufaufträge dort mehr oder minder aggressiv platziert hatte. Diese Ansicht wird durch die Telefonaufzeichnungen bestärkt, aus denen hervorgeht, dass sich Herr B. während der Aufruffase selbst überbietet und nach höheren Kursen trachtet. So etwa am 24.03.06, wo er trotz fehlender Notwendigkeit aus dem Orderbuch heraus auf eine Limitänderung von 92,8 auf 92,9 besteht und letztendlich noch versucht, 5.000Stk. bei 93,00 zu platzieren:
B.: Wo sind wir jetzt indiziert? Immer noch 80?
E.: Jetzt ist 80 indiziert, ja.
B.: Dann gib einmal 2 ½ Tausend bei 85 rein.
E.: Ja.
B.: Sind wir immer noch? Sind wir jetzt 85?
E.: 85, ja.
B.: Dann hupf mit den 3.000 vor auf 90. Sind wir
wahrscheinlich 90 indiziert, oder?
E.: Jetzt sind wir 90 auch indiziert, ja?
B.: Das genügt eh auch, auch wenn 97 der Höchstkurs war oder sollen wir es auf 97 raufstellen. Aber wegen dem Tick ist es wahrscheinlich eh wurscht, oder?
E.: Ist, würde ich einmal fast sagen, ist wurscht.
B.: Wie du glaubst.
E.: Ist glaube ich wurscht, ja.
B.: Oder sollen wir noch 00 machen?
E.: Nein, es ist. Tu jetzt nicht... springen.
Wenn dann musst du dich gleich entscheiden.
B.: Dann mach 5.000 bei 00.
Ebenso am 24.04.06, wo er darauf beharrt, den Schlusskurs so hoch wie
möglich halten zu wollen und sich vergewissert, den Höchstkurs erreicht zu
haben:
E.: 95,40 sind wir indiziert mit 3.331 Stück.
B.: Schick einmal einen tausender ab bei 55. ....
E.: Ja. 44 Indikation.
B.: Mhm. Sind wir in der 31. Minute?
E.: 32. Minute sind wir schon. 40 ist Indikation.
B.: Jetzt wieder 40?
E.: Ja.
B.: Dann schick einen tausender Market ab im Kauf.
E.: Ja.
B.: Ist jetzt wieder 44?
E.: 44 wieder Indikation.
B.: Weißt was, schick noch einmal plus 2 ½ tausend bei 45 ab.
E.: 95,45. Ja. Ist drinnen?
B.: Ist 45 jetzt indiziert?
E.: 45 indiziert ja.
B.: Dann schick in der 33. Minute noch einmal 2 ½
tausend ab bei 95,50
E.: 40 Indikation.
B.: Schick 5 ....
E.: 95,50 so. 50 Indikation. 45 die Indikation.
B.: Und jetzt schick plus 10.000 Stück in der 33. Minute ab bei 95
E.: Ist schon gehandelt.
B.: Ist schon gehandelt?
E.: Bei 45 Schlusskurs.
B.: Ist aber eh Höchstkurs?
E.: Höchstkurs, ja.
B.: O.k.
Dabei wird ersichtlich, dass seine Ordergrößen vom Erreichen des gewünschten indikativen Preises abhängig waren. Der Erfahrung des Amtssachverständigen nach widerspricht solch ein Verhalten grundsätzlich dem eines Investors, der aufgrund seines Engagements versucht, so profitabel wie möglich zu wirtschaften.
In den von der FMA untersuchten Handelstagen kaufte Herr B. nur am 19.04.06 und 19.05.06 größere Volumen über den Tag verteilt. Vor allem die Grafik im Untersuchungsbericht zum 19.04.06 zeigt die Kauftransaktionen des Herrn B., der an diesem Tag 52.966Stk. (etwa 5 Mio. Euro Gegenwert) während des Handelstages erwirbt. Diese Größenordnung ist grundsätzlich für einen größeren Investor nicht unüblich und im Rahmen des Tageshandelsvolumens der Aktie grundsätzlich möglich gewesen (siehe nachfolgende Grafik). GRAFIK (nicht anonymisierbar)
Es bleibt jedoch die Frage offen, ob dieses Volumen nicht an mehreren Tagen verteilt hätte erworben werden können, bzw. zu einem günstigeren Einstandswert, zumal Herr B. - dem Verhandlungsprotokoll vom 20.06.08 vor dem UVS (S.3, 4) zu entnehmen - zu diesem Zeitpunkt über keinen potentiellen Abnehmer verfügte.
Die Konzentration auf die Schlussauktion, wo permanent neue Kaufaufträge in das Orderbuch gestellt werden und damit der indikative Preis auch in die Höhe getrieben wird, widerspricht erfahrungsgemäß also dem Verhalten eines größeren Investors, da es an der bereits oben erwähnten Marktsensibilisierung fehlt. Der Umkehrschluss tritt nach Ansicht des Amtssachverständigen dabei ein: es gibt einen Käufer im Markt, der in der Schlussauktion massiv in Erscheinung tritt und scheinbar bereit ist, zu deutlich höheren Kursen zu kaufen, obwohl er die Stücke während des Handelstages günstiger hätte erwerben können. Dieser Umstand ist vielleicht für nicht professionelle Marktteilnehmer nur schwer erkennbar, sehr wohl jedoch für Professionelle. Letztere konnten daher trotz des Versuchs des Herrn B. (03.05.06, Zitat: "Ich möchte nämlich so einen Kleinmist einspielen, aber mit hohen Kursen, weil dann sehen die nicht was unten nämlich drinnen steht, weißt, dann können sie mir einmal aussuchen was wir reinstellen und die wissen nämlich dann nicht wie's ausschaut. ") nicht zu der Annahme gelangen, dass ein potentieller Investor tätig ist. Eine Bestätigung dieser Annahme zeigt nicht zuletzt auch deren Verhalten, weshalb das Vorhaben des Herrn B. letztendlich nicht den gewünschten Effekt erzielen konnte. Durch die zahlreichen Ordereingaben, viele davon ohne Limit und nur auf die hohe Indizierung des Preises bedacht, führten scheinbar dazu, dass einige Marktteilnehmer ihre Positionen im Vertrauen auf die starke Nachfrage in der Schlussauktion auf einem höherem Niveau reduzieren konnten, als während der Fließhandelsfase.
Dies geht aus dem Telefonprotokoll vom 28.04.06 und vom 02.05.06 hervor:
B.: Sind wir indiziert bei?
L.: 103,60
B.: Aha. Dann schick einmal einfach, nur das was.
1.866 Stück Market noch ab.
L.: Sind wir immer noch 103,60
B.: Stell einen Tausender noch drauf bei 103,80
L.: Sind wir immer noch 103,60 indiziert.
B.: Unvorstellbar, gell, was die da reinstellen.
L.: Ja.
...
L.: 13 700 indiziert bei 103,60
B.: Dann schick einmal, stell 10.000 Stück dazu Market im Kauf.
....
L.: Sind wir 103,80 indiziert.
B.: Weil kriegen tun wir's ja so und so, gell?
L.: Ja.
...
L.: ..1.300
B.: Ist immer noch 80?
L.: Ja. Es sind ja 13.000 Market Geld gegen eben
fast die 14.000 Market Brief, nicht.
B.: Tu noch einmal 1.000 Market da dazu.
...
L.: Jetzt sind wir in der 33. 70 Indikation.
B.: Stell noch einmal 25. Hallo?
L.: Ist schon passiert. 103,70
B.: Mit wie viel Stück insgesamt?
L.: 24.055
B.: Unglaublich was da Volumen noch gewesen ist jetzt, gell?
L.: Ja vor allem da ist schon wieder auf die
letzte Sekunden gewartet worden, net.
B.: Ja aber gut, damit verfolgt er einen Zweck.
L.: Ja im Plus.
B.: Das ist kein normaler Geber.
L.: Im Plus hat die Aktie geschlossen, das einmal
B.: Weißt eh mir ist es eh zehnmal lieber es ist
irgendeiner einer der ein Spielchen spielt oder dem's nicht passt oder was weil das ist kein normaler Geber, der das so macht.
L.: Mhm, das stimmt, ja.
B.: Das ist irgendein großer Hedge halt wieder.
L.: Ja.
Und am 02.05.06:
B.: Stell mir noch einmal plus 2 1/2 Tausend bei 45 hinein
L.: .... Indikation, halt, grad wollt ich
sagen, der ist kleiner geworden, aber nein der hat sich auf 40 gestellt. Na jetzt hast du's da. 102,40 sind
12.618 Stückeln drinnen.
B.: Ist ein Wahnsinn gell?
L.: Mmhh
B.: Drum ist es so wie ich gesagt habe, warum und
wieso sie das machen, ist absolut und knapp vor Schluss werden noch einmal 15.000 bestens hinein kommen, so wie immer. Unbegreiflich gell?
L.: Mmhh
B.: So wie viele sind das alles zusammen? Martin?
L.: Ja, bin noch bei dir.
B.: Schick einmal hinein plus 25.000 Stück.
L.: Wo?
B.: Bei 102 Komma
L.: Schnell, Komma?
B.: Komma 50
L.: Komma 50, Plus 25
B.: Ja
L.: Ohh, 40 die Indikation immer noch.
B.: Das kann doch nicht sein.
L.: Ja 20.000 Brief bei 35.
B.: Dann schick noch einmal 10.000 Market ab
L.: 45 die Indikation für 40.000 Stücke
B.: Noch einmal 10.000 Market
L.: 49 Indikation - 49 der Preis
B.: Das ist unglaublich gell so was
L.: Sind fast 50.000 Stückeln jetzt am Schluss gehandelt,
B.: Das ist nicht normal gell?
L.: Das ist ein Wahnsinn.
Mit Fortdauer der Börsenaktivitäten war Herr B. durch seine Kaufstrategie also gezwungen, höhere Volumen zu erwerben, was ihm, den oben zitierten Aussagen zufolge (z.B.: „Unvorstellbar, gell, was die da reinstelIen.“, „Unglaublich was da Volumen noch gewesen ist jetzt, gell" oder „Das ist nicht normal gell?“) auch selbst bewusst war.
Aufgrund der oben dargelegten Erkenntnis gelangt der Amtssachverständige daher zu der Ansicht, dass das börsliche Verhalten des Herrn B. nicht geeignet war, professionellen Marktteilnehmern falsche oder irreführende Signale vorzutäuschen.
Dagegen erachtet es der Amtssachverständige sehr wohl für möglich, dass Herr B. Kleinanleger, die z.B. mittels Internet einen Direktzugang zum Aktienmarkt haben, falsche oder irreführende Signale hatte vortäuschen können.
5.2. Anormales oder künstliches Kursniveau
Die Beurteilung der Eignung, ob die vielen Kauforders während der Aufruffase zur Schlussauktion geeignet waren, um ein anormales oder künstliches Kursniveau zu erzielen, lässt sich wie folgt beantworten. Dem Verhalten nach hat sich Herr B. also mit seiner Orderaufgabe auf die Schlussauktion fokussiert. Dem Telefonprotokoll vom z.B. 24.04.06 und 03.05.06 zu entnehmen, ist er offenbar daran interessiert gewesen, einen möglichst hohen Kurs zu kreieren. Die von ihm angewandte Methode durch Einstellung größerer Orders mit teilweise sogar deutlich über dem indikativen Preis gelegenen Limits (am 03.05.06 lag der letztgehandelte Kurs bei 91,09, die Orders wurden mit Limit 101,10 eingespielt) sowie die Absicht, große Orders ohne Limit (womit er signalisierte, zu jedem Kurs kaufen zu wollen) in den Markt zu stellen, war nach Ansicht des Amtssachverständigen geeignet um ein künstliches Kursniveau in der Schlussauktion zu erzielen, zumal er dabei das größte Kaufvolumen generierte, während die anderen Marktteilnehmer auf der Kaufseite nicht bereit waren, bei solchen Preisen mitzubieten. Die oftmaligen Selbstüberbietungen waren eine resultierende Folge seiner Strategie. Zweck war einerseits, den indikativen Preis anzuheben und den Marktteilnehmern zu signalisieren, dass man bis zu diesem Limit zu kaufen gewillt ist (03.05.06, Herr B. zu den deutlich über dem letzten Preis eingespielten Kauforders: „Ich will ja nicht, dass einer glaubt wir haben uns vertan sondern ich will, dass wer glaubt wir kaufen bis dahin.“"). Oder andererseits eingespielte Verkaufsorders abzufangen, die den indikativen Preis herabsetzten. Für solche Vorhaben stellte die Selbstüberbietung eine durchaus geeignete Aktivität dar. Der im Vergleich zur Fließhandelsfase von Herrn B. am 15.03.06, 19.04.06, 24.04.06 und 19.05.06 erworbene Aktienanteil erweist sich dagegen bei genauerer Betrachtung als gering.
Sind die Voraussetzungen, also die eigene Liquidität im Vergleich zu jener des Aktientitels gegeben, so ist es möglich, durch Aufgabe von mehreren Kauforders in der Schlussauktion den Preis zu beeinflussen und somit ein künstliches Kursniveau zu kreieren. Dies umso mehr, wenn keine weiteren adäquaten Marktteilnehmer präsent sind.
Daher war nach Ansicht des Amtssachverständigen das Verhalten des Herrn B. durchaus geeignet, ein anormales oder künstliches Kursniveau zu erzielen.
5.3. Legitime Gründe für das Marktverhalten des Herrn B. Nach Ansicht des Amtssachverständigen stellt die Aktivität des Herrn B., große Mengen Aktien an der Börse mit nach oben offenen Limits zu erwerben und diese anschließend an einen potentiellen Investor zu veräußern, ein äußerst hohes Risiko dar. Untypisch war auch die gewählte Kaufstrategie, die nach Ansicht des Amtssachverständigen jeglicher Wirtschaftlichkeit widerspricht. Da Herr B. in der Schlussauktion bestrebt war, zu jedem Preis Aktien zu erwerben, bedeutete dies einen- im Vergleich zum Tagespreis erhöhten- durchschnittlichen Einkaufswert der Aktien. Daraus resultierend wurde die Attraktivität des angebotenen Aktienpaketes angesichts der günstigeren Erwerbsmöglichkeit an der Börse geschmälert. Wie bereits dargelegt, konzentrieren sich größere Investoren auf den untertägigen Handel, da die Bedingungen zum Erwerb von Aktien im Tagesdurchschnitt oder im besten Falle darunter, leichter sind, als während der Schlussauktion. Nicht nachvollziehbar sind für den Amtssachverständigen auch die unter den bereits beschriebenen Umständen getätigten Verkäufe, die an mehreren Tagen via Br. bei Ec. erfolgten. Wirtschaftlicher wäre es gewesen, während der Schlussauktion weniger Stücke zum Kauf in das Orderbuch zu stellen.
Zusammenfassend: Hätte Herr B. an institutionelle Kunden verkaufen wollen, so wären diese mit Sicherheit an einen attraktiven Preis, der jedenfalls (unter Berücksichtigung des Volumens) günstiger als jener an der Börse ist, interessiert gewesen. Durch die Art der Kaufaufträge war jedoch ein günstiger Erwerb nicht möglich. Herr B. hätte demnach die Platzierung an institutionelle Investoren nach Ansicht und Erfahrung des Amtssachverständigen nur mit persönlichen Verlusten verwirklichen können. Weiters bleibt für den Amtssachverständigen die Schlussfolgerung, dass es sich bei den von Herrn B. dargelegten Aktivitäten nicht um handelsübliche Praktiken gehandelt hat. Das Vorhaben, Aktienpakete zu höchsten Preisen während der Schlussauktion an der Börse zu erwerben um sie anschließend an institutionelle Anleger zu veräußern, stellt nach Ansicht des Amtssachverständigen ein sehr hohes Risiko dar und entspricht nicht dem üblichen Verhalten anderer Marktteilnehmer.
5.4. Notwendigkeit der Mitwirkung der Händler
Um ein Vorhaben wie jenes des Herrn B. zu verwirklichen, ist es unerlässlich, einen Einblick in das aktuelle Orderbuch zu erhalten. Daher hat sich dieser aus bereits erwähnten Gründen wahrscheinlich für die Nutzung von professionellen Marktteilnehmern entschieden und seine Orders für die Schlussauktion über die beiden Händler Roman E. und Martin L. in den Markt gestellt. Dies geht aus den Telefonprotokollen hervor, so zum Beispiel am 15.03.06:
B.: Wie viel brauchen wir denn bis oben, wenn
kein Eisberg steht bis 93 oder inklusive?
L.: Muss ich mir die Zehne aufmachen, warte.
B.: Mach 10 auf, ja.
L.: So, ich sag einmal exklusive sind's 15hundert
84. d.h. mit 16hundert bist dabei.
B.: Bis wohin?
L.: Bis 93.
Legitime Gründe für die Vorgangsweise der beiden Händler sind nicht erkennbar. Herr B. war kein Depotkunde der D-Bank. Es widerspricht der Erfahrung des Amtssachverständigen, dass Nichtkunden direkt (!) bei Händlern anrufen und dessen Zeit während der gesamten Schlussauktion (über mehrere Tage hinweg!) in Anspruch nehmen können.
Im Verhandlungsprotokoll vom 20.06.2008 vor dem UVS (S.3, 4) wird zwar seitens der Händler vorgebracht, dass Herr B. eine Vermittlungstätigkeit für Ec. ausgeübt haben soll und er damit als institutioneller Kunde eingestuft worden sei. Als allgemein bekannt gilt allerdings, dass Ec. ihr Kerngeschäft im Internet- Brokerage sieht (siehe auch Beilage 3). Dies bedeutet, dass dort die von Internetkunden eingegebenen Orders grundsätzlich automatisch an den vom Kunden gewünschten Börseplatz weitergeleitet werden. Bei Handelswunsch auf z.B. Parkettbörsen, werden die Orders ausschließlich von den Händlern der Ec. an einen Broker weitergeleitet.
Während der aktiven Händlertätigkeit des Amtssachverständigen war diesem nicht bekannt, dass Wertpapiervermittler für Ec. tätig waren. Eine telefonische Nachfrage bei Ec. hat diese Annahme schließlich bestätigt. Unüblich ist es auch, dass Herr B. (soweit dies für den Amtssachverständigen aufgrund der vorliegenden Unterlagen erkennbar war) keinen Nachweis für seine vermeintliche Tätigkeit als Vermittler bei der Ec. an die D-Bank erbringen musste.
Ob das Verhalten der beiden Händler der üblichen Marktpraxis an der Börse entsprochen hat, so kann der Amtssachverständige nur festhalten, dass diese die Absichten des Herrn B. hätten erkennen müssen, zumal er auch im Zuge der Telefonate mit ihnen - nachweisbar z.B. am 03.05.06, wo es um die Auswahl des Kauflimits geht: „Ich will ja nicht, dass wer glaubt wir haben uns vertan sondern ich will, dass wer glaubt wir kaufen bis dahin.“, oder:
„Dann schick jedes Mal 3.000 Market, bis wir 35 indiziert haben", seine Absichten kundgemacht hatte. Ebenso geht dies nach Ansicht des Amtssachverständigen auch aus dem Telefonat vom 02.05.06 hervor:
L.: Sind fast 50.000 Stückeln jetzt am Schluss gehandelt,
B.: Das ist nicht normal gell?
L.: Das ist ein Wahnsinn.
B.: Und drum, ihr müsst's euch die, was bei euch
was kaufen ja genau anschauen, ob das keine sind, die
herumtun und hineinhauen wieder
L.: Ja, aber das, das macht er eh
B.: Ja ---
L.: Der Roman, da passt er schon auf
Aus dem bleibenden Eindruck der Telefonprotokolle und nicht zuletzt auch aufgrund des Marktverhaltens des Herrn B. schließt der Amtssachverständige, dass den beiden Händlern Roman E. und Martin L. aufgrund ihrer langjährigen Handelserfahrung (Herr E. seit 1990, Herr L. seit 1998) die Absichten ihres „Kunden" erkennbar waren.“
Der Rechtsvertreter von E. und L. hat dazu am 14.11.2008 einen Schriftsatz vorgelegt, in dem er die Ablehnung des Amtsachverständigen geltend gemacht hat. Dazu wurde Folgendes ausgeführt:
„I. Ablehnung des Amtssachverständigen
Einwendungen gegen den beauftragten Amtssachverständigen werden geltend gemacht wegen (VwGH, 29.6.1995, 91/07/0095)
„3. GUTACHTEN
3.1 Schutzzweck der Norm
Als geschütztes Rechtsgut der strafbaren Marktmanipulation wird die im öffentlichen Interesse liegende Wahrung der Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen bzw. anderen überwachten Märkten gesehen. Die Vorschrift dient dem Schutz des übergeordneten kapitalmarktrechtlichen Schutzguts der Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte. Denn Kurs- und Marktpreismanipulationen sind geeignet, das Vertrauen der Anleger in die Integrität des Marktes zu zerstören. Der Schutz der individuellen Vermögensinteressen der Kapitalanleger wird nach h.A. lediglich als eine mittelbare Folge des Funktionsschutzes, als Rechtsreflex, angesehen
3.2 Tatbestand der Marktmanipulation
Dem Tatbestand der Marktmanipulation des § 48a Abs1 Z 2 lit. a bis c und Abs2 Z 1 bis 3 BörsG liegen 3 grundsätzliche Ausprägungen zugrunde:Dem Tatbestand der Marktmanipulation des Paragraph 48 a, Abs1 Ziffer 2, Litera a bis c und Abs2 Ziffer eins bis 3 BörsG liegen 3 grundsätzliche Ausprägungen zugrunde:
1. Informationsgestützte Manipulationen liegen dann vor, wenn unrichtige oder irreführende Informationen über ein Finanzinstrument verbreitet werden. Dies kann sowohl durch nicht zwingend vorgesehene Kommunikationen - bspw. in Pressemitteilungen, bei Pressekonferenzen oder ähnlichen Gelegenheiten - als auch durch in der Rechtsordnung vorgeschriebene Veröffentlichungen - bspw. von Bilanzen, Lageberichten, Geschäftsberichten oder Ad-hoc-Meldungen - geschehen. Darüber hinaus kann der Täter aber auch durch gezieltes externes Streuen von falschen oder irreführenden Informationen eine informationsgestützte Manipulation begehen.
2. Handelsgestützte Manipulationen umfassen - verkürzt dargestellt - alle Orders oder Transaktionen, durch die falsche Signale für den Markt gesetzt werden oder künstliche Kurse entstehen. Streng zu unterscheiden sind dabei die fiktiven Geschäfte und die effektiven Geschäfte. Bei fiktiven Geschäften werden zwar Kaufaufträge erteilt, die auch in die Preisbildung einfließen, der Manipulator vermeidet es jedoch diese Geschäfte tatsächlich auch (wirtschaftlicht) erfüllen zu müssen. Es werden mithin Scheingeschäfte ohne wirtschaftliche Relevanz vorgetäuscht. Im Gegensatz dazu kommt es bei effektiven Geschäften zu wirtschaftlich relevanten Transaktionen am Markt, ohne dass vereinbarte Gegenaufträge vorliegen, oder sonstige Absprachen zwischen den Beteiligten getroffen wurden. Es wechselt der wirtschaftliche Eigentümer und der Manipulant übernimmt damit das gleiche Anlagerisiko wie jeder andere auch. Objektiv unterscheiden sich die zu manipulativen Zwecken vorgenommenen effektiven Geschäfte deshalb in keiner Weise von normalen Geschäften.
3. Handlungsgestützte Manipulationen zeichnen sich dadurch aus, dass versucht wird, die beabsichtigte Kursänderung über die Einwirkung auf den inneren Wert des betroffenen Unternehmens herbeizuführen. Nach der Kapitalmarkttheorie soll der Aktienkurs zumindest langfristig den Unternehmenswert widerspiegeln. Dieser Wert hängt seinerseits von einer Vielzahl von Faktoren ab. Dazu gehören neben „harten" Fakten wie dem Unternehmensvermögen auch „weiche" Umstände wie die Geschäftsaussichten, die Reputation des Unternehmens, der „good will", etc. Der Manipulant nimmt auf diese Faktoren Einfluss und erwartet eine Widerspiegelung im Aktienkurs. Die Möglichkeiten dazu sind vielfältig und reichen von physischen Eingriffen in Vermögensgegenstande (Zerstörung der Produktionsmittel) bis zur bloßen Verbreitung von Nachrichten (fundamentale Faktoren).
Gemäß den Straferkenntnissen gegen E. und L. kommen vorliegend ausschließlich handelsgestützte Manipulationen in der Form der effektiven Geschäfte in Betracht, die B. als Haupttäter und E. sowie L. als Beitragstäter begannen haben könnten.
Als Tathandlungen kommen daher vorliegend § 48 a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa) und sublit ab) BörsG in Betracht. Danach hätten die XETRA - Geschäfte und/oder XETRA - Orders B.s, die er über die D-Bank platzierte, eine strafbare Marktmanipulation dargestellt, wenn die Geschäfte oder OrdersAls Tathandlungen kommen daher vorliegend Paragraph 48, a Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Sub-Litera, a, a,) und sublit ab) BörsG in Betracht. Danach hätten die XETRA - Geschäfte und/oder XETRA - Orders B.s, die er über die D-Bank platzierte, eine strafbare Marktmanipulation dargestellt, wenn die Geschäfte oder Orders
1. falsche oder irreführende Signale für Angebot, Nachfrage oder den Kurs von Bn. gegeben hatten oder hätten geben können,
oder
2. der Bn.-Kurs in der Weise beeinflusst wurde, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde.
Für beide Tatbestandsalternativen zählt das Gesetz insgesamt 7 Regelbeispiele auf, die zwar als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind, die aber bei der Beurteilung der genannten 2 Tatbestandsalternativen zu berücksichtigen sind. Die Straferkenntnisse beziehen sich erkennbar auf die folgenden 2 Regelbeispiele, die die FMA als erfüllt ansieht:
Regelbeispiel Tagesvolumen
„-der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktion mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstrumentes führen;" Regelbeispiel Referenzkurse
„-der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken."
3.2.1 Regelbeispiel Tagesvolumen
Das Regelbeispiel „Tagesvolumen" setzt sich aus zwei maßgeblichen Merkmalen zusammen: a) Orders bzw. Geschäfte müssen einen bedeutenden Teil des Tagesvolumen ausmachen, und b) diese entfalten vor allem dann eine entsprechende Indizwirkung, wenn sie zu einer erheblichen Veränderung des Kurses führen.
3.2.1.1 Bedeutender Teil des Tagesvolumens
Das Gesetz sagt nichts darüber aus, ab welchem Anteil am Tagesvolumen von einem bedeutenden Teil gesprochen werden kann. Weder in der österreichischen noch in der deutschen Rechtsprechung finden sich dazu Hinweise.
In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass es keine allgemein gültigen Grenzwerte gibt, sondern das Merkmal sich stets nur in Abhängigkeit vom Einzelfall feststellen lässt. Zu den dabei relevanten Umständen sollen neben dem allgemeinen Zustand des betroffenen Marktsegments unter anderem die Liquidität des Finanzinstruments, die einschlägigen Handelsmechanismen und die Art der Ausführung der Geschäfte zählen. Ferner könne bedeutsam sein, wie sich die Umsätze in den Tagen und Wochen vor den Geschäften entwickelt haben.
Die Straferkenntnisse stellen dazu lediglich lapidar fest, dass die Tagesvolumina B.s im Untersuchungszeitraum im Ausmaß von durchschnittlich 28 % unzweifelhaft bedeutend gewesen seien. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Literatur genannten Einzelfallkriterien fehlt vollständig.
Abgesehen davon, dass der Unterzeichner zu einem durchschnittlichen Tagesvolumen in Höhe von rund 22 % gelangt, hätte die FMA folgende, bereits festgestellte Umstände berücksichtigen müssen:
1. B. hat in Konsistenz zu seiner langfristigen Ankaufstrategie den durchschnittlichen Tagesumsatz von rund 22 % nicht durch Großorders, sondern - wie bei dieser Strategie marktüblich - mit zahlreichen Kleinorders, auch unter Verwendung von zulässigen Iceberg-Orders erzielt. Dies hatte gerade den gewünschten Effekt, dass keine abrupten Preisänderungen eintraten, mithin war das Kursbeeinflussungspotential das sonst von hohen Tagesvolumenanteilen ausgehen kann, gerade vorliegend nicht gegeben bzw. stark begrenzt.
2. Im Gegensatz zu den großen internationalen Börsen sind Marktanteile von rund 22% am Tagesumsatz bei institutionellen Investoren am kleinen Wiener Aktienmarkt keine Seltenheit und ist daher nicht zwingend als marktunüblich zu bezeichnen.
3. Die von B. initiierten Geschäfte wurden am Markt gut „verdaut“, da ein liquides Market Making durch 3 bzw. 4 Markte Maker im Untersuchungszeitraum jederzeit gegeben war. Preisverzerrungen durch hohe Ordervolumina waren damit ausgeschlossen.
4. Der Volumenvergleich von Bn. vor und während des Untersuchungszeitraums weist keine wesentlichen Veränderungen auf.
5. Als potentielle Tatteilnehmer wären E. und L. allenfalls 8 bzw. 14 % des Tagesvolumens zurechenbar gewesen. Falls E. und L. überhaupt die Möglichkeit gehabt hätten - was aufgrund der Arbeitsintensität und ihrer Arbeitsplatzsituation (Job- Profils) tatsächlich nicht gegeben war - sich über die Tagesvolumenanteile B.s Gedanken zu machen, dann wären 8 bzw. 14 % Marktanteil eines Großaktionärs in Bn. kein Anlass gewesen, sich weitergehend über mögliche Kursmanipulationen Gedanken zu machen, da solche Werte am Wiener Marktplatz nicht die Ausnahme sondern eher die Regel darstellen.
Unter Berücksichtigung dieser konkreten Umstände im vorliegenden Fall, entfalten die durch B. über die D-Bank initiierten Geschäfte nicht die Indizwirkung des Merkmals „bedeutender Teil des Tagesvolumens"; jedenfalls ist dieses Merkmal E. und L. nicht zurechenbar.
Nach V. soll - auch bei der Indizwirkung des Merkmals „bedeutendes Tagesvolumen" - entscheidend sein, dass das Volumen keine wirtschaftlich legitimen Gründe hat, sondern lediglich der Preisbeeinflussung diene wie z. B. beim „advancing the bid" oder beim „pumping and dumping", besonders deutlich, wenn der beeinflusste Preis anschließend durch gegenläufige Geschäfte ausgenutzt werden würde. Demgegenüber sei der Umstand, dass das großvolumige Geschäft eine erhebliche Preisänderung bewirke, für sich genommen neutral.Nach römisch fünf. soll - auch bei der Indizwirkung des Merkmals „bedeutendes Tagesvolumen" - entscheidend sein, dass das Volumen keine wirtschaftlich legitimen Gründe hat, sondern lediglich der Preisbeeinflussung diene wie z. B. beim „advancing the bid" oder beim „pumping and dumping", besonders deutlich, wenn der beeinflusste Preis anschließend durch gegenläufige Geschäfte ausgenutzt werden würde. Demgegenüber sei der Umstand, dass das großvolumige Geschäft eine erhebliche Preisänderung bewirke, für sich genommen neutral.
Wie bereits an anderer Stelle festgestellt, war B. im Untersuchungszeitraum als „quasi-institutioneller" Investor mit mittel bis langfristiger Orientierung (strategischer Investor) im Bn.-Markt aktiv. Seine Handelsstrategie ist nachvollziehbar, in sich konsistent und mit den Marktusancen im Einklang. Das durch B. über die D-Bank generierte Tagesvolumen war daher Gegenstand effektiver Geschäfte, deren wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen. Mithin wäre nach der Meinung V. vorliegend die Indizwirkung des „bedeutenden Tagesvolumens" schon aus diesem Grunde abzulehnen.Wie bereits an anderer Stelle festgestellt, war B. im Untersuchungszeitraum als „quasi-institutioneller" Investor mit mittel bis langfristiger Orientierung (strategischer Investor) im Bn.-Markt aktiv. Seine Handelsstrategie ist nachvollziehbar, in sich konsistent und mit den Marktusancen im Einklang. Das durch B. über die D-Bank generierte Tagesvolumen war daher Gegenstand effektiver Geschäfte, deren wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen. Mithin wäre nach der Meinung römisch fünf. vorliegend die Indizwirkung des „bedeutenden Tagesvolumens" schon aus diesem Grunde abzulehnen.
3.2.1.2 Erhebliche Veränderung des Kurses
Indizverstärkende Wirkung ist gegen, wenn die durch B. initiierten Geschäfte zu einer erheblichen Kursveränderung in Bn. geführt hätten. Erheblichkeitsgrenzen und sonstige Kriterien sind im Gesetzestext nicht enthalten. Die herrschende Lehrmeinung geht davon aus, dass auf die Maßstäbe des Insiderrechts abzustellen ist. Danach ist auf keine festen Schwellenwerte abzustellen, sondern nach der Situation des Gesamtmarktes, der Art des Finanzinstrumentes, insbesondere auch dessen Volatilität, zu differenzieren.
Allgemein hat sich etwa bei den DAX-Aktien die Meinung durchgesetzt, dass eine kurzfristige Preisänderung von 5 % in der Regel als erheblich anzusehen sei, jedenfalls dann wenn sie die übliche Volatilität deutlich überschreite. Dabei ist anerkannt, dass bei Anwendung dieser Kriterien rein marktbedingte Kursschwankungen zu eliminieren sind. Die Straferkenntnisse stellen dazu lediglich lapidar fest, die gegenständlichen Kauforder- und Handelstätigkeit B.s den Kurs der Bn.-Aktie im Untersuchungszeitraum immer wieder signifikant beeinflusst hätte. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Literatur genannten Einzelfallkriterien fehlt vollständig.
Die FMA hätte folgende, bereits festgestellte Umstände berücksichtigen müssen:
1. Der Bn. - Kursverlauf wurde im ersten Halbjahr 2006 im Detail überprüft und nachvollzogen. Er war in allen Phasen mit dem Marktgeschehen konsistent. Kursauffälligkeiten bzw. nicht nachvollziehbare Verzerrungen sind nicht ersichtlich. Für das 2. Halbjahr 2006 gilt grundsätzlich das Gleiche. Die zur allgemeinen Marktentwicklung (ATX) abweichenden Tendenzen sind mit besonderen Ereignissen erklär- und nachvollziehbar, die für die gesamte Sportwettenbranche schlagend wurden.
2. Die 2006 über Bn. veröffentlichten Berichte und Pressemeldungen waren sehr umfangreich. Es verging kaum ein Handelstag, an welchem kein Presseartikel oder Meldung über Bn. erschien. Ein gleiches Bild zeigte sich bei der Anzahl der Analysten, die regelmäßig über Bn. Analysen veröffentlichten. Dies bedeutet, dass Bn. ein extrem hohes „coverage" hatte, mithin das öffentliche Interesse bzw. die Aufmerksamkeit am Kursverlauf von Bn. besonders hoch war. Es gab 2006 an der Wiener Börse keine andere Aktie mit einem nur annähernd ähnlich hohen Aufmerksamkeitsgrad. Die Überprüfung aller Veröffentlichungen und Meldungen 2006 durch den Unterzeichner ergab, dass es 2006 keine einzige Meldung gab, die Zweifel an der Kursbildung von Bn. erkennen ließ; mit anderen Worten:
als zwingende Konsequenz der hohen öffentlichen Aufmerksamkeit wären Kursverzerrungen aufgefallen und sofort gemeldet worden. Derartige Meldungen für 2006 sind jedoch nicht ersichtlich.
3. Das Geschäftsmodell von Bn. bedingte, dass die Aktie als Hochrisikopapier („Zockeraktie") eingestuft wurde. Extrem hohen Gewinnchancen standen extrem hohe Verlustrisiken gegenüber. Daraus erklären sich die festgestellten hohen Schwankungen im Kurs (Volatilitäten) und bei den Umsatzvolumina. Dementsprechend lagen auch die Bewertungen (Analysen) durch die Investmentbanken 2006 durchgehend extrem weit auseinander.
4. Die Volatilitätsentwicklung von Bn. befand sich im Untersuchungszeitraum im Gleichklang mit der Peer Group, mithin mit der Sportwettenbranche. Damit bestätigt die Volatilitätsanalyse die im Rahmen der fundamentalen und technischen Analyse festgestellten Umstände: es sind keine Indizien für erhebliche Kursverzerrungen für Bn. im relevanten Untersuchungszeitraum feststellbar.
3.2.2 Regelbeispiel Referenzkurse
Die Indizwirkung des Regelbeispiels „Referenzkurse" ist gegeben, wenn der Umfang der Aufträge bzw. Geschäfte B.s genau oder ungefähr zu einem Zeitpunkt erteilt bzw. abgewickelt worden sind, an dem die Referenz- bzw. Abrechnungskurse berechnet werden, und dies zu entsprechenden Kursveränderungen der Referenz- bzw. Abrechnungskurse führt. Unzweifelhaft hat B. einen beachtlichen Umfang seiner Geschäfte durch die Teilnahme an den XETRA - Schlusskursauktionen ausgeführt und dadurch auch Einfluss auf die Schlusskursnotierungen genommen. Letztlich trifft dies auf jede Order in der Schlussauktion zu. Die Schlusskursnotierung ist auch ein Referenzkurs im Sinne des Regelbeispiels. Damit allein ist das Regelbeispiel jedoch noch nicht erfüllt. Die h.A. verlangt vielmehr einen manipulativen Hintergrund bzw. eine manipulative Motivation des Handelnden, mithin sollen marktadäquate von marktinadäquaten Verhaltensweisen abgegrenzt werden. Es müsse sich um eine „künstliche Beeinflussung" („marking the close") des Schlusskurses handeln. Auch eine gehäufte Ordererteilung zum Ende des Tages müsse keinen manipulativen Hintergrund haben, wie das Beispiel der passiv gemanagten Fonds zeige. Stets bestehe daher die Notwendigkeit, das Verhalten gesamtschauend auf seine Marktinadäquanz hin zu prüfen. Dem Täter müsse nachgewiesen werden, dass er die effektiven Geschäfte gerade zu diesem Zeitpunkt allein zwecks Beeinflussung des Referenzkurses getätigt hat. Hingegen sei es nicht Aufgabe des Täters, sich hinsichtlich der Wahl des Zeitpunktes oder des Umfangs der Geschäfte zu exkulpieren.
Die Straferkenntnisse stellen dazu lediglich fest, dass B. im Untersuchungszeitraum seine Orders in gestückelten Tranchen mit Schwerpunkt in der Schlussauktion eingegeben habe, wobei ein Ausmaß von durchschnittlich mehr als 47 % des kaufseitigen Volumens erreicht worden sei. Diese gehäuft zum Tagesende in der Schlussauktion anzutreffenden Volumina hätten den Kurs der Bn.-Aktie immer wieder signifikant beeinflusst. Das Handelsverhalten erfülle daher auch dieses Regelbeispiel. An anderer Stelle wird ausgeführt, dass B. die Kauforders und Geschäfte mit dem Ziel eingegeben bzw. abschlossen hätte, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und insbesondere einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt zu verhindern. Unklar bleibt, woraus die FMA diesen angeblichen Manipulationsvorsatz B.s ableitet. Darüber hinaus findet eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Literatur genannten Einzelfallkriterien nicht statt bzw. fehlt vollständig.
Abgesehen davon, dass der Unterzeichner zu einem durchschnittlichen Schlussauktionsanteil B. in Höhe von rund 36 % gelangt, hätte die FMA im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau im Einzelfall folgende, bereits festgestellten Umstände berücksichtigen müssen:
1. Wie bereits beim Regelbeispiel „bedeutender Teil des Tagevolumens" im Vorkapitel aufgezeigt, wurde der Bn. - Kursverlauf im ersten Halbjahr 2006 im Detail überprüft und nachvollzogen. Er war in allen Phasen mit dem Marktgeschehen konsistent. Kursauffälligkeiten bzw. nicht nachvollziehbare Verzerrungen sind nicht ersichtlich. Für das 2. Halbjahr 2006 gilt grundsätzlich das Gleiche. Die zur allgemeinen Marktentwicklung (ATX) abweichenden Tendenzen, sind mit besonderen Ereignissen erklär- und nachvollziehbar, die für die gesamte Sportwettenbranche schlagend wurden. Damit steht fest, dass auch die Schlussauktionsaktivitäten B.s keine Verfälschungen und Verzerrungen der Kurse zur Folge hatten, mithin war damit das Schutzgut des Tatbestandes der Marktmanipulation, namentlich die Funktionsfähigkeit und Integrität des Aktienmarktes, nicht betroffen.
2. Da die Bn. - Schlussauktionsumsätze im Marktvergleich nicht unnatürlich erhöht waren, haben die Schlussauktionsaktivitäten B.s mit einem Marktanteil von 36 % zu keinem unnatürlichen Volumenniveau in den Bn. - Schlussauktionen geführt. Setzt man alle durch B. im Untersuchungszeitraum initiierten Bn. - Geschäfte zueinander in Relation, so wird deutlich, dass diese Geschäfte zu 85 % im Fortlaufenden Handel und zu 15 % in der Schlussauktion eingegeben wurden. Damit war B. ganz überwiegend im Fortlaufenden Handel aktiv. Von einem schwerpunktmäßigen bzw. konzentrierten Schlussauktionshandel B.s kann daher keine Rede sein.
3. Als potentielle Beitragstäter wären E. und L. allenfalls 19 bzw. 17 % des Schlussauktionsvolumens zurechenbar gewesen.
Falls E. und L. überhaupt die Möglichkeit gehabt hätten - was aufgrund der Arbeitsintensität und ihrer Arbeitsplatzsituation (Job-Profils) tatsächlich nicht gegeben war - sich über die Schlussauktionsvolumenanteile B.s Gedanken zu machen, dann wären 17 bzw. 19 % Marktanteil eines Großaktionärs und „Quasi-Institutionellen Investors" in Bn. kein Anlass gewesen, sich weitergehend über mögliche Kursmanipulationen Gedanken zu machen, da solche Werte am Wiener Marktplatz einerseits nicht unüblich sind, und andererseits die Schlussauktionsvolumina in Bn. sich auf einem vergleichbaren Niveau wie die anderen ATX - Werte bewegte.
4. B. war im Untersuchungszeitraum als „quasi-institutioneller" Investor mit mittel bis langfristiger Orientierung (strategischer Investor) im Bn.- Markt aktiv. Seine Handelsstrategie ist nachvollziehbar (auch und gerade die Stückelung in kleinere Orders), in sich konsistent und mit den Marktusancen im Einklang. Das durch B. über die D-Bank generierte Tagesvolumen war daher Gegenstand effektiver Geschäfte, denen wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen.
5. Das vollelektronische Börsehandelssystem XETRA der Wiener Börse, über welches im gegenständlichen Fall die Bn. - Orders abgewickelt wurden, verfügt über ein flexibles, den Bedürfnissen der Handelsteilnehmer angepasstes Marktmodell. Dieses Marktmodell ist in allen Kernbereichen durch hohe Transparenz, Fairness und für alle Teilnehmer nachvollziehbare sowie eindeutige Regelungen gekennzeichnet.
6. Eine der wesentlichsten Ziele des XETRA - Marktmodells ist die Gewährleistung und Sicherstellung der Preiskontinuität. Dies bedeutet, dass einerseits die ordnungsgemäße und faire Preisbildung und andererseits die Abwehr von handelsgestützten Preismanipulationen im Vordergrund stehen. Diese Ziele werden durch die Ausprägungen bei den Auktionen (Meistausführungsprinzip), im Fortlaufenden Handel (Matching nach Preis- /Zeitpriorität), im Market Maker-System (gleichzeitige Quotierung der Geld- und Briefseite mit Minimumsize und Maximumspread) und im Rahmen der Schutzmechanismen (Volatilitätsunterbrechungen) nachhaltig erreicht. Die Bn. - Aktie verfügte im vorliegend relevanten Zeitraum mit 3 bzw. 4 Market Maker über eine intensive Betreuung bzw. Liquiditätssicherstellung. Aufgrund dieser Betreuungsdichte und unter Berücksichtung des XETRA - Handelsmodells bzw. der XETRA - Schutzmechanismen war es schon handelstechnisch praktisch ausgeschlossen, dass nachhaltige handelsgestützte Kursmanipulationen in Bn.-Aktien hätten stattfinden können.
7. Alle über L. und E. in das XETRA - System im Auftrage der Ec. Bank (telefonisch übermitteltet durch B.) eingegeben Orders sind im Rahmen der zulässigen Marktpraxis erfolgt, da dabei ausschließlich die bestehenden XETRA - Funktionalitäten genutzt worden sind und das XETRA - System der Wiener Börse von der FMA bzw. der Bundeswertpapieraufsicht zugelassen worden ist.
8. Um die legitimen Interessen eines Großinvestors (Investor beabsichtigt, größere Volumina zu erwerben) zu entsprechen, sieht das XETRA - Marktmodell der Wiener Börse die Iceberg - Orderfunktion - und somit auch bewusst die Kleinstückelung von beabsichtigten größeren Volumina - vor. Wenn ein Marktteilnehmer diese Funktionalität in Anspruch nimmt, bewegt er sich daher im Rahmen der zulässigen Marktpraxis. Argumente für eine unzulässige Marktmanipulation lassen sich daher daraus nicht ableiten. Grundsätzlich hat daher zu gelten, dass die zulässige Nutzung von Handelsfunktionalitäten eines staatlich zugelassenen, vollelektronischen Börsesystems wie XETRA nicht geeignet ist, gesetzwidrige Marktmanipulationen zu begründen.
9. Da B. als „quasi-institutioneller Kunde" die volle Funktionalität von XETRA benötigte, ist es nachvollziehbar, dass er ein XETRA - Börsemitglied (hier die D-Bank) für die Durchführung des Großteils seiner Transaktionen benötigte. Da Ec. als Online-Broker über keine eigenen Kundenhändler verfügte und B. ein wichtiger Kunde für Ec. war, ist es ebenso nachvollziehbar, dass B. das Pouvoir bekam, im Namen und auf Rechnung von Ec. bei der D-Bank Bn. Orders zu platzieren. Beim institutionellen Kundengeschäft ist es nicht ungewöhnlich, dass ein großer bzw. wichtiger Kunde einer Bank, die nicht Börsemitglied ist, im Namen dieser Bank seine Orders bei einem XETRA - Börsemitglied platziert.
10. Vor dem Hintergrund der langfristige Handelsstrategie B.s als „quasiinstitutioneller" Investor und Großaktionär von Bn. sowie der gesetzlichen Verpflichtung der Kundenhändler zur unverzüglichen Orderausführung führt die Analyse der Gesprächsprotokolle zu dem Ergebnis, dass aus dem protokollierten Kaufverhalten B.s keine zwingenden Hinweise auf Marktmanipulation und/oder entsprechende Intensionen ersichtlich sind. Die Gesamtschau der hier vorliegenden, konkreten Einzelfallumstände ergibt, dass ein manipulativer Hintergrund bzw. eine darauf gerichtete Absicht bei den Schlusskursauktionen B.s offenbar nicht im Vordergrund stand. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass B. Orders und Geschäfte im Rahmen seiner nachvollziehbaren, in sich konsistenten und mit den Marktusancen im Einklang stehenden Handelsstrategie initiierte. Das durch B. über die D-Bank generierte Schlussauktionsvolumen war daher Gegenstand effektiver Geschäfte, denen wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen. Es handelte sich daher um marktadäquates Verhalten, weshalb das Regelbeispiel „Referenzkurse" nicht gegeben ist.
3.2.3 Falsche, irreführende Signale - anormales Kursniveau Allein aus der Tatsache, dass kein Regelbeispiel gegen ist, kann der Marktmissbrauchtatbestand noch nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Das Gesetz spricht ausdrücklich davon, dass die Regelbeispiele „als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind". Aus dem Umkehrschluss ergibt sich, dass eine Marktmanipulation trotz Nichtvorliegens eines Regelbeispiels gegeben sein kann. Die Orders und/oder Geschäfte B.s könnten falsche oder irreführende Signale für Angebot, Nachfrage oder den Kurs von Bn. gegeben haben, oder hätten geben können. Klar ist, dass jede Order und Geschäft einen Einfluss, mithin Signalwirkung für Angebot, Nachfrage oder letztlich den Kurs selbst hat bzw. dazu tatsächlich geeignet ist. Signaleignung ist daher praktisch immer gegeben.
Fraglich ist daher, wann ein Geschäft bzw. Order ein falsches oder irreführendes Signal gibt bzw. gegeben kann. Ein Signal ist im Hinblick auf Angebot und Nachfrage oder Preis falsch, wenn es nicht mit der wahren Marktsituation des betreffenden Finanzinstruments übereinstimmt; es ist irreführend, wenn es geeignet ist, einen verständigen Anleger hierüber zu täuschen.
Bei effektiven Geschäften - wie vorliegend -, wo tatsächliche Leistungsbeziehungen bzw. Leistungsaustauschverhältnisse, mithin wirtschaftlich relevante Geschäfte, vorliegen, bestehen grundsätzliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Denn rein äußerlich unterscheidet sich ein effektives Täuschungsgeschäft in keiner Weise von einer „normalen“ Transaktion. Die h.A. verlangt daher die Feststellung eines Täuschungs- bzw. Manipulationsvorsatzes als entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen legalem und illegalem Handeln. Gleiches gilt auch für die Abgrenzung, ob ein anormales oder normales Kursniveau herbeigeführt wurde. Da letztlich der objektive Tatbestand erst mit subjektiven Elementen bzw. der Motivation des Täters begründet werden kann, verlangt ein Teil der Lehre „äußerste Zurückhaltung bei der Qualifizierung effektiver Geschäfte als Kursmanipulation“ bzw. beschränkt in verfassungskonformer Auslegung des Gesetzes die Marktmanipulation bei effektiven Geschäften auf eindeutige Verhaltensweisen. Wie schon beim Regelbeispiel „Referenzkurse" im Vorkapitel gesehen, hat auch im vorliegenden Zusammenhang eine Berücksichtigung aller Einzelfallumstände in der Gesamtschau zu erfolgen.
Damit kann aber auf die Ergebnisse des Vorkapitels verwiesen werden:
Die Gesamtschau der hier vorliegenden, konkreten Einzelfallumstände ergibt, dass ein manipulativer Hintergrund bzw. eine darauf gerichtete Absicht bei den Order- und Handelsaktivitäten B.s offenbar nicht im Vordergrund stand. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass B.s Orders und Geschäfte im Rahmen seiner nachvollziehbaren, in sich konsistenten und mit den Marktusancen im Einklang stehenden Handelsstrategie initiierte. Das durch B. über die D-Bank generierte Handelsvolumen war daher Gegenstand effektiver Geschäfte, denen wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen. Es handelte sich daher um marktadäquates Verhalten, weshalb von diesem weder falsche oder irreführende Signalen ausgingen, noch ein anormales oder künstliches Kursniveau erzeugt wurde.
In den Straferkenntnissen setzt sich die FMA mit den Gesamtumständen des Falles weitestgehend nicht auseinander. Es wird lediglich die Manipulationsabsicht behauptet, ohne dafür die maßgeblichen Gründe zu nennen. Die rein statistische Aufzählung der Orders und Geschäfte unter Vorlage einer Stichprobe von Telefonprotokollen ist dafür keinesfalls geeignet bzw. ausreichend.
3.2.4 Tatbeteiligung
Eine strafbare Teilnahme E.s und L.s setzt eine strafbare Haupttat B.s voraus. Wie ausgeführt, liegt eine solche nicht vor, bzw. ist eine solche nicht erkennbar, so dass auch keine strafbare Beitragstäterschaft in Betracht kommt.
Würde man eine strafbare Marktmanipulation B.s unterstellen, so würde eine strafbare Beitragstäterschaft u.a. voraussetzen, dass E. und L. von der Manipulationsabsicht B.s hätten Kenntnis haben müssen. Zur Beantwortung dieser Frage wären folgende Feststellungen zu beachten:
1. Alle über L. und E. in das XETRA - System im Auftrage der Ec. Bank (telefonisch übermitteltet durch B.) eingegeben Orders sind im Rahmen der zulässigen Marktpraxis erfolgt, da dabei ausschließlich die bestehenden XETRA - Funktionalitäten genutzt worden sind und das XETRA - System der Wiener Börse von der FMA bzw. der Bundeswertpapieraufsicht zugelassen worden ist.
2. Um die legitimen Interessen eines Großinvestors (Investor beabsichtigt, größere Volumina zu erwerben ohne dies dem Markt transparent zu machen und will daher konsekutive Kleinorders platzieren) zu entsprechen, sieht das XETRA - Marktmodell der Wiener Börse die Iceberg - Orderfunktion vor. Wenn ein Marktteilnehmer diese Funktionalität in Anspruch nimmt, bewegt er sich daher im Rahmen der zulässigen Marktpraxis. Argumente für eine unzulässige Marktmanipulation lassen sich daher daraus nicht ableiten. Grundsätzlich hat daher zu gelten, dass die zulässige Nutzung von Handelsfunktionalitäten eines staatlich zugelassenen, vollelektronischen Börsesystems wie XETRA nicht geeignet ist, gesetzwidrige Marktmanipulationen zu begründen, bzw. Verdachtsmomente für ausführende Kundenhändler zu begründen.
3. Aufgrund der Abwicklung im DS-System der OeKB steht fest, dass die von
B. an die D-Bank - bzw. an die D-Bank Kundenhändler L. und E. - gegebenen Orders Aufträge der durch B. vertretenen Ec. Bank waren. Die D-Bank agierte gegenüber der Ec. Bank mithin als Vermittler bzw. „Broker", weshalb auch die Befassung und Orderdurchführung durch die D - Bank-Kundenhändler L. und
E. mit den vorherrschenden Bankusancen konsistent waren und heute noch sind.
4. Da B. als „quasi-institutioneller" Kunde die volle Funktionalität von XETRA benötigte, ist es nachvollziehbar, dass er ein XETRA - Börsemitglied (hier die D-Bank) für die Durchführung des Großteils seiner Transaktionen benötigte. Da Ec. als Online-Broker über keine eigenen Kundenhändler verfügte und B. ein wichtiger Kunde für Ec. war, ist es ebenso nachvollziehbar, dass B. das Pouvoir bekam, im Namen und auf Rechnung von Ec. bei der D-Bank Bn. Orders zu platzieren. Beim institutionellen Kundengeschäft ist es nicht ungewöhnlich, dass ein großer bzw. wichtiger Kunde einer Bank, die nicht Börsemitglied ist, im Namen dieser Bank seine Orders bei einem XETRA - Börsemitglied platziert.
5. Für die Kundenhändler E. und L. bestand die gesetzliche Verpflichtung, die Bn. Orders der Ec. Bank bzw. vom für Ec. auftretenden B. unverzüglich auszuführen, das heißt unverzüglich nach telefonischer Entgegennahme ins XETRA - System der Wiener Börse einzugeben. Da die Ec. Bank einerseits als professionelle Marktteilnehmerin und andererseits B. als „quasiinstitutioneller" Investor gegenüber den Kundenhändlern E. und L. auftraten, ergaben sich für letztere keinerlei Spielräume bei der Orderausführung. Im extrem schellen XETRA - Aktienhandel bedeutet dies in letzter Konsequenz, dass E. und L. grundsätzlich innerhalb weniger Sekunden die XETRA - Eingaben tätigen mussten. Damit wird das gesetzliche Verbot, sich an Kursmanipulationen im Rahmen von Auftragsdurchführungen von Kundenorders zu beteiligen, durch die gesetzliche Verpflichtung der Unverzüglichkeit der Auftragsdurchführung sehr stark eingeschränkt bzw. praktisch ausgeschlossen.
6. Bei der im Untersuchungszeitraum festgestellten Orderausführungsdichte von durchschnittlich 1 Trade pro Minute pro Trader und einer üblichen Instrumenten (Aktien) - Diversifikation ist es ausgeschlossen, dass E. und
L. sich über die Handelsstrategie von B. ernsthafte Gedanken machen konnten. Hinzu kommt noch, dass diejenigen Bn.-Geschäfte, die B. ins XETRA direkt über den Ec.-Online-Client eingegeben hatte, E. und L. nicht bekannt waren. Falls B. eine Kursmanipulation in Bn.-Aktien begann und/oder beabsichtigte, war dies weder für E. noch für L. erkennbar.
7. Die gesetzliche Zulässigkeit von Onlinebanken lässt darauf schließen, dass handelsgestützte Kursmanipulationen im Rahmen des Kundenhandels bei modernen, vollelektronischen Börsehandelssystemen nicht sanktioniert werden.
Die Gefahrenabwehr verlagert sich zeitlich nach vorne, namentlich in die Zulassung des Börsehandelssystems durch die Aufsichtsbehörde.
8. Vor dem Hintergrund der langfristigen Handelsstrategie B.s als „quasiinstitutioneller" Investor und Großaktionär von Bn. sowie der gesetzlichen Verpflichtung der Kundenhändler zur unverzüglichen Orderausführung führt die Analyse der Gesprächsprotokolle zu dem Ergebnis, dass aus dem protokollierten Kaufverhalten B.s keine zwingenden Hinweise auf Marktmanipulation und/oder entsprechende Intensionen ersichtlich sind. Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann mit an Sicherheit genzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass weder bei E. noch L. die für die strafbare Beitragstäterschaft notwendige innere Tatseite gegeben war.
Trotz dieser teilweise evidenten Zusammenhänge gehen die Straferkenntnisse mit keinem Wort auf die genannten Einzelfallumstände ein. Es findet sich lediglich die lapidare Behauptung, dass E. und L. die Absichten B.s erkannt hätten. Außer dem Hinweis auf die Tonbandprotokolle ist keine Begründung ersichtlich..
3.2.5 Alternativverhalten
Da B. Namens und im Auftrag der Ec. Bank, eine 100%ige Tochter der E-Bank, auftrat, hätte er die über die D-Bank aufgegeben Orders jederzeit und problemlos bei einem anderen XETRA - Börsemitglied der Wiener Börse, das Kundenhandel betreibt, aufgeben können. Von den rund 60 XETRA - Börsemitgliedern betreiben zumindest die Hälfte einen XETRA - Kundenhandel. Auf Basis der durch die Ec. Bank repräsentierten Bonität ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die D-Bank jederzeit austauschbar gewesen wäre, mithin B. die gleichen Orders und Geschäfte über ein anderes XETRA - Börsemitglied hätte initiieren können.
3.3 Anmerkungen zum Gutachten des Amtssachverständigen
Das Gutachten des Amtssachverständigen beschäftigt sich (ebenso wie die Straferkenntnisse) nur am Rande mit den eigentlichen Themen des Falles. Die notwendige Auseinandersetzung mit den maßgebenden Grundlagen eines jeden Marktmanipulationsfalles fehlt vollständig. Es ist nicht möglich eine Bewertung von effektiven Geschäften im Rahmen von Marktmissbrauch vorzunehmen, ohne
• eine Fundamental- und technische Analyse ex ante betreffend des konkreten Finanzinstrumentes und Marktes vorzunehmen,
• ohne die Rechtsbeziehungen der Beteiligten und die konkreten Umstände der Funktionsaufteilungen zu berücksichtigen, sowie
• ohne die XETRA - Spezifika vor dem Hintergrund der konkreten Ablaufprozesse zu beurteilen.
Zusätzlich ist folgendes anzumerken:
• Die allgemeine Beschreibung des Börsegeschehens (S.4/5) berücksichtigt nicht die technischen Faktoren, die fundamentalen nur teilweise. Die Darstellung des Standes der finanzwissenschaftlichen Lehre hinsichtlich des Preisbildungsprozesses auf Aktienmärkten fehlt (siehe Ziffer 2.2).
• Die Ausführungen zum „Normativen Investor" sind unvollständig (siehe Marktteilnehmergruppen Ziffer 2.2.5); die Ausführungen zu „buy and hold“- Strategie sind unzutreffend, da Großinvestoren hinsichtlich von Langfriststrategien nicht zwingend auf Dividendenerträge ausgerichtet sind. Gerade bei jungen und innovativen Branchen wie die Spotwettenbranche kann eine „buy and hold"-Strategie maßgeblich auf die Kurssteigerung ausgerichtet sein. Das war auch die Strategie B.s.
• „Normativer Kommissionshändler": die gesetzlich normierte „bestexecution-Verpflichtung" des Kundenhändlers ergibt sich aus dem WAG. Er ist zur unverzüglichen Orderausführung verpflichtet. Plausibilitätskontrollen sind im institutionellen Kundenhandel in der Kundenhändlerpraxis nicht möglich; das aufspüren von Handelsstrategien und/oder Manipulationsabsichten des Auftraggebers sind rein faktisch nicht möglich (siehe Ziffer 2.3.9.3 -2.3.9.5).
• „Die Teilnahme an der Fließhandelsphase und an der Schlussauktion":
Motivation „billig einkaufen und teuer verkaufen" trifft nicht zu für Arbitrage und Hedgetransaktionen. Die Interpretation des Amtssachverständigen hinsichtlich „falsche bzw. irreführende Signale" ist unzutreffend. Es gibt keine anerkannte Interpretationsmöglichkeit von Preisen oder von bestimmten Volumina (siehe Ziffer 2.2.4). Hinzu kommt, dass bei effektiven Geschäften von falschen oder irreführenden Signalen nur bei Hinzutreten von Manipulationsabsicht gesprochen werden kann (siehe Ziffer 3.3.3). Vorliegend hat B. praktisch keine interessewahrende Order bei der D-Bank platziert. Gestaffelte Kauforders in kleinen Stücken ist konsistent mit einer Langfriststrategie, wenn es dem Investor darum geht, ein bestimmtes Volumen zu kaufen, aber gleichzeitig große Preissteigerungen im Zuge von Großorders zu vermeiden. Die Schlussfolgerung des Amtssachverständigen, dass das Orderbuch „ein wenig verzerrt" wirke, ist daher nicht nachvollziehbar.
• S.12: Gerade Fonds (insbesondere passiv gemanagte Indexfonds) geben Oders praktisch ausschließlich in die Schlussauktion ein. Dass Fondstransaktionen vorwiegend im Fortlaufenden Handel vorgenommen werden, ist so nicht zutreffend. Die Definition des Amtssachverständigen eines anormalen oder künstlichen Kursniveaus mit „- aus Sicht der Marktteilnehmer - dadurch dass die Kursentwicklung einer Aktie höher als über jenen der allgemeinen Kriterien bezüglich der Preisbewertung eines börsenotierten Unternehmens steht" ist nicht nachvollziehbar (siehe dazu Ziffern 2.1 und 2.2, sowie 3.3.3).
• S.15: „Pre-arranged trades" über die Börse sind verboten; dies erfüllt gerade den Begriff der Marktmanipulation, da ein Wettbewerbspreis den Marktteilnehmern vorgetäuscht wird, während in Wahrheit das Geschäft schon vorher abgesprochen war. Wieso der Amtssachverständige, der den vorliegenden Fall hinsichtlich angeblicher Marktmanipulation zu beurteilen hat, selbst eine Variante als marktüblich darstellt, die anerkannter Maßen als ein Schulbeispiel einer Marktmanipulation gilt, ist nicht nachvollziehbar.
• S.27/28: Die Behauptung, dass B. ein Verkauf an institutionelle Investoren nur mit Verlusten hätte verwirklichen können, ist aus der gebotenen ex-ante-Beurteilung unzutreffend. Die langfristige Investitionsstrategie B.s hätte sehr wohl aufgehen können, wenn Bn. seine positive Kursentwicklung auch 2006 fortgesetzt hätte, wenn mithin die dramatischen Einbrüche in der 2. Hälfte des Jahres 2006 nicht stattgefunden hätten. Ob ein Paketauf- oder Paketabschlag erzielt werden kann, hängt von der Entwicklung der Aktie ab (siehe Ziffer 2.26).
3.4 Ergebnisse
Abschließend werden die Fragen des Gerichts an den Amtssachverständigen zusammenfassend - aus der Sicht der Marktteilnehmer - wie folgt beantwortet:
Hat das getätigte Verhalten in der Norm anderer Marktteilnehmer stattgefunden?
B. war im Untersuchungszeitraum als „quasi-institutioneller" Investor mit mittel bis langfristiger Orientierung (strategischer Investor) im Bn.-Markt aktiv. Seine Handelsstrategie ist nachvollziehbar, in sich konsistent und mit den Marktusancen im Einklang.
War das Verhalten an der Börse geeignet, falsche oder irreführende Signale zu erzeugen oder anormales oder künstliches Kursniveau zu kreieren? Die Detailanalyse aller maßgebenden Faktoren ex-ante hat ergeben, dass vom Handelsverhalten B.s keine kursverzerrenden Effekte für den Handel in Bn. ausgingen. Die Aktienkursentwicklung der Bn. - Aktie im Untersuchungszeitraum entspricht der allgemeinen Aktienmarktentwicklung in einem hohen Maße. Die Geschäfte waren vor dem Hintergrund der von B. verfolgten Handelsstrategie effektive Geschäfte, denen wirtschaftlich legitime Gründe zugrunde lagen. Es handelte sich daher um marktadäquates Verhalten, weshalb von diesem weder falsche oder irreführende Signalen ausgingen, noch ein anormales oder künstliches Kursniveau erzeugt wurde. Sind legitime Gründe für die geschlossenen Geschäfte erkennbar? Siehe bereits Antwort in vorangegangener Frage.
Hat es sich um handelsübliche Praktiken gehandelt?
Alle über L. und E. in das XETRA - System im Auftrage der Ec. Bank (telefonisch übermitteltet durch B.) eingegeben Orders sind im Rahmen der zulässigen Marktpraxis erfolgt, da dabei ausschließlich die bestehenden XETRA - Funktionalitäten genutzt worden sind und das XETRA -System der Wiener Börse von der FMA bzw. der Bundeswertpapieraufsicht zugelassen worden ist.
Wäre B. auch ohne Mitwirkung von E. und L. in der Lage gewesen, wäre die Kauforders zu erteilen?
Da B. Namens und im Auftrag der Ec. Bank, eine 100%ige Tochter der E-Bank, auftrat, hätte er die über die D-Bank aufgegeben Orders jederzeit und problemlos bei einem anderen XETRA - Börsemitglied der Wiener Börse, das Kundenhandel betreibt, aufgeben können. Von den rund 60 XETRA - Börsemitgliedern betreiben zumindest die Hälfte einen XETRA - Kundenhandel.“
Zu dem Anteil am Tagesvolumen B.s in Bn. über den Zeitraum 15.3.2006 bis 28.6.2006 sind folgende Ausführungen in dem Sachverständigengutachten von Univ. Prof. Dr. I. ersichtlich:Zu dem Anteil am Tagesvolumen B.s in Bn. über den Zeitraum 15.3.2006 bis 28.6.2006 sind folgende Ausführungen in dem Sachverständigengutachten von Univ. Prof. Dr. römisch eins. ersichtlich:
Datum Gesamt MB via DB MB via Ec. MB gesamt Anteil MB
15.03.2006 212.703 27.779 953 28.732 13,51%
16.03.2006 213.972 141.198 3795 144.993 67,76%
17.03.2006 163.908 38.585 4626 43.211 26,36%
20.03.2006 129.244 21.979 3433 25.412 19,66%
21.03.2006 82.920 4.171 2914 7.085 8,54%
22.03.2006 250.783 45.928 6723 52.651 20,99%
23.03.2006 200.389 41.652 5823 47.475 23,69%
24.03.2006 197.545 78.626 9676 88.302 44,70%
27.03.2006 171.028 71.638 6125 77.763 45,47%
28.03.2006 382.290 163.219 6129 169.348 44,30%
29.03.2006 108.548 43.287 2817 46.104 42,47%
30.03.2006 91.166 46.115 3341 49.456 54,25%
31.03.2006 187.038 116.117 2184 118.301 63,25%
03.04.2006 123.177 90.145 1980 92.125 74,79%
04.04.2006 159.303 1.130 3451 4.581 2,88%
05.04.2006 54.582 10.447 3898 14.345 26,28%
06.04.2006 231.491 33.686 10572 44.258 19,12%
07.04.2006 89.478 36.176 6321 42.497 47,49%
10.04.2006 31.057 12.231 4798 17.029 54,83%
11.04.2006 44.514 12.870 8542 21.412 48,10%
12.04.2006 45.252 10.898 5731 16.629 36,75%
13.04.2006 90.935 45.954 8705 54.659 60,11%
18.04.2006 49.260 31.159 4370 35.529 72,13%
19.04.2006 87.561 47.888 5078 52.966 60,49%
20.04.2006 117.763 71.469 1121 72.590 61,64%
21.04.2006 257.685 2.100 1173 3.273 1,27%
24.04.2006 453.010 27.364 642 28.006 6,18%
25.04.2006 272.121 39.351 2604 41.955 15,42%
26.04.2006 266.621 18.187 8120 26.307 9,87%
27.04.2006 352.488 13.893 2882 16.775 4,76%
28.04.2006 351.919 115.347 2541 117.888 33,50%
02.05.2006 344.450 126.834 9281 136.115 39,52%
03.05.2006 305.663 231.672 1873 233.545 76,41%
04.05.2006 133.920 0 2267 2.267 1,69%
05.05.2006 126.846 2.800 2513 5.313 4,19%
08.05.2006 117.942 5.034 2513 7.547 6,40%
09.05.2006 132.482 26.415 2652 29.067 21,94%
10.05.2006 162.995 40.341 9656 49.997 30,67%
11.05.2006 584.098 15.200 4061 19.261 3,30%
12.05.2006 401.037 234.044 3076 237.120 59,13%
15.05.2006 251.097 12.870 3153 16.023 6,38%
16.05.2006 187.680 32.932 2678 35.610 18,97%
17.05.2006 209.293 71.938 379 72.317 34,55%
18.05.2006 471.888 190.001 3103 193.104 40,92%
19.05.2006 491.644 303.301 934 304.235 61,88%
22.05.2006 972.863 451.321 4500 455.821 46,85%
23.05.2006 1.008.511 0 29 29 0,00%
24.05.2006 357.768 86.638 9631 96.269 26,91%
26.05.2006 261.948 1.790 1260 3.050 1,16%
29.05.2006 195.195 0 515 515 0,26%
30.05.2006 299.449 0 26380 26.380 8,81%
31.05.2006 1.096.253 20.000 7452 27.452 2,50%
01.06.2006 235.343 1.573 613 2.186 0,93%
02.06.2006 385.567 0 8648 8.648 2,24%
06.06.2006 319.487 28.272 36194 64.466 20,18%
07.06.2006 258.337 57.075 34703 91.778 35,53%
08.06.2006 448.334 36.341 24265 60.606 13,52%
09.06.2006 275.194 85.302 25,821 85.328 31,01%
12.06.2006 262.219 104.135 16487 120.622 46,00%
13.06.2006 648.618 134.941 380 135.321 20,86%
14.06.2006 594.867 0 500 500 0,08%
16.06.2006 317.726 5.550 1348 6.898 2,17%
19.06.2006 92.146 0 2583 2.583 2,80%
20.06.2006 179.340 22.110 6883 28.993 16,17%
21.06.2006 131.772 35.000 5583 40.583 30,80%
22.06.2006 244.679 88.754 301 89.055 36,40%
23.06.2006 325.411 145.572 4361 149.933 46,07%
26.06.2006 191.731 48.141 16207 64.348 33,56%
27.06.2006 194.850 105.604 12313 117.917 60,52%
28.06.2006 344.309 0 3000 3.000 0,87%
TOTAL 19.032.703 4.212.090 413.369 4.625.459 24,30%
Aufteilung (Split) 22.1% 2.2% 24,30%
Zu dem Anteil an den Schlussauktionen B.s in Bn. über den Zeitraum 15.3.2006 bis 28.6.2006 sind folgende Ausführungen in dem Sachverständigengutachten von Univ. Prof. Dr. I. ersichtlich:Zu dem Anteil an den Schlussauktionen B.s in Bn. über den Zeitraum 15.3.2006 bis 28.6.2006 sind folgende Ausführungen in dem Sachverständigengutachten von Univ. Prof. Dr. römisch eins. ersichtlich:
Datum Gesamt MB via DB MB via Ec. MB gesamt Anteil MB
15.03.2006 13.353 7.700 7.700 57,66%
16.03.2006 12.662 8.457 8.457 66,79%
17.03.2006 21.306 11.351 11.351 53,28%
20.03.2006 22.179 21979 21.979 99,10%
21.03.2006 14.618 1.000 12 1.012 6,92%
22.03.2006 10.543 8.500 1.105 9.605 91,10%
23.03.2006 14.909 12.200 12.200 81,83%
24.03.2006 3.085 2.293 2.293 74,33%
27.03.2006 6.162 1.370 1.370 22,23%
28.03.2006 9.771 3.123 3.123 31,96%
29.03.2006 8.944 6.495 105 6.600 73,79%
30.03.2006 5.851 3.000 14 3.014 51,51%
31.03.2006 93.467 77.741 77.741 83,17%
03.04.2006 5.596 2.350 2.350 41,99%
04.04.2006 6.101 25 25 0,41%
05.04.2006 5.291 1516 388 1.904 35,99%
06.04.2006 5.902 3.508 517 4.025 68,20%
07.04.2006 5.359 5.000 5.000 93 30%
10.04.2006 2.206 1.000 1.000 45,33%
11.04.2006 8.601 4.839 4.839 56,26%
12.04.2006 2.984 0 0,00%
13.04.2006 4.800 4.350 4.350 90,63%
18.04.2006 5.640 3.907 513 4.420 78,37%
19.04.2006 13.264 11.747 676 12.423 93 66%
20.04.2006 5.613 5.500 5.500 97,99%
21.04.2006 4.513 500 500 11,08%
24.04.2006 10.195 8.044 8.044 78,90%
25.04.2006 19.151 14.875 14.875 77,67%
26.04.2006 16.879 2.500 2.500 14,81%
27.04.2006 15.857 1.066 1.066 672%
28.04.2006 24.055 22.272 22.272 92,59%
02.05.2006 49.551 46.000 46.000 92,83%
03.05.2006 84.939 82.379 82.379 96,99%
04.05.2006 10.214 0 0,00%
05.05.2006 4.936 1.400 1.400 28,36%
08.05.2006 20.385 2718 2.718 13 33%
09.05.2006 14.999 10.600 10.600 70,67%
10.05.2006 11.088 6.777 35 6.812 61,44%
11.05.2006 16.999 11.200 11.200 65,89%
12.05.2006 52.315 40.000 40.000 76,46%
15.05.2006 10.650 470 470 4,41%
16.05.2006 17.707 12.576 12.576 71,02%
17.05.2006 1.977 1.000 1.000 50,58%
18.05.2006 15.191 14.338 14.338 94,38%
19.05.2006 60.708 53.461 53.461 88,06%
22.05.2006 33.060 11937 11.937
36,11%
23.05.2006 11.625 0
0,00%
24.05.2006 24.488 3.000 3.000
12,25%
26.05.2006 11.175 1.790 1.790
16,02%
29.05.2006 5.684 0
0,00%
30.05.2006 17.068 0
0,00%
31.05.2006 704.437 0
0,00%
01.06.2006 19.936 0
0,00%
02.06.2006 14.378 0
0,00%
06.06.2006 12.742 5.079 5.079
39,86%
07.06.2006 5.449 3.095 450 3.545
65,06%
08.06.2006 11.428 2.500 3.000 5.500
48,13%
09.06.2006 37.839 37.023 37.023
97,84%
12.06.2006 13.441 2.000 2.000
14,88%
13.06.2006 17.453 0
0,00%
14.06.2006 20.101 0
0,00%
16.06.2006 32.249 0
0,00%
19.06.2006 9.685 209 209
2,16%
20.06.2006 8.110 6.390 200 6.590
81,26%
21.06.2006 8.421 6.892 607 7.499
89,05%
22.06.2006 11.013 9.144 9.144
83,03%
23.06.2006 20.865 13.076 13.076
62,67%
26.06.2006 20.229 12.580 12.580
62,19%
27.06.2006 39.909 31.251 5.028 36.279
90,90%
28.06.2006 14.684 0
0,00%
29.06.2006 41.288 0
0,00%
30.06.2006 26.196 0
0,00%
Total 1.895.985 686.859 12.884 699.743
36,91%
Aufteilung (Split) 36,23% 0,68%
36,91%
In der Folge hat Univ. Prof. Dr. I. auch die durchschnittlichen Schlussauktionsvolumina danach aufgeteilt, inwiefern sie von E. sowie von L. durchgeführt wurden.In der Folge hat Univ. Prof. Dr. römisch eins. auch die durchschnittlichen Schlussauktionsvolumina danach aufgeteilt, inwiefern sie von E. sowie von L. durchgeführt wurden.
Anzahl der gehandelten
Gesamtmarktvolumen Anteil am
Bn. - Stück (via DB) Anzahl Bn.
in Stück Gesamtvolumen
Schlussauktion Bn. in %
B. 686.859 1.895.985 36
E. 359.919 1.895.985 19
L. 324.660 1.895.985 17
O. 2.280 1.895.985
An der am 18.11.2008 fortgesetzten mündlichen öffentlichen Verhandlung nahmen der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter, sowie die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Amtsachverständige Manfred Sch. teil.
Verlesen wurden außerdem die von der FMA beigebrachten Gesprächsprotokolle vom 2.5.2006 und vom 28.4.2006, die vom Amtsachverständigen bei der Erstellung seines Gutachtens berücksichtigt wurden. Gesprächsprotokoll vom 28.4.2006
L280406_1728.wav
B. Gehen wir aber eh gleich in die Schlussauktion, gell?
L.: Und zwar jetzt. So 103,60 Indikation 11 ½ tausend Brief
Market.
B. Ich seh noch gar nichts bei mir, nicht einmal
irgendwas noch. Ich hab immer noch die 794 auf 300. Ah jetzt.
L.: Dahinter ist nix. Bei 104 ist ein Eisberg
aufgegangen, da stehen auch knapp 11 ½ tausend und bei
104,10 das glaube ich war
B. Sind wir indiziert bei?
L.: 103,60
B. Aha. Dann schick einmal einfach, nur das was. 1.866
Stück Market noch ab.
L.: Sind wir immer noch 103,60
B. Stell einen Tausender noch drauf bei 103,80
L.: Sind wir immer noch 103,60 indiziert.
B. Unvorstellbar, gell, was die da reinstellen.
L.: Ja.
Tonband unterbricht
L280406_1730a.wav
L.: 13 700 indiziert bei 103,60
B. Dann schick einmal, stell 10.000 Stück dazu Market im Kauf.
….
L.: Sind wir 103,80 indiziert.
B. Weil kriegen tun wir’s ja so und so, gell?
L.: Ja.
Tonband unterbricht
L280406_1730b.wav
L.: ..1.300
B. Ist immer noch 80?
L.: Ja. Es sind ja 13.000 Market Geld gegen eben fast
die 14.000 Market Brief, nicht.
B. Tu noch einmal 1.000 Market da dazu.
Tonband unterbricht
L280406_1731.wav
L.: Jetzt sind wir in der 33. 70 Indikation.
B. Stell noch einmal 25. Hallo?
L.: Ist schon passiert. 103,70
B. Mit wie viel Stück insgesamt?
L.: 24.055
B. Unglaublich was da Volumen noch gewesen ist jetzt, gell?
L.: Ja vor allem da ist schon wieder auf die letzte
Sekunden gewartet worden, net.
B. Ja aber gut, damit verfolgt er einen Zweck.
L.: Ja im Plus.
B. Das ist kein normaler Geber.
L.: Im Plus hat die Aktie geschlossen, das einmal
B. Weißt eh mir ist es eh zehn mal lieber es ist
irgendeiner einer der ein Spielchen spielt oder dem’s nicht passt oder was weil das ist kein normaler Geber, der das so macht.
L.: Mhm, das stimmt, ja.
B. Das ist irgendein großer Hedge halt wieder.
L.: Ja.
B. Wahrscheinlich. O.k. Martin.
L.: Gut.
B. Schaust du schon wie möglich, dass du alles
beieinander hast, dass wir dann so schnell wie möglich alles machen können.
L.: Ja, passt.
B. Du meldest dich.
L.: Danke, gell. Servus.
B. Danke, Baba.
Gesprächsprotokoll vom 2.5.2006
L. 49 die Indikation
B. Na was sag ich denn, kommt ja schon, schau.
L. … die Indikation
B. Stell einen Tausender Market hinein
L. Mmmhhh – 50 die Indikation
B. Stell mir noch einmal plus 2 1/2 Tausend bei 45 hinein
L. ….. Indikation, halt, grad wollt ich sagen, der ist kleiner geworden, aber nein der hat sich auf 40 gestellt. Na jetzt hast du’s da. 102,40 sind 12.618 Stückeln
drinnen.
B. Ist ein Wahnsinn gell?
L. Mmhh
B. Drum ist es so wie ich gesagt habe, warum und wieso
sie das machen, ist absolut und knapp vor Schluss werden noch einmal 15.000 bestens hinein kommen, so wie immer. Unbegreiflich gell?
L. Mmhh
B. So wie viele sind das alles zusammen? Martin?
L. Ja, bin noch bei dir.
B. Schick einmal hinein plus 25.000 Stück.
L. Wo?
B. Bei 102 Komma
L. Schnell, Komma?
B. Komma 50
L. Komma 50, Plus 25
B. Ja
L. Ohh, 40 die Indikation immer noch.
B. Das kann doch nicht sein.
L. Ja 20.000 Brief bei 35.
B. Dann schick noch einmal 10.000 Market ab
L. 45 die Indikation für 40.000 Stücke
B. Noch einmal 10.000 Market
L. 49 Indikation – 49 der Preis
B. Das ist unglaublich gell so was
L. Sind fast 50.000 Stückeln jetzt am Schluss gehandelt,
B. Das ist nicht normal gell?
L. Das ist ein Wahnsinn.
B. Und drum, ihr müsst’s euch die, was bei euch was
kaufen ja genau anschauen, ob das keine sind, die
herumtun und hineinhauen wieder
L. Ja, aber das, das macht er eh
B. Ja ---
L. Der Roman, da passt er schon auf
B. Ja, ok, bis später
L. Bis später, Servus.
Ausführungen des Amtsachverständigen Manfred Sch.
Ausführungen des Amtsachverständigen Manfred Sch. zu seiner Person „Ich habe im Jahr 2000 die Börsenakademie absolviert, habe die Börsenhändlerprüfung abgelegt und habe dann bei der Postsparkasse als Kundenhändler angefangen zu arbeiten. Im Jahr 2002 habe ich zu einem kleinen Unternehmen gewechselt. Dort habe ich den gesamten Kundenhandel aufgebaut, weil dieser bis dahin dort nicht bestanden hat. 2005 wurde dieses Unternehmen von einer Bank übernommen und ich habe dort weiterhin bis zum Jahr 2007 gearbeitet. Ich habe verschiedene Positionen inne gehabt, ich war Kundenhändler, Nostrohändler, Fondsmanager und auch Market Maker. Seit Dezember 2007 arbeite ich bei der FMA. Ich bin dort im Untersuchungsteam für Markt- und Börseaufsicht.
Ich habe an der Erstellung der gegenständlichen Straferkenntnisse nicht mitgewirkt. Ich war damals noch nicht bei der FMA beschäftigt. Ich kenne die Beschuldigten nicht, ich habe auch keine sonstigen Kenntnisse über diese Beschuldigten.
Ich habe im Tatzeitraum, im 1. Halbjahr 2006, bei einer kleinen Privatbank gearbeitet. Ich habe Kundenbetreuungen über gehabt, habe allerdings nicht mit der D-Bank zusammengearbeitet und habe auch nicht Herrn B. als Kunden gehabt.“
Von Seiten des Senates wurde eine Befangenheit nicht festgestellt. Zu den Ausführungen in dem Gutachten über falsche und irreführende Signale gab der Amtsachverständige Folgendes an:
„Ich habe festgestellt, auf Grund der Telefonprotokolle, dass mehrere kleinere Kaufaufträge erteilt wurden. Dabei ist mir besonders aufgefallen, dass der Preis jeweils höher angesetzt wurde, als Anbote vorhanden waren. Das bedeutet, dass offenkundig der Käufer gewillt war, mehr zu zahlen, als verlangt war. Es ist für mich auch nicht der Eindruck entstanden, dass der Käufer eine größere Beteiligung aufbauen wollte, weil dieses Agieren für mich unwirtschaftlich erscheint. Es wäre eher zu erwarten gewesen, dass versucht wird, zu einem niedrigeren Preis zu kaufen und hier etwa in Form von Iceberg Orders oder Interesse wahrend zu agieren. Diese Vorgehensweise wäre sinnvoller Weise unter Tags zu machen. In der Schlussauktion sind solche Aktionen nicht sehr sinnvoll bzw. sehr riskant, weil sich hier der Preis rasch ändern kann.
Kleinanleger sind leichter zu täuschen, weil sie weniger Information haben, bzw. diese später bekommen. Im Ergebnis kaufen Kleinanleger zu spät und sie verkaufen auch wieder zu spät. Kleinanleger haben nicht die selbe Möglichkeit ins Orderbuch hineinzuschauen wie Großanleger. Ich sehe als Kleinanleger nicht alle Order, als professioneller Markteilnehmer hingegen sehe ich alle Order. Außerdem ist ein Kleinanleger von dem sonstigen Informationsfluss abgeschnitten bzw. bekommt der Kleinanleger diese Informationen nur zum Teil. Das ist auch der Grund, warum Kleinanlegern nahe gelegt wird, in Fonds zu investieren. Der Kleinanleger kann auch auf Grund seiner Erfahrungen und die spärlicheren Informationen Strategien von anderen Marktteilnehmern weniger leicht erkennen.
Zusammenfassend kann man dazu sagen, dass in diesem Fall für institutionelle Anleger erkennbar war, dass die Bn.-Aktien vermutlich nur von einem Käufer aufgekauft werden, hingegen war das für Kleinanleger nicht erkennbar.
Zu der Frage, wie ich ein künstliches Kursniveau festgestellt habe, gebe ich an, dass aus den Telefonprotokollen ersichtlich ist, dass ausschließlich ein Käufer für Bn.-Aktien vorhanden war und dieser regelmäßig mehr bezahlt hat, als der vorhandene Marktpreis. Es ist dafür auch bedeutend gewesen, dass dieses Kaufverhalten vor allem in der Schlussauktion aufgetreten ist. Das ist insofern bedeutend, als in der Schlussauktion der Preis leichter zu beeinflussen ist. Dieser Schlusspreis ist auch insofern bedeutend, weil dieser Preis dann auch in den diversen Medien verbreitet wird. Unter Tags ist zwar eine Beeinflussung des Preises durch einen Kauf auch gegeben, allerdings besteht dann regelmäßig die Möglichkeit von der Verkäuferseite, dass weitere Verkäufer auftreten und Aktien auf den Markt werfen.
Zu der Frage, welche legitimen Gründe für dieses Agieren möglich sind, gebe ich an, dass dieses Verhalten für mich unbekannt war, weil es unwirtschaftlich ist. Es ist mir nicht erklärlich, weshalb man so vorgeht. Es ist außerhalb meiner Erfahrung, dass jemand seine Beteiligung auf diese Art vergrößert.
Zu der Frage, inwiefern der Bw1 zu den Aktienhändlern der D-Bank (Bw2+3) kommen konnte, gebe ich an, dass normalerweise Kundenbetreuer zuständig sind, wenn ein Kunde Aktien ordern möchte. Normalerweise machen das nicht die Aktienhändler selber, sondern die Kundenberater. Ich selber habe in meiner Zeit als Aktienhändler zwei Kunden gehabt, mit denen ich auch direkt telefoniert habe während des Tages. Wie das in diesem Fall funktioniert hat, ist für mich nicht ersichtlich.
Wenn jemand für ein anderes Unternehmen Aktien handelt (eine Bank), dann ist es meiner Erfahrung nach so, dass der Betreffende über den Vorstand zu mir vermittelt wurde. Ein unmittelbarer Kontakt zu mir hat nicht ausgereicht. Das kann ich aus meiner Erfahrung als Aktienhändler bei einer Bank sagen.
Hinsichtlich des Verhaltens der Bw2+3 gebe ich an, dass es diesen auffallen hätte müssen, dass der Bw1 einen höheren Kurs zahlt, als notwendig. Es ist mir nachvollziehbar, wenn das den Bw2+3 nicht gleich aufgefallen ist, aber spätestens beim 2. oder 3. Mal hätte beiden (dem Bw2+3) das jedenfalls auffallen müssen. Zu diesem Zeitpunkt hätte ich in ihrer Situation auf jeden Fall nachgefragt, was der Bw1 bezweckt.
Wenn jemand eine größere Beteiligung aufbauen möchte, gibt es dafür verschiedene Möglichkeiten. Normalerweise wendet sich der potentielle Käufer an einen oder mehrere Aktienhändler und lässt diese agieren. Dabei werden die Aktienhändler insbesondere auch schauen, ob sie eventuell auch außerbörslich Aktienpakete besorgen können. Dabei handelt es sich oft um günstigere Möglichkeiten. Auf jeden Fall ist es nicht üblich, dass der Kunde selbst sich darum kümmert.
Das ändert sich meines Erachtens auch nicht, wenn der Bw1 für die Ec. tätig geworden wäre.
Ich kann keine Angaben dazu machen, weshalb der Kurs Ende Juni/Anfang Juli 2006 so rapide gefallen ist. Ich kann mich dunkel daran erinnern, dass die Aktie damals unter Druck war, weil unter anderem das Wettspielmonopol gefallen ist.
.....
Um festzustellen, ob ein Order manipulativ ist oder nicht, muss neben der Order auch das sonstige Umfeld angeschaut werden. Für mich waren dafür die Telefonprotokolle und auch der Untersuchungsbericht sehr aufschlussreich. Es kommt bei effektiven Orders letztlich auch auf die Motivation für den Kauf an.
.....
Ich habe Unternehmens- und Brancheninformationen deshalb nicht in meinem Gutachten zu Grunde gelegt, weil es für mich nicht maßgeblich war. Vielmehr war für mich zu prüfen, wie der Käufer, in diesem Fall der Bw1 gemeinsam mit dem Bw2+3, in dem konkreten Moment vorgegangen ist. Es war für mich lediglich zu prüfen, in wie fern das Kaufverhalten des Bw1 auf den Kurswert der Aktie einen Einfluss genommen hat. Weitere Einflüsse, denen die Aktie sicher auch ausgesetzt war, habe ich nicht überprüft. Das war nicht gefragt. Ich habe auf Grund der Fragen an mich vor der Beauftragung des Gutachtens nur das unmittelbare Verhalten des Käufers der Bn.-Aktie auf den Aktienkurs der Bn.-Aktie untersucht.
Es ergibt sich für mich aus den Telefonprotokollen, dass der Bw1 gewillt war, einen höheren Preis als notwendig zu bezahlen. Es ist nach den Telefonprotokollen beinahe ausschließlich der Bw1 als Käufer aufgetreten und der restliche Markt (auf der Verkäuferseite) hat offenkundig geschaut, welchen Umfang die Käuferseite aufnehmen würde. Das ergibt sich aus den Telefonprotokollen.
Wenn die Analysten ein Kursziel von 115,-- Euro ermittelt haben, ist es durchaus auch legitim, wenn jemand eine Aktie um 90,-- Euro kauft. Wenn ich gefragt werde, wie ich Orders von institutionellen Kunden abarbeite, gebe ich an, dass ich entweder außerbörslich versucht habe, derartige Aktienpakete zu bekommen. Börslich habe ich versucht, zu einem möglichst niedrigen Preis Aktien zu erwerben. Dafür würde ich etwa mit Iceberg Orders arbeiten und auch die vorhandenen Aktien, die angeboten werden, aufkaufen.
Ich selbst bin als Mitarbeiter der FMA nicht pragmatisiert. Ich habe ein Angestelltenverhältnis.
....
Ich habe als Nostrohändler bei der Wr. Privatbank sowohl kürzerfristige als auch längerfristige Order über gehabt. Das bedeutet, dass ich etwa bei sehr kurzfristigen Orders sehr schnell agieren musste, andererseits bei längerfristigen Orders konnte ich mir entsprechend mehr überlegen. Man kann keine allgemeinen Aussagen darüber treffen, in wie fern kurzfristige oder langfristige Beteiligungen unterschiedlich behandelt werden, was das Orderverhalten betrifft.
Ich bin im Dezember 2007 zur FMA gekommen. Die Straferkenntnisse in den gegenständlichen Fällen sind datiert mit 12.2.2008. Ich habe bei der Erstellung der Straferkenntnisse nicht mitgewirkt. In dem damaligen Zeitraum zwischen Dezember 2007 und Februar 2008 habe ich in diesem Fall mit der Rechtsabteilung keinen Kontakt gehabt. Insbesondere Herrn Dr. Ka. kenne ich erst seit rund einer Woche.
Die heute ergänzend vorgelegten Gesprächsprotokolle habe ich aus dem elektronischen Akt von der FMA.“
Der Vertreter der FMA brachte dazu vor, dass bei der FMA zwei verschiedene Akten vorliegen würden. Zuerst werde im Rahmen der Marktüberwachung ein Akt angelegt. In diesem unfangreicheren Akt seien sämtliche Unterlagen und Protokolle, die für die Erstellung des Untersuchungsberichtes herangezogen worden seien. Darauf aufbauend werde dann, wenn ein strafrechtlich relevanter Sachverhalt vorliege, ein Strafakt angefertigt. Dieser sei ein gesonderter Akt, der nur mehr jene Dinge enthalte, die für das betreffende (Verwaltungs-)Strafverfahren erforderlich seien. Bei den heute nachgereichten Gesprächsprotokollen handle es sich um solche, die im Rahmen der Marktüberwachung angefertigt worden seien, aber nicht in den Strafakt übernommen worden seien.
Der Amtsachverständige führte weiter Folgendes aus:
„Ich habe damals bei der Erstellung des Gutachtens in den Akt der Marktüberwachung Einsicht genommen. Es war für mich nicht erkennbar, dass wir eine solche Unterscheidung vornehmen. Diese Protokolle waren schon übertragen in Schriftform.
......
Ich habe vor der Erstellung des Gutachtens nicht mit dem Erstatter des Untersuchungsberichtes über diesen Fall gesprochen. Nachdem ich zum Gutachter bestellt wurde, habe ich mit dem Erstatter des Untersuchungsberichtes bei der Übernahme des Aktes über den Sachverhalt gesprochen.
Die Straferkenntnisse, die Berufungen, die Rechtfertigungen sowie die Einvernahmen der Beschuldigten standen mir für die Erstellung des Gutachtens nicht zur Verfügung. Ich habe nach diesen Unterlagen auch nicht nachgefragt, sie waren für mich auch nicht erforderlich. Ich habe nur den konkreten Zeitpunkt der Ordererteilung untersucht. Die Zeit vor bzw. nach der Ordererteilung habe ich nicht untersuchen können, weil ich danach nicht gefragt wurde.
Betreffend des Verhaltens von Marktteilnehmern ist festzuhalten, dass dieses grundsätzlich von Angebot und Nachfrage abhängig ist. Es gibt aber auch andere Gründe.
Wenn man vorsätzlich durch Kauforders Marktmanipulation begehen möchte, muss ich mit hohen Kauforders den Preis in die Höhe treiben. Am wirkungsvollsten ist das in der Schlussauktion. Ich habe in meiner beruflichen Erfahrung feststellen können, dass derartige Versuche immer wieder unternommen werden.“
Die FMA hat die Tonbandprotokolle vorgelegt, die noch nicht Teil des Strafaktes sind, aber im Rahmen der Untersuchungen bereits transkribiert wurden. Die datenschutzrechtlich unbedenklichen Tonbandprotokolle wurden den Rechtsvertretern der Beschuldigten übermittelt. An der am 27.1.2009 fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung nahmen der Rechtsvertreter des Berufungswerbers, die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Amtsachverständige teil.
Verlesen wurde der Schriftsatz des Rechtsvertreters der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. vom 19.12.2008 und der Schriftsatz des Rechtsvertreter des Berufungswerber vom 19.1.2009.
In dem Schriftsatz der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. vom 19.12.2008 wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Mitbeschuldigten E. und L. keine Wahl gehabt hätten, eine Orderart zu bestimmen. Der Berufungswerber B. habe ausschließlich „Execution Only“ Orders erteilt und diese seien unverzüglich auszuführen gewesen. Den Mitbeschuldigten E. und L. sei von dem Berufungswerber B. kein Spielraum gelassen worden. Es sei daher nicht möglich gewesen über einen gewissen Zeitraum eine Order interessewahrend abzuarbeiten. Die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. hätten auch nicht die Wahl gehabt, die Orders im Fließhandel oder in der Schlussauktion auszuführen, weil sie unverzüglich nach den Angaben B.s ausgeführt haben werden müssen. Des Weiteren wurde in diesem Schriftsatz auf verschiedene Aussagen des Amtsachverständigen Bezug genommen und Folgendes ausgeführt:
"Protokoll 18.11.2008, Seite 4, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Dabei ist mir besonders aufgefallen, dass der Preis jeweils höher angesetzt wurde, als Anbote vorhanden waren. Das bedeutet, dass offenkundig der Käufer gewillt war, mehr zu zahlen als verlangt war.’
Diese Aussage des Amtssachverständigen ist unschlüssig. Die Schlussfolgerung, dass der Käufer offenkundig gewillt war, mehr zu zahlen als verlangt war, ergibt sich nicht aus dem Befund. Wird der Preis „jeweils höher angesetzt", zeigt dies nicht, dass der Käufer gewillt war, mehr zu zahlen, sondern mehr zu kaufen. Wer ein bestimmtes Volumen kaufen will oder muss, muss den Preis erhöhen, um das angestrebte Volumen zu erreichen. Aufgrund des Meistausführungsprinzipes ist nicht das Limit der Orders relevant, sondern die Orders werden „von unten" abgearbeitet; erst wenn keine Stücke mehr zum niedrigst möglichen Preis verfügbar sind, wird ein indikativer Preis beim nächst höheren angebotenen Kurs indiziert. Wenn man wie B. daran interessiert ist, möglichst hohe Volumina zu erwerben, so muss man zwangsläufig auch Orders mit höherem Limit oder auch Market-Orders (auch: „Bestens-Orders", also Orders, bei denen der Käufer bereit ist, zu jedem gebildeten Preis zu kaufen) erteilen, um sicherzustellen, das beabsichtigte Volumen auch tatsächlich erwerben zu können. Ein höheres „Ansetzen" eines Preises ist aufgrund des Meistausführungsprinzipes auch ohne Bedeutung, da das System automatisch den günstigsten Preis für das auszuführende Volumen ermittelt. Protokoll 18.11.2008, Seite 4, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Es ist für mich auch nicht der Eindruck entstanden, dass der Käufer eine größere Beteiligung aufbauen wollte, weil dieses Agieren für mich unwirtschaftlich erscheint’
Der Befund des Amtssachverständigen ist unvollständig und unrichtig. Analysten haben ein Kursziel von EUR 115 für die Bn.-Aktie festgestellt. Vor diesem Hintergrund ist die Vorgehensweise B.s typisch, höhere Volumina zu kaufen.
Im Übrigen hat B. tatsächlich hohe Volumina erworben. Wer mit einem Kurs von EUR 115 oder darüber rechnet, ist bei einem Kurs von EUR 90 oder EUR 100 bereit, auch einige Cents mehr zu bezahlen.
Schließlich ist es im Xetra-System nicht möglich, einen höheren Preis als den vom System für das gewünschte Geschäft günstigsten zusammengeführten zu bezahlen.
Protokoll 18.11.2008, Seite 4, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen: ‚Es wäre eher zu erwarten gewesen, dass versucht wird, zu einem niedrigen Preis zu kaufen und hier etwa in Form von Iceberg Orders oder interessenwahrend zu agieren.’
Der Befund des Amtssachverständigen ist unvollständig und unrichtig. Zunächst ist festzuhalten, dass der Amtssachverständige entweder (i) Informationen aus den Berufungswerbern nicht zugänglich gemachten Akten der FMA verwendet oder (ii) die Funktion von Iceberg Orders verkennt. Iceberg-Orders können in den durch die Telefonprotokolle dokumentierten Schlussauktionen nicht zum Tragen kommen. Ein „Eisberg" wird in der Auktionsphase für alle sichtbar, das heißt, das gesamte Ordervolumen der Iceberg-Order wird im Orderbuch angezeigt.
Sachverhalt E. / L. Sachverhalt B.
B. erteilte ausschließlich Execution B. hätte interessenwahrend agieren
Only Orders, die E. und L. lassen können, erteilte aber
ausschließlich
unmittelbar in das Xetra-System eingaben. „Execution only"-Orders. B.
erteilte
keine Iceberg-Orders in der Schlussauktion,
da diese dort funktionslos sind.
Protokoll 18.11.2008, Seite 4, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚In der Schlussauktion sind solche Aktionen (ds Iceberg Orders oder Interessen wahrende Orders) nicht sehr sinnvoll bzw sehr riskant, da sich der Preis hier sehr rasch ändern kann.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Zum einen wird ein „Eisberg" in der Auktionsphase für alle sichtbar, das heißt, das gesamte Ordervolumen der Iceberg-Order wird im Orderbuch angezeigt. Zum anderen ist es gerade in der Schlussauktion besonders schwierig, den indikativen Preis und damit den demnach möglichen Kurs zu beeinflussen. Das angesprochene Risiko einer raschen Preisänderung liegt in einer Auktionsphase gerade eben nicht vor, da nur ein einziger Preis am Ende der Auktion gebildet wird. In einer Auktionsphase ändert sich nicht der Preis, sondern lediglich die Indikation des Preises, die von den Marktteilnehmern in Echtzeit mitverfolgt werden kann.
In einer Auktion ist auch die Transparenz des Marktes am größten, alle Marktteilnehmer haben zumindest etwa drei Minuten lang Zeit, sich zu überlegen, welche Orders sie zu welchem Limit einstellen, oder wie sie auf die vorhandene Orderlage reagieren wollen. Aus diesem Grund ist es auch für Großinvestoren, wie B., besonders interessant, in der Auktion zu agieren. Nur dort ist es möglich, zu einem Preis, der nach Ende der Aufrufphase erst gebildet wird, große Volumina zu einem möglichst günstigen Preis zu kaufen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass es im Xetra-System spezifische Ordertypen gibt, die etwa nur für die Schlussauktion gelten, eine Teilnahme ausschließlich in der Schlussauktion wäre demnach nicht untypisch, sondern eine von Xetra unterstützte Orderstrategie.
Protokoll 18.11.2008, Seite 5, 1. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Kleinanleger sind leichter zu täuschen, weil sie
weniger Informationen haben bzw. diese später bekommen. ... Kleinanleger
haben nicht dieselbe Möglichkeit ins Orderbuch hineinzuschauen wie Großanleger.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Die Informationslage eines Kleinanlegers unterscheidet sich grundsätzlich nicht von der eines professionellen Marktteilnehmers. Auch Kleinanleger können über ihren Kundenbetreuer jederzeit in das Orderbuch Einsicht nehmen. Wenn sie stattdessen über einen Online-Client auf das Xetra-System zugreifen, wissen sie Bescheid und nehmen in Kauf, dass ihnen nicht die gesamte Information zur Verfügung steht.
Selbst wenn man davon ausgeht, dass Kleinanleger weniger Informationen haben, diese später bekommen oder nicht über ihren Kundenbetreuer in das Orderbuch Einsicht nehmen, sind Signale an Kleinanleger über das Orderbuch nicht geeignet, den Kurs zu beeinflussen. Die Wiener Börse ist ein professioneller Markt mit äußerst wenigen Kleinanlegern, die über einen Online-Client auf das Xetra-System zugreifen. Transaktionen dieser Gruppe haben keine kursrelevanten Auswirkungen.
Protokoll 18.11.2008, Seite 5, 2. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚... für institutionelle Kunden (war) erkennbar ..., dass die Bn.-Aktien vermutlich nur von einem Käufer aufgekauft werden, hingegen war das für Kleinanleger nicht erkennbar.’
Diese Aussage des Amtssachverständigen ist unschlüssig. Die Schlussfolgerung, dass „Bn.Aktien vermutlich nur von einem Käufer aufgekauft werden" ergibt sich nicht aus dem Befund des Gutachtens. Aus den Telefonprotokollen ist nicht ersichtlich, wie viele Käufer für Bn.-Aktien an diesem Tag tätig waren. Es ist auch nicht erkennbar, woraus dies ableitbar wäre. Eine Täuschung darüber, wie viele Teilnehmer mit wie vielen Orders gerade aktiv sind, ist im Xetra-System der Wiener Börse nicht möglich. Alle Orders werden anonym im Orderbuch abgebildet, sichtbar sind lediglich die Anzahl der Orders, sowie das gesamte Volumen zu einem bestimmten Preis. Auch das Kreditinstitut auf Käufer- und Verkäuferseite ist nicht erkennbar.
Protokoll 18.11.2008, Seite 5, 3. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Aus den Telefonprotokollen ist ersichtlich, dass ausschließlich ein Käufer für Bn.-Aktien vorhanden war und dieser regelmäßig mehr bezahlt hat, als der vorhandene Marktpreis.’
Diese Aussage des Amtssachverständigen ist unschlüssig. Diese Schlussfolgerung, dass „ausschließlich ein Käufer für Bn.-Aktien vorhanden war" ergibt sich nicht aus dem Befund des Gutachtens. Aus den Telefonprotokollen ist nicht ersichtlich, wie viele Käufer für Bn.-Aktien an diesem Tag tätig waren. Es ist auch nicht erkennbar, woraus dies ableitbar wäre. Im Xetra-System gibt es keine Möglichkeit zu sehen, wie viele Käufer in einer Aktie tätig sind.
Diese Schlussfolgerung, dass „dieser regelmäßig mehr bezahlt hat, als der vorhandene Marktpreis" ergibt sich nicht aus dem Befund des Gutachtens. Aus den Telefonprotokollen ist nicht ersichtlich, wie viele Käufer für Bn.- Aktien an diesem Tag tätig waren. Es ist auch nicht erkennbar, woraus dies ableitbar wäre. Im Gegenteil; wie im Dr. I.-Gutachten (S. 173) ausgeführt, ist ein künstlicher Kurs nicht erkennbar.Diese Schlussfolgerung, dass „dieser regelmäßig mehr bezahlt hat, als der vorhandene Marktpreis" ergibt sich nicht aus dem Befund des Gutachtens. Aus den Telefonprotokollen ist nicht ersichtlich, wie viele Käufer für Bn.- Aktien an diesem Tag tätig waren. Es ist auch nicht erkennbar, woraus dies ableitbar wäre. Im Gegenteil; wie im Dr. römisch eins.-Gutachten (S. 173) ausgeführt, ist ein künstlicher Kurs nicht erkennbar.
Protokoll 18.11.2008, Seite 5, 4. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Das ist insofern bedeutend, als in der Schlussauktion der Preis leichter zu beeinflussen ist.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Wie oben Seiten 8-9 dargelegt, ist das genaue Gegengenteil der Fall. Der Preis in der Schlussauktion wäre wesentlich schwieriger zu beeinflussen als während des fortlaufenden Handels.
Protokoll 18.11.2008, Seite 5, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Zu der Frage, welche legitimen Gründe für dieses Agieren möglich sind, gebe ich an, dass dieses Verhalten für mich unbekannt ist, weil es unwirtschaftlich ist.’
Der Befund des Amtssachverständigen ist unvollständig und unrichtig. Eine Aussage zu legitimen Gründen für das Handeln B.s ist für den Amtssachverständigen aufgrund der seinem Gutachten zugrunde liegenden Aktenlage nicht möglich. Der Amtssachverständige hat zur Beurteilung insbesondere nicht herangezogen:
Sachverhalt E. / L. Sachverhalt B.
E. und L. hatten keine B. hatte eine Vielzahl von legitimen
Zeit und kein Interesse, sich mit den legitimen Gründen für sein
Kauforderverhalten.
Gründen für B.s Kaufverhalten auseinanderzusetzen. Sie führten lediqlich die von B. erteilten Execution Only Orders aus, zu deren unverzüglicher Eingabe in das Xetra-System sie nach dem Grundsatz der „best execution“ gesetzlich verpflichtet waren.
Auch das Argument der Unwirtschaftlichkeit ist nicht haltbar. Es ergibt sich aus der Funktionalität des Xetra-Systems, dass der von B. für das von ihm gewünschte Volumen gezahlte Preis der jeweils günstigste war. Dies ist zwingend der Fall, da das Xetra-System immer den günstigsten Preis auf Verkaufseite für ausreichend Volumen mit der Kauforder zusammenführt. Die Aussage, dass sich die Strategie B.s nur auf „buy & hold" gerichtet habe und daher unwirtschaftlich sei, beruht auf einem unzureichenden Befund.
Protokoll 18.11.2008, Seite 6, 3. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Hinsichtlich des Verhaltens des Bw2+3 gebe ich an, dass es diesen hätte auffallen müssen, dass der Bw1 einen höheren Kurs zahlt als notwendig.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Der von B. gezahlte Preis war der günstigste für das von ihm gewünschte Volumen. Im Übrigen sind zu berücksichtigen:
Sachverhalt E. / L. Sachverhalt B.
E. und L. waren mit den B. hat es als erfahrener Investor
Strategien B.s nicht vertraut. Sie vermieden, Händler mehrerer
Kreditinstitute
führten die von B. erteilten Execution mit derselben Order zu beauftragen.
Only Orders unmittelbar und direkt aus. B. kaufte seiner Strategie
entspre-
chend sowohl börslich als auch
außerbörs-
lich.
Protokoll 18.11.2008, Seite 8, 4. Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Man kann keine allgemeinen Aussagen darüber treffen, inwiefern kurzsfristige oder langfristige Beteiligungen unterschiedlich behandelt werden, was das Orderverhalten betrifft.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Es ist aufgrund des Orderverhaltens eines Investors tatsächlich erkennbar, ob dieser eine kurzfristige oder eine langfristige Investitionsstrategie verfolgt. Bei kurzfristigen Investitionsstrategien, wie etwa dem „day-trading", steht der kurzfristige Gewinn durch Handel mit kleinerem Volumen im Vordergrund, auch werden Orders mit eher engem Limit erteilt, um sich gegen einen möglicherweise schnell drehenden Markt abzusichern. Bei solchen Strategien ist die Erteilung von Iceberg-Orders nicht sinnvoll, da hier die schnelle Reaktion auf den Markt und die kurzfristige Gewinnmaximierung und nicht Zukauf von Volumen im Vordergrund steht. Typisch für kurzfristige Investitionsstrategien ist weiters, dass die Orders praktisch ausnahmslos nur tagesgültig sind (Tagesgültige Orders werden durch das XETRA-System nach Handelsschluss automatisch gelöscht, wenn sie während des Tages nicht zur Ausführung gelangten).
Bei langfristigen Investitionsstrategien, wie sie B. als Grossaktionär verfolgt hat, setzt der Investor auf einen langfristig steigenden Kurs. Dies ist insbesondere durch sein Augenmerk auf Vergrößerung seines Aktienvolumens erkennbar, auch setzt ein solcher Investor eher weite Order-Limits, da er eben auf ein mittel- bis langfristiges Steigen des Kurses spekuliert und dadurch auch kurzfristige Preisanstiege in Kauf nimmt. Bei langfristigen Investitionsstrategien ist es auch nicht ungewöhnlich, in einen im Steigen befindlichen Markt noch zuzukaufen, da ja auf ein weiteres Ansteigen des Kurses vertraut wird. Die Erteilung von Iceberg-Orders ist ein typisches Instrument eines solchen Investors, der viel Volumen zukaufen will.
Protokoll 18.11.2008, Seite 9, letzter Absatz (Aussage des Amtssachverständigen): ‚Wenn man vorsätzlich durch Kauforders Marktmanipulation begehen möchte, muss ich mit hohen Kauforders den Preis in die Höhe treiben. Am wirkungsvollsten ist das in der Schlussauktion.’
Dieser Befund ist unvollständig und unrichtig. Wie bereits oben insbesondere Seiten 8-9 und 13-14 ausgeführt, sind die Preise durch die Ordertätigkeit nicht in die Höhe getrieben worden, auch bietet sich die Schlussauktion aus den dargelegten Gründen für eine Manipulation nicht an.“
Der Rechtsvertreter des Berufungswerber hat mit Schriftsatz vom 19.1.2009 eine umfangreiche Fragenliste an den Amtsachverständigen vorgelegt und des Weiteren darauf hingewiesen, dass bereits gestellten Anträge aufrecht bleiben würden. Insbesondere werde darauf verwiesen, dass die FMA jene Tonbandprotokolle verwendet habe, die zur Verurteilung wegen Marktmanipulation herangezogen haben werden können, sodass der Umkehrschluss nahe liege, dass die übrigen Protokolle das Gegenteil beweisen könnten, zumindest, dass andere Geschäfte einen anderen Zweck gedient hätten bzw. andere Ziele verfolgt worden seien, sodass auch kein fortgesetztes Delikt vorliegen würde. Beantragt werde in diesem Zusammenhang die Vorlage jener Tonbandprotokolle, die der Zeuge K. bei seiner Einvernahme erwähnt habe. Dabei habe es sich um Aufzeichnungen von Telefonaten nach Handelsschluss gehandelt.
Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers legt in Ergänzung seines bereits gestellten Beweisantrages auf Beischaffung aller bei der FMA vorhandenen Telefonaufzeichnungen ein Konvolut von Einzelentgeltnachweise über Telefongespräche des Berufungswerbers mit den Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. sowie mit der D-Bank vor, auf denen jene Gespräche rot angestrichen sind, die sich als Ausdruck in all den erstinstanzlichen Aktenteilen finden, in die der Rechtsvertreter des Berufungswerber Einsicht hatte.
Der Rechtsvertreter B.s hält seinen ursprüngliche Antrag auf Beischaffung aller Protokolle der in diesen Einzelentgeltnachweisen aufscheinenden Telefonaten aufrecht.
Fortsetzung der Einvernahme des Amtsachverständigen „Ich habe abgesehen von den beiden in der letzten Verhandlung verlesenen Tonbandprotokollen über Telefonate zwischen B. und den Mitbeschuldigten (vom 2.5.2006 und vom 28.4.2006) keine Aktenbestandteile zur Erstellung meines Gutachtens herangezogen, die nicht auch Gegenstand des dem UVS gemeinsam mit den Berufungen vorgelegten Strafakt waren. Hinsichtlich der Plausibilitätskontrolle, die der jeweilige Wertpapierhändler vorzunehmen hat, ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich ein internes Regelwerk der Banken dafür vorliegt. Außerdem hat ein Wertpapierhändler auch zu prüfen, ob eine Order auch durchführbar ist und ob eventuell eine Order etwa auf einem anderen Markt günstiger zu bekommen ist.
Aus den Tonbandprotokollen war für mich ersichtlich, dass es offenkundig das Ziel war, ein bestimmtes Kursniveau zu erreichen bzw. zu halten. Das ergibt sich auch aus den in dem Untersuchungsbericht enthaltenen Börsedaten.
Wenn ich gefragt werde, woraus ich ersehen habe, dass B. (beinahe) ausschließlich der einzige Käufer von Bn.-Aktien war, gebe ich an, dass sich das aus dem Untersuchungsbericht ergibt. Dort sind die einzelnen Käufe ersichtlich. Daraus ergibt sich auch, aus welchem Depot diese Aktien gekauft wurden. Außerdem habe ich die vorhandenen Telefonprotokolle gegenübergestellt mit den Kaufdaten und auch diese haben sich gedeckt. Es war daher für mich ersichtlich, dass an den untersuchten Tagen beinahe ausschließlich B. als Käufer von Bn.-Aktien aufgetreten ist. Herr B. hat in dem Tatzeitraum auch Aktien von Bn. verkauft, und zwar über die Ec. im Fließhandel und nicht in der Schlussauktion. Es hat sich dabei um einen beträchtlichen Anteil gehandelt.
Wenn ich gefragt werde, warum der Preis in der Schlussauktion leichter zu beeinflussen ist, gebe ich an, dass der Handel nachher vorbei ist. Es handelt sich dabei um einen sehr kurzen Zeitraum, in dem der Preis ermittelt wird. Wesentlich ist dabei, dass in der Regel in der Schlussauktion ein geringeres Volumen gehandelt wird und der Handel unmittelbar anschließend vorbei ist. Größere Volumen werden ansonsten regelmäßig im Fließhandel gehandelt.
Wenn ich auf meine Aussage in der letzten Verhandlung hingewiesen werde, wonach ich gemeint habe, dass außerbörsliche Käufe in der Regel günstiger seien, so gebe ich dazu an, dass sich der außerbörsliche Preis im Wesentlichen nach dem zu erwerbenden Volumen richtet. Dies im Verhältnis zum Börsekurs und dem dort handelbaren Volumen. Würde man ein größeres Volumen auf der Börse kaufen wollen, müsste der Käufer auch einen höheren Preis gewillt sein zu zahlen, weil er ansonsten nicht die angepeilte Aktienzahl erhalten wird.“
Einvernahme des Mitbesschuldigten Roman E.
„Ich bin seit 1988 im Bereich des Wertpapierhandels tätig. Seit 1995 bin ich bei der D-Bank. Dort habe ich den institutionellen Kundenbereich aufgebaut. Seit 2000 leite ich nunmehr auch den Österreichischen Aktienbereich bei der D-Bank F..
Herrn B. kenne ich seit Mitte der 90er-Jahre. Herr B. hat damals bei der PSK als Wertpapierhändler gearbeitet. Im Jahr 2003 habe ich erfahren, dass B. Bn.-Aktionär wurde. Im Jahr 2005 hat die D-Bank – wie jedes Jahr – in einer Konferenz in London, bei der führende Wertpapierinvestoren anwesend waren, Bn. als eines von 50 Unternehmen präsentiert. Aus Österreich werden dabei immer jeweils ungefähr 4 Unternehmen präsentiert. Das war auch damals meine Aufgabe. Herr B. hat mich vor der Konferenz angerufen und mir gratuliert, dass wir auf Bn. aufmerksam geworden sind und dieses Unternehmen nunmehr präsentieren wollen.
Herr L. arbeitet seit 2002 für mich, er ist mein Mitarbeiter, ich habe ihn auch aufgenommen. Er ist ein Mitarbeiter von mir, nicht mein Stellvertreter. Er betreut institutionelle Investoren. Herr L. hat von mir als Mitarbeiter generelle Anweisungen bekommen, hat aber ansonsten eigenständig agiert.
Herr B. war kein Kunde der D-Bank. Die D-Bank (DB) arbeitet nur mit institutionellen Kunden. Ec. war seit 2002 ein Kunde der DB und hat bereits damals oder kurz nach Beginn der Geschäftsbeziehung mit der DB ihrerseits einen Kunden gehabt, der wiederum mit der Ec. die Vereinbarung hatte, bei der DB Orders zu erteilen und diese dann für die Ec. auf sein Konto zu buchen. Ich habe Herrn B. von diesem Kunden erzählt und ihm gesagt, er könnte eine ähnliche Konstruktion wählen.
Die Ec. ist eine Bank über die diese Geschäfte abgewickelt wurden. Mir war es wichtig, dass die Geschäfte über bzw. von der DB mit der Ec. abgeschlossen werden. Die durchgeführten Kauforders wurden regelmäßig auf das Konto der Ec. bei der Österreichischen Kontrollbank gebucht. Das ist für mich die Sicherheit, dass der Kauf auch durchgeführt wird. Es war für mich in der Folge unerheblich, auf welches Konto die Ec. den Kauf gebucht hat. Ich bin damals nicht davon ausgegangen, dass die Ec. in diesem Fall als Nostrohändler aufgetreten ist.
Ich habe gewusst, wer B. ist und auch dass er Großaktionär bei Bn. war. Das war im Juli 2005.
Diese Art von Geschäften mit B., wobei B. als Ordererteiler von Ec. aufgetreten ist, ist seit Juli 2005 erfolgt. Schriftliche Unterlagen dazu habe ich nie bekommen.
Ich habe Herrn B. damals gesagt, dass ein anderer Kunde bereits eine Vereinbarung mit der Ec. hatte. Herr B. hat offenkundig sich dann eine ähnliche Vereinbarung mit der Ec. ausgemacht und hat dann wieder bei mir angerufen. Er hat gesagt, dass er nunmehr auch eine solche Vereinbarung habe. Daraufhin haben wir mit der Ec. über die Kauforder von B. entsprechende Geschäfte gemacht.
Für mich war Schuldner die Ec.. Dazu lege ich eine Bestätigung vor (Beilage B). Die Beilage B wird verlesen und zum Akt genommen. Es wurden über 200 Transaktionen durchgeführt bis Juni 2006. Ec. hat diese Transaktionen nie bestritten, sondern vielmehr auch abgewickelt. Ich weiß bis heute nicht, für wen B. die Aktien gekauft hat. Unmittelbar nach der oben angesprochenen Konferenz in London, wo Bn. sich präsentiert hat, begann die Geschäftsbeziehung mit Herrn B. über verschiedene Banken. Herr B. hat damals verschiedene Geschäfte initiiert. Es waren allesamt außerbörsliche Transaktionen. Ab Juli 2005 hat Herr B. dann eine Vereinbarung mit Ec. getroffen. Ab diesem Zeitpunkt haben wir dann auch börsliche Geschäfte abgewickelt.
Das Orderverhalten von Herrn B. hat sich während der börslichen Transaktionen nicht verändert. Angesprochen auf eine Veränderung im Volumen gebe ich an, dass sich das Volumen möglicherweise im Jahr 2006 erhöht hat. Das ist aber eine Vermutung von mir. Er hat regelmäßig konkrete Kauforders gegeben und wir mussten die genaue Order ausführen. Wir hatten dabei keinen Spielraum. Er hat uns nie zu Beginn des Handelstages von seiner Absicht erzählt und uns nicht die Möglichkeit gegeben, eine größere Order interessewahrend durchzuführen.
Unter Raufkaufen wie ich es bei meiner Einvernahme am 21.7.2006 (Seite 532 des FMA-Aktes, letzte Frage) bezeichnet habe, kann ich auch damals nur das verstanden haben, dass bei dem Abarbeiten einzelner Order auch zu einem höheren Kurs Aktien gekauft werden müssen. Das verstehe ich darunter. Ich habe auch mit anderen Kunden intensive Telefonkontakte. Die beziehen sich in der Regel über den ganzen Tag. Während der Schlussauktion hat an den im UVS-Akt befindlichen Protokollen jeweils nur Herr B. mit mir oder meinem Kollegen gesprochen. Mich betrifft das zwei Mal. Auch wenn ich während der Schlussauktion mit Herrn B. telefoniert habe, konnte ich daneben auch andere Orders erteilen. Das ist meine Arbeit, dass ich mich auf mehrere Dinge gleichzeitig konzentrieren muss. Herr B. hat seine Orders sowohl über das Festnetztelefon als auch über das Mobiltelefon an uns herangetragen. Meine Mobiltelefonnummer hat jeder, der meine Visitenkarte bekommt, er konnte mich daher leicht erreichen. Es gibt eine Richtlinie, dass wir keine Orders über das Mobiltelefon annehmen dürfen, allerdings wurde das in der Praxis nicht überprüft. Es wurde daher auch über das Mobiltelefon gearbeitet. Wir haben in diesen Fällen den Kunden nicht gesagt, dass sie noch einmal über das Festnetz anrufen müssen, weil das zusätzlich Zeit in Anspruch genommen hätte. B. war für mich ein Kunde wie jeder andere auch.
Herr B. hat mir nicht angeboten, begünstigt Aktien von Bn. zu erwerben. Er hat mir auch sonst keine Geschenke oder Einladungen gemacht. Er hat nur einmal mir einen Gutschein über 100,-- Euro gegeben, den habe ich aber nicht eingelöst. Es gab auch sonst keine privaten Treffen. Die Valutaregelung T+3 ist in Österreich an der Börse üblich. Außerbörslich ist es Verhandlungssache.
Es ist nicht so, dass ich bzw. die DB sich in der gegenständlichen Causa auf die bloße Funktion des Brokers beschränkt hätte. Es sollten also nicht nur die Orders von B. mit meiner Hilfe bzw. mit Hilfe meiner Abteilung abgearbeitet werden, sondern bestand durchaus auf beiden Seiten die Absicht, mit den von B. erworbenen Aktien in weiterer Folge über die DB Geschäfte mit anderen Investoren zu tätigen. Es ist das ureigenste Geschäft der DB als Investmentbank, Investoren zusammenzuführen und Geschäfte zwischen Investoren zu initiieren. Die DB verdient dabei an Kommissionsgebühren sowohl von der Käufer- als auch von der Verkäuferseite. Daher war es für beide Seiten von Interesse, die Geschäftsbeziehung zu pflegen. Es bestanden aber keinerlei rechtsverbindliche Abmachungen, allfällige Folgetransaktionen abermals über die DB abzuwickeln, sondern ist dafür eine ständige Kundenbetreuung notwendig und B. war bekannt dafür, hinsichtlich Bn.-Aktien immer ansprechbar zu sein.
Auf Vorhalt des FMA-Untersuchungsberichtes, Seite 25, gebe ich an, dass aus dem Gespräch ersichtlich ist, dass Herr B. damals, wenn er noch eine Order bei 5.000 um 93,00 eingegeben hätte, eventuell auch diese 5.000 bekommen hätte. So hat er nur nach meinen Unterlagen ungefähr 2.200 Stück kaufen können. An dem Tag hat B. in Summe an der Börse rund 80.000 Stück erworben.“
Verlesen wird der Anfang des gegenständlichen Telefongespräches vom 24.3.2006..(Seite 595 des FMA-Aktes).
Dieses Telefonprotokoll lautete wie folgt:
E.: Ja.
B. Hallo Roman, grüß dich.
E.: Grüß dich, Servus.
B. Jetzt werden wir sicher 74 indiziert sein, ......
E.: So da. Wir sind, du siehst eh die Indikation 74, gell?
B. Seh ich nicht, aber ich hab grad
E.: Warte ich muss da ein bisschen den Kollegen abdrehen, sonst
schauen wir da schlecht aus. Ja.
B. Ist was anderes davor vor 74 außer da die paar Kleinmistorders
E.: Ähm,
B. Hast du da was anderes davor gesetzt vor 74 oder nur die
E.: Nein, nein. Bist du drinnen. Die 300 bei 93 sind drinnen, dann
100, 101, 102 jeweils 100 Stück.
B. Weißt was dann stell einmal vor, weil das krieg ich sowieso
plus 3.000 bei, bei 80.
E.: 3.000 Stück bei 92,80 gell.
B. Dann müssten wir auf
E.: 80 Indikation ja.
B. Was ist denn oben drinnen bei 00. Ist da was Großes drin?
E.: Nein 2.740, d.h. in Wirklichkeit brauchst du nur 5.000 Stück
oder so was dann bist auf 93 und 93 inklusive sind
7.400 Stück ungefähr.
B. Wo sind wir jetzt indiziert? Immer noch 80?
E.: Jetzt ist 80 indiziert, ja.
B. Dann gib einmal 2 ½ Tausend bei 85 rein.
E.: Ja.
B. Sind wir immer noch? Sind wir jetzt 85?
E.: 85, ja.
B. Dann hupf mit den 3.000 vor auf 90. Sind wir wahrscheinlich 90
indiziert, oder?
Fortsetzung der Einvernahme des Mitbeschuldigten Roman E. „Wenn mir vorgehalten wird, dass dieses Gespräch von Seiten B. den Anschein erweckt, dass er einen höheren Kurs als Ziel gehabt habe, so gebe ich an, dass ich darauf nicht geachtet habe. Herr B. hat während dieser Telefonate viel gesprochen. Ich habe das nicht beachtet.
Auf Vorhalt der Seite 36 des FMA-Untersuchungsberichtes, wonach Herr B. bei einem Telefonat nachgefragt hat, ob der Schlusskurs der „Höchstkurs“ sei, gebe ich an, dass ich auch dem keine Beachtung geschenkt habe. Es ist mir auch aus der heutigen Sicht nicht erkennbar, dass Herr B. damals den Kurs hinauf treiben wollte.
An den Gesprächen mit B. ist mir nichts außergewöhnliches hinsichtlich Manipulationsabsicht von B. aufgefallen, weil B. den üblichen Händlerjargon verwendet hat und dieser einfach so ist.
Auf Vorhalt Seite 42 des FMA-Untersuchungsberichtes, gebe ich an, dass ich unter „Das taugt mir ja“ verstanden habe, dass ich das nicht ernst gemeint habe. Es ging darum, dass ich Herrn B. etwas antworte. Ich habe nur meine Transaktionen mit Herrn B. beachtet, die Transaktionen meines Kollegen habe ich nicht überprüft bzw. kommentiert. Herr L. hat mir auch nicht gesagt, dass irgendetwas auffällig bei dem Verhalten von Herrn B. gewesen wäre.
.....
Herr B. war ein Investor, der das klare Ziel gehabt hat, im Jahr 2008 nach Fußball-EM seine Beteiligung zu verkaufen.
Herr B. hat oft angerufen, sonst war er nicht unangenehm.
.....
Ich habe grundsätzlich auch andere Kunden, die immer relativ kleine Orders in einer hohen Anzahl eingeben lassen. Es ist aber nicht üblich, dass diese immer in die gleiche Aktie über einen langen Zeitraum, wie B., investieren. Aber es gab auch durchaus solche Kunden.
Ich sehe mich primär als ausführendes Organ. Ich überprüfe das einzelne Orderverhalten nicht im Einzelnen, nur wenn ein Kunde mir dezidiert sagt, dass er etwa den Kurs um 3 % oder 7 % am Tag ändern möchte mit seinem Verhalten, dann sage ich ihm, dass ich das nicht machen kann. Einen so klaren Fall würde ich unserer Compliance-Abteilung melden. Die gesetzliche Verpflichtung zur Information der FMA ist mir bekannt, ich würde mich aber auf die Meldung an die Compliance-Abteilung beschränken. Im konkreten Fall habe ich das Verhalten von Herrn B. nicht hinterfragt. Ich habe dazu keine internen Anordnungen, dass ich Überprüfungen machen muss.
Ich habe im gegenständlichen Fall auch keinen Anlass gesehen, die Compliance-Abteilung einzuschalten.
B. war gleich zu behandeln wie andere institutionelle Anleger.
......
Ich kann nicht sagen, ob ich B. darauf aufmerksam gemacht habe, dass er mir auch in der Früh eine Kauforder zum Abarbeiten geben hätte können. B. hat aber sicher gewusst, dass es diese Möglichkeit gibt. Wenn ich von Herrn B. zu Beginn des Handelstages jeweils einen Auftrag über ein bestimmtes Kaufvolumen erteilt bekommt hätte und diesen selbstständig abgearbeitet hätte, dann hätte meiner Einschätzung nach, sich der Durchschnittskurs, der bei mir herausgekommen wäre, nicht erheblich von jenem unterschieden, der beim Verhalten B. herausgekommen ist. Daher wäre auch die Kursentwicklung ähnlich verlaufen.
Die Spesensätze waren bei B. zum Teil pauschal und zum Teil ein Promillsatz vom Volumen. Es war auf jeden Fall unabhängig von der Anzahl der Orders. Ich habe nicht den Eindruck gehabt, dass B. unwirtschaftlich agierte. Ich glaube nicht, dass ich besser bzw. interessewahrender für B. agieren hätte können.
Bn. wurde mit steigenden Börsekurs für institutionelle Anleger immer interessanter und damit auch handelbarer.
Wenn wir einen institutionellen Interessenten für Bn.-Aktien gehabt haben, haben wir B. gefragt, ob er verkaufen würde. Wenn er dem zugestimmt hat, wurde der Handel außerbörslich abgeschlossen.
Eine Platzierung fällt nicht in die Zuständigkeit unserer Abteilung der DB. Es ist auch möglich, dass Herr B. an mich herangetreten ist, weil er verkaufen will.“
Einvernahme des Mitbeschuldigten Martin L.
„Ich schließe mich den Ausführungen von Herrn E. hinsichtlich des Ablaufes in der Bank vollinhaltlich an. Ich möchte aber auch noch darauf hinweisen, dass Herr E. auf Grund seiner Funktion als Manager viele andere Aufgaben hat. Er ist daher nicht - so wie ich - ständig am Bildschirm und am Telefon mit Kunden. Ich habe bei meinem Schreibtisch vier Bildschirme vor mir und zusätzlich zwei weitere. Das bedeutet, wenn ich telefoniere, habe ich auf jeden Fall diese Bildschirme im Blick. Außerdem ist es auch regelmäßig so, dass ich nicht nur mit einem Kunden sondern mit mehreren Kunden telefonieren muss. Dies erfolgt auch zum Teil auf englisch. Es ist daher durchaus möglich, dass ich in den Gesprächen mit B. nicht immer zur Gänze anwesend war. Ich habe aber Herrn B. versucht das Gefühl zu geben, bei der Sache zu sein. Das versuche ich bei jedem Kunden, das ist mein Geschäft. Herr B. wurde mir im Sommer 2005 von Herrn E. vorgestellt. Damals wurde mir und meinen beiden anderen Kollegen B. deshalb persönlich vorgestellt, damit wir ein Gesicht zu der Stimme am Telefon haben.
Herr B. hat mir gegenüber keine Aussagen darüber getätigt, welche Motivationen er für sein Handeln hat. Er hat mir nur regelmäßig gesagt, dass die Aktie eigentlich zu billig ist und zur Fußball-EM im Juni 2008 einen deutlich höheren Kurs haben wird.
Meine Hauptaufgabe war es, als Wertpapierhändler die Kundenorders interessewahrend in die Börse einzugeben. Gelegentlich habe ich aber auch außerbörsliche Kaufabschlüsse gemacht, etwa wenn zwei Kunden von mir gegenläufige Interessen gehabt haben (einer wollte verkaufen, einer wollte kaufen).
Ich habe mehrere Kunden (etwa aus England), die wie B. agiert haben. Das bedeutet, dass der betreffende Kunde nur in einer einzelnen Aktie viele konkrete Orders erteilt hat.
Ich möchte dazu auch festhalten, dass es ja auch durchaus im Interesse eines Kunden ist, der über Tags im Fließhandel gekauft hat, dass der Schlusskurs höher ist, als jener Kurs, zu dem er die Aktien erworben hat. So ergibt sich auch der innere Zwang, einen Teil des Auftrages für den Schlusskurs aufzuheben, um in der Schlussauktion an dem höheren Volumen zu partizipieren. In der Regel ist in der Schlussauktion ein höheres Volumen am Markt.
Auf Grund der von mir oben geschilderten Situation im Handelsraum der vielen auch gleichzeitig ablaufenden Transaktionen ist es mir nicht aufgefallen, dass Herr B. auffallend große Volumina regelmäßig in der Schlussauktion gehandelt hätte. Ich gebe diesbezüglich zu bedenken, dass es Anleger gibt, die ausschließlich in der Schlussauktion auftreten. Mir ist jedenfalls während meiner Handelstätigkeit für Herrn B. nichts ungewöhnliches aufgefallen.
Aus der heutigen Sicht kann ich zu dem Verhalten von B. nur festhalten, dass er besessen war von der Idee, dass Bn. eine damals unterbewertete Aktie war. Er hat in seinen Käufen eigentlich immer sofort den Gewinn gesehen, weil er von einem steigenden Kurs ausgegangen ist. Das Verhältnis zwischen mir und Herrn E. als meinen Vorgesetzten war ein gutes und vertrauensvolles. Er hat mich von meinem früheren Arbeitgeber abgeworben. Ich selbst habe überhaupt nichts davon mitbekommen, dass zwischen Herrn B. und der DB Absprachen, seien sie rechtsverbindlich oder nicht, darüber bestanden hätten, dass Aktien, die B. über uns erworben hat, später von der DB gekauft oder an andere Käufer vermittelt werden sollten. Hätte es solche Absprachen gegeben, wäre dafür eine andere Abteilung der DB zuständig gewesen und wäre ich von dieser zumindest über meinem Vorgesetzten E. informiert worden.
Auf Vorhalt der Seiten 20 und 21 des FMA-Untersuchungsberichtes gebe ich zu dem Tonbandausschnitt Folgendes an:
Mir ist weder bei meiner Orderausführung für Herrn B. am 15.3.2006 noch danach je aufgefallen, dass es ihm besonders um einen hohen Schlusskurs gegangen ist, noch dass er sich gerade über den hohen Schlusskurs gefreut hätte. Unsere Abteilung war, wie bereits eingangs ausgeführt, personell unterbesetzt und mein Beruf extrem stressbeladen. Ich hatte daher keine Zeit über so etwas nachzudenken.
Auf Vorhalt der Seite 27 des FMA-Untersuchungsberichtes gebe ich Folgendes an:
Man kann natürlich die Aussage von B. „Ich hätte es jetzt noch ein wenig höher machen können“ so deuten, dass er den Kurs noch hinauf treiben hätte können, man kann es aber genauso deuten, dass er bei einem höheren Offert noch große Mengen an Aktien hätte kaufen können. Es ist nämlich zu bedenken, dass dieser Tag, der 31.3., und somit Quartalsultimo war, und an diesem Tag das Handelsvolumen – nicht nur bei Bn. – besonders groß ist. Nach einem solchen Tag war ich nur noch fertig, weil so viel Stress herrschte.
Auf Vorhalt der Seite 39 des FMA-Untersuchungsberichtes gebe ich Folgendes an:
Die Aussage von B. „Schick noch mal 5000 Market ab, ob wir dann auf 104,35 hüpfen“ muss nicht bedeuten, dass er es auf den Tagesschlusskurs 104,35 abgesehen hatte, sondern könnte auch heißen, dass er einen Kaufinteressenten bedienen wollte, der eine große Stückzahl mit Limit 104,35 kaufen wollte und er noch nicht die volle Menge erworben hatte.
.....
Ich habe bis auf den selben Gutschein wie Herr E. keine Zuwendungen von Herrn B. erhalten. Auch ich habe diesen Gutschein nicht eingelöst.“
Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers beantragte die Verlesung von rund 30 der transkribierten Telefonprotokolle, die noch nicht verlesen wurden und daher noch nicht Bestandteil des Verwaltungsstrafaktes waren. Dieser Antrag wurde abgewiesen, weil ein Beweisthema nicht umschrieben werden konnte.
An der am 29.1.2009 fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung nahmen der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter, die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L., deren Rechtsvertreter, zwei Vertreter der belangten Behörde, der Amtsachverständige sowie der Sachverständige Univ. Prof. Dr. Christian I. teil.An der am 29.1.2009 fortgesetzten öffentlichen mündlichen Verhandlung nahmen der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter, die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L., deren Rechtsvertreter, zwei Vertreter der belangten Behörde, der Amtsachverständige sowie der Sachverständige Univ. Prof. Dr. Christian römisch eins. teil.
Einvernahme des Berufungswerbers
„Zu meinem beruflichen Werdegang kann ich angeben, dass ich unmittelbar nach der Matura bei der Bank als Schalterbeamter zu arbeiten begonnen habe. Ich habe nie eine Ausbildung zum Wertpapierhändler gemacht und ich war daher auch nie als Wertpapierhändler tätig.
Ich bin dann in der Folge zu weiteren Banken gegangen und habe dort auch im Anlagengeschäft gearbeitet. Dabei war ich in Salzburg sehr erfolgreich bei der PSK-Bank, sodass ich dann sehr schnell in die Zentrale nach Wien gekommen bin.
Ich war ausschließlich im Anleihengeschäft tätig.
In der Folge habe ich dann mit meinem dortigen Chef, Herrn Mag. H., eine Wertpapierfirma gegründet (Bi.). Mit dieser Firma haben wir einen Vertrag mit einer neuen Bank gehabt, über die wir dann prozentuelle Provisionen von der Anleihenvermittlung erhalten haben.
Später haben wir dann diese Konstruktion auch mit dem Me.-Bank gehabt. Dort habe ich dann auch das erste Mal von dem Unternehmen Bn. gehört. Die Kollegen bei der Bank haben mir darüber berichtet. Das war 1998/99. Damals hatte ich keine Beteiligung an Bn. oder andere Aktien. Im Jahr 1999 bzw. 2000 hat es am Aktienmarkt gewaltige Einbrüche gegeben und das war für mich der Auslöser zu überlegen, ob ich nicht hier investieren sollte. Ich habe dann ein mal rund 1000 Aktien von Bn. erworben und habe mir dieses Unternehmen genauer angeschaut. Die Strategie von diesem Unternehmen hat mir sehr gut gefallen und daher habe ich in der Folge mein gesamtes Vermögen von der G. (rund 50 Mio. Schilling) in Bn.- Aktien investiert. Ich war der Ansicht, dass Glückspiel krisensicher ist. Die Aktien haben damals einen Kurs von etwa 3,-- Euro gehabt. Das war damals eine Beteiligung zwischen 1 und 2 %.
Bis ins Jahr 2005 habe ich in etwa 5 % Beteiligung an Bn. gehabt. Für mich war Bn. so ein überzeugendes Unternehmen, dass ich es ständig auch mit jeden, mit dem ich gesprochen habe, erwähnt habe. Ich habe aber nicht unerwähnt gelassen, dass es sich dabei um meine Privatmeinung handelt und ich mit dem Börsengeschäft ansonst nichts zu tun habe. Ich habe auch immer darauf hingewiesen, dass es sich dabei um eine langfristige Investition handeln müsste. Ein Ausstieg vor 2008 war für mich nicht sinnvoll. Der Name E. war mir schon früher ein Begriff, mein Kollege Herr Mag. H. hat ihn erwähnt. Ich habe mit Aktienhandel damals noch wenig zu tun gehabt und daher habe ich Herrn E. noch nicht so gekannt. Auch Herr T. hat mich auf E. aufmerksam gemacht.
Erwähnen möchte ich außerdem, dass im Jahr 2002 bzw. 2003, als wir bereits für die G. ein größeres Aktienpaket gekauft gehabt haben und ich auch bereits Bekannte auf diese Aktie aufmerksam gemacht habe, jemand Dritter versucht hat, den Kurs der Aktie zu drücken. Das ist auch erfolgt, allerdings nur für wenige Wochen. Ich habe damals manipulative Absichten dahinter gesehen und habe das auch der FMA gemeldet. Ich war sehr unzufrieden damit, weil hier offenkundig ein gutes Papier in den Dreck gezogen wurde. Die hohe Volatilität der Aktie war abschreckend für viele Anleger, die vor allem an einer langfristigen Veranlagung interessiert waren. Daher habe ich mich entschlossen, dem etwas entgegenzuwirken. Ich wollte, dass die Leute insbesondere langfristige Veranlagungen bei Bn. vornehmen und dass Aktien von spekulativ orientierten Anlegern gekauft werden, um sie zu langfristig orientierten Anlegern umzuschichten. Dafür bin ich selbst als Käufer aufgetreten. Es war bekannt, dass ich Aktionär von Bn. war.
Ich habe Bn.-Aktien zuerst über die Sparkasse Ha. gekauft. Dort wurden mir aber sehr hohe Spesen verrechnet. Das war noch zu der Zeit, als ich bei der Me.-Bank als Konsulent gearbeitet habe. Dann hat mich insbesondere auch Herr T. darauf aufmerksam gemacht, dass ich mich doch an die DB, insbesondere an Herrn E., wenden könnte, um günstigere Konditionen zu erhalten.
Der Kontakt mit Herrn E. hat telefonisch angefangen. Sowohl er als auch ich haben Interesse an einer Geschäftsbeziehung gehabt. Für mich war es interessant, weil er günstigere Spesen verrechnen konnte und für ihn war es interessant, weil er sich auch ein größeres Geschäft damit erwartet hat. Die DB hat erst dann eine Interesse an den Aktien an einem Unternehmen, wenn das betreffende Unternehmen eine gewisse Marktkapitalisierung hat. Das war damals bei Bn. noch nicht der Fall.
Es hat ein Treffen mit Herrn E. und einem Analysten der DB meines Wissens nach bereits Anfang 2005 gegeben. Damals hat mir Herr E. angeboten, einige Probeläufe zu machen. Wir haben dann auch Anfang 2005, auf jeden Fall einige Monate vor Juli 2005, Geschäfte gemacht. Das hat so ausgeschaut, dass ich über die DB 5000 Stück gekauft habe und ein paar Tage später wieder über die DB diese 5000 Stück verkauft habe.
Wenn ich von Platzieren spreche, meine ich den börslichen oder außerbörslichen Verkauf von Aktien.
Schon bei dem erwähnten Gespräch mit Herrn E. und dem Analysten der DB wurde mein Motiv Aktien zu erwerben, um sie zu langfristig orientierten Anlegern umzuschichten, besprochen.
Ich habe mich mit Herrn E. in der Zeit von Jänner 2005 bis Mitte 2006 in etwa 10 Mal getroffen. Herr E. hat sich über mich sicher auch bei Herrn T. und auch bei Herrn Mag. H. erkundigt. Er hat sicher gewusst, dass ich etwa 5 % an Bn. halte.
Der Gedanke von mir war der, dass ich über die DB Bn.-Aktien an der Börse kaufe und diese dann auch wieder über die DB platziere. Das war im besten Fall so, dass ich am Vormittag die Aktien gekauft habe und am Abend wieder verkauft habe. Die Teile an Aktien, die ich nicht verkaufen habe können, sind dann auf mein Konto bei der Ec. Bank oder bei der Sparkasse Ha. oder bei der Pt. gebucht worden. Es ist immer besprochen worden, auf welches der drei Konten die übrigen Bn.-Aktien gebucht werden sollten. Das haben wir jeweils am Abend über Handy besprochen. Das war der Anfang der Geschäfte mit der DB.
Bei der DB habe ich eine Valutaregelung T+3 gehabt und bei der Br. (bei der Ec.), habe ich eine Valutaregelung von T+5 gehabt.
Es wurde bei der DB festgestellt, dass der selbe Kunde regelmäßig kauft und wieder billiger am nächsten Tag verkauft über das selbe Konto. Deshalb ist Herr E. an mich herangetreten und hat mir gesagt, dass das so nicht funktioniert. Deshalb haben wir dann letztlich diesen Kreislauf initiiert, deshalb ist auch Herr D. von der Pt. ins Spiel gekommen. Es war insofern ideal, weil Herr E. und Herr D. gut bekannt waren.
Mir hat Herr E. auch erzählt, dass er einmal von der internen Revision der DB zu den Vorgängen bei Bn. über einen ganzen Tag lang befragt worden sei. Er sei von einer Kundenveranstaltung zurückbeordert worden. Das war meines Wissens nach im Mai 2006.
Im Februar 2006 ist bei Bn. eine Kapitalerhöhung erfolgt. Davor hat es sehr viele Kaufinteressenten gegeben, insbesondere haben auch viele Fonds in Bn. investiert. Ich habe über Herrn E. bereits vor der Kapitalerhöhung zumindest 1,5 Mio. Stück platzieren können. Herr E. hat damals auch gewusst, dass ich ausschließlich als Herr B. aufgetreten bin und für niemanden Dritten die Aktien vermittelt habe. L. war in diese Vereinbarungen nicht eingeweiht. Ich bin ausdrücklich von E. darauf aufmerksam gemacht worden, mit L. darüber nicht zu sprechen. Der Kreislauf ist immer über Kurswerte gelaufen. Das bedeutet, dass die Aktien von den jeweiligen Banken bzw. Depots jeweils zum Kurswert erworben wurden. Ist der Kurs gefallen, ist es an mir gelegen, dass ich die Differenz einzahle. E. hat gewusst, dass ich das machen würde. Er hat auch regelmäßig nachgefragt, ob ich mir das noch leisten kann. Zu meinen Verhältnissen zu Ec. gebe ich an, dass ich Herrn E. immer gesagt habe, dass ich als Privatperson tätig werde. Es wäre auch nicht möglich gewesen, für Ec. Vermittlungstätigkeiten durchzuführen, weil die Größenordnung zu hoch war. Vielmehr hat Herr E. auch gewusst, dass auch die Ec. nur ein Durchlaufposten ist.
Herr E. hat mich aber auch darauf hingewiesen, dass ich nicht Kunde der DB werden kann.
Ich bin davon ausgegangen, dass das Settlementrisiko ausschließlich bei der DB liegt und für den Fall, dass eine Platzierung der von mir erworbenen Aktien, aus welchen Gründen auch immer, scheitern sollte, diese bei der DB bleiben und die DB mir den Kaufpreis für diese Papiere in Rechnung stellt.
.....
Herrn L. habe ich einmal in der DB in Wien kennen gelernt. Ich habe ihn noch zusätzlich zwei Mal in der Bank gesehen, außerhalb der Bank habe ich ihn nie gesehen.
Auf Vorhalt des FMA-Untersuchungsberichtes Seite 20 gebe ich an, dass ich bei kurzfristigen Investitionen durchaus mit einem hohen Schlusskurs sehr zufrieden war, weil ich am nächsten Tag wieder Aktien platzieren wollte. Das war für mich durchaus von Vorteil, weil für die Platzierung und somit für den nächsten Tag damit ein höherer Ausgangskurs vorhanden war. Auf Vorhalt des FMA-Untersuchungsberichtes Seite 24 und Seite 25 gebe ich an, dass ich am Schluss an diesem Tag noch um 3 Cent den Kurs höher haben wollte, nämlich bei 93,00.
Wenn ich kurzfristig Aktien gekauft habe, habe ich versucht, zum Teil diese Position über Tags aufzubauen, dabei hat es sich immer um den Großteil des betreffenden Volumens gehandelt. In der Schlussauktion habe ich dann noch einen Teil davon investiert, dabei hat es sich immer um einen geringeren Teil gehandelt. Bei der Schlussauktion habe ich mich durchaus auch bemüht, auf einen höheren Schlusskurs hinzuwirken. Denn es war für mich von Interesse, dass der Schlusskurs höher ist. Dann hatte ich für den nächsten Tag, wenn dieses Aktienpaket platziert werden soll, eine bessere Verhandlungsposition, weil hier der höhere Schlusskurs Verhandlungsbasis gewesen wäre und ich mir daher leichter getan hätte, dem potentiellen Kunden entgegenzukommen, ohne dass es für mich zu einem Verlustgeschäft kommt.
Herr E. und auch andere Händler bei anderen Banken haben mir gesagt, dass diese Vorgehensweise für größere Kunden marktüblich sei, dass dabei aber nicht übertrieben werden dürfe und dass es andere Marktteilnehmer gebe, die noch aggressiver agieren.
Dass ich nicht manipuliert habe, zeigt sich auch daran, dass ich bei fallendem Kurs nicht nur mit Bestens-Kauforders vorgegangen bin, um den Kurs möglichst nach oben zu bringen, sondern gestaffelte Kauforders eingegeben habe, um möglichst alles einzusammeln, das zum Verkauf angeboten wurde.
Mir war sehr wohl bewusst, dass es für mich günstig ist, wenn der Kurs nicht fällt, da ich bei fallendem Kurs bei der schnellen Platzierung zuschießen hätte müssen, was ich in mehreren Fällen auch gemacht habe, ich habe aber trotzdem nie manipulieren wollen und den Kurs nie hinauf treiben wollen.
Ich war bei Weitem nicht der einzige Käufer von Bn.-Aktien an der Börse. Ich habe ja auch zum Teil Aktien wieder platziert, und zwar auch an der Börse.
Herr L. war nicht unmittelbar in den Kreislauf eingeweiht, aber er hat gewusst, dass über mein Konto bei der Pt. außerbörslich Aktienpakete zu dem jeweiligen Börsekurs verkauft wurden, die dann in der Folge wiederum außerbörslich an die Ec. auf mein Konto gebucht wurden. Es hat für mich günstigere Spesensätze gegeben, weil ich sowohl als Verkäufer als auch als Käufer aufgetreten bin. Davon hat meines Wissens nach Herr L. gewusst.
.....
Ich habe lediglich die im Markt befindlichen Aktien an der Börse herausgekauft, ich habe aber dadurch nicht den Kurs beeinflusst.
....
Meine fachlichen Kenntnisse im Bereich der Börse habe ich durch das Agieren selbst erworben, unter anderem auch im Gespräch mit Herrn E. aber auch mit anderen Händlern.
Ich habe auch immer wieder mit Herrn E. und Herrn L. am Telefon darüber gesprochen, dass der Schlusskurs eher höher sein sollte, wenn am nächsten Tag eine Platzierung angedacht war.
Verlesen wird das Protokoll vom 9.3.2006_1726:
Es war für mich üblich, dass ich gelegentlich über den Schlusskurs mit
Herrn E. oder auch Herrn L. gesprochen habe.
Sowohl Herr E. als auch Herr L. haben regelmäßig über potentielle Käufer oder auch Verkäufer mit mir gesprochen.
Ich habe regelmäßig auch von Herrn E. und Herrn L. gehört, wenn es Interessenten für Bn.-Aktien gegeben hat.
Es war für Herrn E. und Herrn L. immer klar ersichtlich, dass ich als Privatperson die Aktien erworben habe.
Ich habe nur vor der Kapitalerhöhung im Februar 2006 für die G. ein größeres Aktienpaket gekauft, dieses ist dann unmittelbar an die R-bank Oberösterreich gegangen. Ich weiß nicht, ob ich Herrn E. mitgeteilt habe, dass dieses Aktienpaket an die G. geht, ich habe ihm aber sagen müssen, dass es an die R-bank Oberösterreich geht.
Herr E. hat gewusst, dass die Konten bei Ec., Pt., bei der Me.-Bank sowie bei der Sparkasse Ha. mir gehört haben.
Es sind immer wieder Aktien auch bei der DB am Warehouse liegen geblieben und am nächsten Tag etwa direkt von dort weiter verkauft worden. Ist dabei ein Gewinn angefallen, ist er direkt mir gut geschrieben gewesen. Es war daher klar, dass ich der Käufer und auch der Verkäufer von den Aktien war.
Ich wollte größere Volumen aufkaufen, um sie auf langfristige Anleger umzuschichten und war dazu auch bereit, höhere Kurse in Kauf zu nehmen.“
Der Rechtsvertreter des Berufungswerbers stellte folgende Beweisanträge:
Für den Beweis für die Richtigkeit der Aussagen seines Mandanten, wonach Herr E. und Herr L. Empfehlungen für die Bildung des Schlusskurses gegeben haben, wurde der Antrag gestellt, folgende Telefonprotokolle zu verlesen:
E220206_1728, E090306_1726, E140306_1724, L120406_1723, E270406-1716.
Zum Beweis über die Aussagen des Herrn B. betreffend die Angaben von Herrn E. und Herrn L. über die Orderlage wurde die Verlesung folgender Telefonprotokolle beantragt: E140306_1724, E270406_1716, E260506_0916. Zum Beweis dafür, dass die Mitbeschuldigten E. und L. Kenntnis davon hatten, dass es sich bei den gehandelten Bn. Aktien um die des Herrn B. und nicht von Dritten handelt, wurde die Verlesung des Telefonprotokolls M1205_1012 beantragt.
Zum Beweis dafür, dass auch die börslich erworbenen Aktien in der Folge über die DB an ausgewählte Käufer platziert wurden, wurde die Verlesung der Tonbandprotokolle L020506_1729b, M0505_1724, M1205_1043, M1505_0841 beantragt.
Diese Tonbandprotokolle wurden verlesen.
Der Vertreter der FMA legte weitere Unterlagen zu der Einvernahme der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. vor und gab dazu an, es ergebe sich daraus, dass sowohl Herr E. als auch Herr L. in einem sehr großen Umfang in der Schlussauktion in Bn. tätig gewesen seien. Es hätten beide einen Anteil von über 50 % ihrer Tätigkeit in der Schlussauktion während des angelasteten Tatzeitraumes ausgeübt.
Einvernahme des Sachverständigen Dr. Christian I.Einvernahme des Sachverständigen Dr. Christian römisch eins.
„Nachdem ich mir den Verlauf der Bn.-aktie im Tatzeitraum angesehen habe und auch mit dem sonstigen Börsegeschehen an der Wiener Börse verglichen habe, habe ich festgestellt, dass das Verhalten des Herrn B., der während der Schlussauktion immer oder sehr oft den Schlusskurs im Auge gehabt hat und auch eher einen hohen Schlusskurs als Ziel gehabt hat, durchaus marktüblich ist. Es wäre praxisfern, wenn ein Wertpapierhändler während der Schlussauktion nicht auch den Kurs im Auge hat. Es stimmt, dass Herr B. im Tatzeitraum ein erhebliches Handelsvolumen bewegt hat, welches bis zu 30 % reichte, und das ohne seine Marktaktivitäten sich der Kurs in minimalem Bereich bei anderen Volumina anders hätte entwickeln können, doch ist zu betonen, dass alle Geschäfte B.s effektive Geschäfte waren, das heißt also auch das volle wirtschaftliche Risiko für diese Geschäfte getragen hat und nicht etwa eine Abnahmegarantie von ihm erworbener Papiere zu einem bestimmten Preis hatte – Derartiges könnte sowohl manipulativ sein – das heißt aber nicht, dass das Verhalten B.s deshalb manipulativ war, weil wie gesagt, die Geschäfte effektiv waren und er stets das wirtschaftliche Risiko trug, was im Börseleben normal ist und marktüblich ist. Im effektiven Bereich werden marktmanipulative Tätigkeiten schon durch das Tätigwerden von Market Makern einerseits und der Volatilitätsunterbrechung andererseits verhindert.
.....
Für mich ist Marktmanipulation auch vorstellbar, ohne dass ein mehr als marginaler Impakt auf den Kurs erfolgt. Allerdings ist das für mich nur denkbar in wenig liquiden Märkten bei hochvolatilen Papieren ohne Market Maker, und zwar dann, wenn ein Akteur mehrfach die Volatilitätsschwelle auslöst. Ich bin der Meinung, dass bei Bn. das nicht möglich ist, weil diese Voraussetzungen nicht gegeben sind.
Bei der Umrechnung der Auswirkung von Informationen über das Unternehmen Bn. auf den Kurs bin ich im Wesentlichen von einem Vergleich der Entwicklung des ATX mit jenem der Bn.-Aktie ausgegangen. Berücksichtigt habe ich dabei alle dazu veröffentlichten Meldungen. Für mich gab es im Tatzeitraum keinen Anhaltspunkt dafür, dass außergewöhnliche Faktoren auf den Kurs Bn. eingewirkt haben. Ein Prearanged Trade ist meiner Meinung nach manipulativ. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn zwei Marktteilnehmer sich schon im Voraus darüber geeinigt haben, wie, wann und zu welchem Kurs das Geschäft an der Börse abgeschlossen wird. Das hat den Zweck, andere an der Börse auszuschließen.
......
Meines Wissens hat der Markt keine Mechanismen entwickelt, um trotz der systemimmanenten Schutzmechanismen, Market Maker und Volatilitätsunterbrechungen, diese Schutzmechanismen zu umgehen und dennoch manipulativ zu sein.
....
Das Volumen B.s in der Schlussauktion war vergleichsweise groß, hätte aber
trotzdem nicht ausgereicht, den Kurs zu bewegen.“
Mit Schriftsatz vom 3.2.2009 gab der Rechtsvertreter des Berufungswerbers bekannt, auf die beantragte zeugenschaftliche Einvernahme der Mitbeschuldigten E. und L. zu verzichten.
Mit Schriftsatz vom 20.2.2009 hat der Rechtsvertreter der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. ein ergänzendes Vorbringen eingebracht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Berufungswerber B. in Bn. im Untersuchungszeitraum während des Tages und der Schlussauktion präsent gewesen sei. Es werde aber bestritten, dass die Aufmerksamkeit der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. während des Tages und während der Schlussauktion in einem beträchtlichen Ausmaß auf dem Berufungswerber B. gelegen sei. Die von der FMA vorgelegten Zahlen würden nicht nur die Handelstätigkeit von dem Berufungswerber B. zeigen, sondern die gesamte Handelstätigkeit in Bn., also auch jene für andere Kunden. Des Weiteren habe der Sachverständige Univ. Prof. Dr. I. die Schlussauktionen ausgewertet und festgestellt, dass die Kursbeeinflussung in den genannten Schlussauktionen durch das allgemeine Orderverhalten, einschließlich jenem von B., in einem Bereich von -0,01 % bis + 0,79 % gelegen sei. Bei derartig geringen Werten könne bei einer Aktie mit Kursschwankungsbreiten von teilweise über 100% nicht von Kursmanipulation gesprochen werden. Der Sachverständige Univ. Prof. Dr. I. habe erklärt, dass es sich um marginale Kursveränderungen handle, die nicht geeignet gewesen seien, ein künstliches Kursniveau in Bn.-Aktien herbeizuführen.Mit Schriftsatz vom 20.2.2009 hat der Rechtsvertreter der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. ein ergänzendes Vorbringen eingebracht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Berufungswerber B. in Bn. im Untersuchungszeitraum während des Tages und der Schlussauktion präsent gewesen sei. Es werde aber bestritten, dass die Aufmerksamkeit der Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L. während des Tages und während der Schlussauktion in einem beträchtlichen Ausmaß auf dem Berufungswerber B. gelegen sei. Die von der FMA vorgelegten Zahlen würden nicht nur die Handelstätigkeit von dem Berufungswerber B. zeigen, sondern die gesamte Handelstätigkeit in Bn., also auch jene für andere Kunden. Des Weiteren habe der Sachverständige Univ. Prof. Dr. römisch eins. die Schlussauktionen ausgewertet und festgestellt, dass die Kursbeeinflussung in den genannten Schlussauktionen durch das allgemeine Orderverhalten, einschließlich jenem von B., in einem Bereich von -0,01 % bis + 0,79 % gelegen sei. Bei derartig geringen Werten könne bei einer Aktie mit Kursschwankungsbreiten von teilweise über 100% nicht von Kursmanipulation gesprochen werden. Der Sachverständige Univ. Prof. Dr. römisch eins. habe erklärt, dass es sich um marginale Kursveränderungen handle, die nicht geeignet gewesen seien, ein künstliches Kursniveau in Bn.-Aktien herbeizuführen.
An der Verhandlung am 24.2.2009 nahmen der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter, die Mitbeschuldigten Roman E. und Martin L., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Amtsachverständige teil
Der Amtsachverständige gab nach neuerlicher Wahrheitserinnerung Folgendes zu Protokoll:
„Zu der Marktüblichkeit des Verhaltens der BW ist Folgendes anzuführen:
Grundsätzlich ist es so, dass in der Schlussauktion aus zwei Gründen mitgeboten wird. Entweder habe ich einen Auftrag und es fehlen mir noch einige Stücke, dann werde ich versuchen in der Schlussauktion die restlichen Stücke zu besorgen, um den Auftrag abzuarbeiten. In diesem Fall werde ich auch in Kauf nehmen, einen etwas höheren Preis für diese Stücke zu zahlen, wenn ich in der Summe dann trotzdem ein gutes Geschäft machen kann. Der zweite Grund, weshalb man in der Schlussauktion kauft, ist dann, wenn der Kurs in der Schlussauktion fällt bzw. günstiger wird. Es ist aber riskant, größere Aufträge im Rahmen der Schlussauktion abzuarbeiten, weil in der Schlussauktion dieses Agieren sehr riskant sein kann. Es ist etwa möglich, dass jemand in letzter Sekunde eine Order hineingibt oder eine hinausgibt. Das hat dann zum Ergebnis, dass ich ungünstig einkaufe bzw. verkaufe und nicht mehr darauf reagieren kann. Zu der Marktüblichkeit des Verhaltens des Bw1 ist auszuführen, dass dieses Verhalten nicht marktüblich ist. Normalerweise werden nur kleine Aufträge in der Schlussauktion ausgeführt. Das selbstverständlich im Verhältnis zu dem gesamten untertägigen Geschäft. Das ergibt sich schon aus dem wirtschaftlichen Gedanken.
Die Art in der Schlussauktion wie der Bw1 zu agieren kommt sehr selten vor. Das sind jene Fälle, in denen die FMA einschreitet. Das Agieren in der Schlussauktion des Bw1 hat darin bestanden, dass er auf Verkaufsanbote immer oder zumindest sehr oft mit entsprechenden Kaufanboten reagiert hat. Außerdem war er auch immer wieder bereit, einen höheren Preis als den jeweils indizierten Preis zu zahlen. Auch die Staffelung von Orders ist in der Schlussauktion unüblich, weil es in der Schlussauktion so und so nur einen Preis gibt.“
Der FMA-V gibt auf Befragung des Vorsitzenden an, dass es in den letzten Jahren seit Inkrafttreten des Tatbestandes der Marktmanipulation ca. 5 bis 10 Verfahren pro Jahr betreffend Marktmanipulation mit effektiven Geschäften gegeben habe.
Der Rechtsvertreter der Mitbeschuldigen E. und L. führte zum Vorbringen des Amtsachverständigen aus, dass aus der Tabelle auf Seite 147 des Gutachtens Univ. Prof. Dr. I. hervorgehe, dass B. in der Schlussauktion nur mit 16% Volumen aller seiner Geschäfte in Bn.-Aktien tätig gewesen sei. Das sei durchaus marktüblich. Außerdem verfüge, wie ebenfalls im Gutachten von Univ. Prof. Dr. I. ausgeführt, das Xetra-System über eine eigene Orderfunktion für die Schlussauktion, die sicher stelle, dass dort größere Volumen gehandelt werden können, um zu einem repräsentativeren Preis zu gelangen.Der Rechtsvertreter der Mitbeschuldigen E. und L. führte zum Vorbringen des Amtsachverständigen aus, dass aus der Tabelle auf Seite 147 des Gutachtens Univ. Prof. Dr. römisch eins. hervorgehe, dass B. in der Schlussauktion nur mit 16% Volumen aller seiner Geschäfte in Bn.-Aktien tätig gewesen sei. Das sei durchaus marktüblich. Außerdem verfüge, wie ebenfalls im Gutachten von Univ. Prof. Dr. römisch eins. ausgeführt, das Xetra-System über eine eigene Orderfunktion für die Schlussauktion, die sicher stelle, dass dort größere Volumen gehandelt werden können, um zu einem repräsentativeren Preis zu gelangen.
Der Amtsachverständige führte weiter aus:
„Dazu ist festzuhalten, dass insbesondere das Verhalten in der Schlussauktion auffällig war und die Menge des gehandelten Volumens für sich allein nicht ausschlaggebend ist.
Es stimmt, dass ich bei der Erstellung des Gutachtens ausschließlich das Verhalten der Bw1+2+3 [gemeint: B., E. und L.] berücksichtigt habe, andere Parameter habe ich nicht in das Gutachten miteinbezogen. Ich habe daher das sonstige Umfeld unberücksichtigt gelassen.
Es ist unerheblich gewesen, dass die Aktie volatil und liquid war. Frage 12. lst es plausibel, wenn angegeben wird, dass die Aktie nur ab einer gewissen Marktkapitalisierung und ab dem Vorhandensein eines bestimmten Volumens für Fonds und andere große Investoren interessant ist? Es ist plausibel, dass B. davon ausgegangen ist, dass die Bn.-Aktie erst ab einer gewissen Marktkapiatalisierung für Fonds und andere Großinvestoren interessant geworden ist.
Die Absichten, die B. geschildert hat, nämlich Aktien zu institutionellen Anlegern umzuplatzieren, habe ich bei Erstellung des GA außer Acht gelassen.
Befragt, wie ich das Rechenbeispiel, dass der Bw1 in der letzten Verhandlung auf die Flipchart geschrieben hat, gebe ich an, dass es zwar für sich betrachtet durchaus legitim sein kann, ein bestimmtes Volumen von Aktien auch in der Schlussauktion auf die dargestellte Weise erwerben zu wollen, dass aber im Zusammenhang mit allen mir vorliegenden Tonbandprotokollen für mich auf der Hand liegt, dass B. ein wichtiges Interesse an einem zumindest stabilen wenn nicht höheren Schlusskurs verfolgt hat.
Auf die Frage, wieso für mich die Stückelung der Verkaufsorders, wie sie vom Bw1 sowohl im Fließhandel als auch in der Schlussauktion vorgenommen wurde, ein Anzeichen für manipulatives Verhalten war, kann ich nur sagen, dass bei der bloßen Absicht ein großes Volumen anzukaufen, für mich nicht erklärbar ist, wieso dann der Bw1 [gemeint: B.] auch große Verkäufe über die Börse getätigt hat.
Außerdem war für mich auch auffällig, dass der Bw1 [gemeint: B.] nie ein fixes Limit in der Schlussauktion eingegeben hat.“
Der Rechtsvertreter der Mitbeschuldigten E. und L. führt dazu aus, dass seine Mandanten die Verkäufe B.s über Ec. nicht gesehen hätten. Es sei für sie auch nicht ersichtlich gewesen, welche Limits B. im Kopf gehabt habe. Er habe jeweils seine konkreten Orders angegeben.
Der Amtsachverständige führte weiter aus:
„Außerhalb des Börsegeschehens gibt es auch andere Parameter, die einen Einfluss auf den Kurs haben. Diese sind in dem Gutachten nicht berücksichtigt worden. Entscheidend ist, wie viele Marktteilnehmer, in welcher Absicht daran beteiligt sind.
Man kann es so formulieren, dass der Bw1 die Verkäuferseite und die Gegenseite den Bw1 „abgegrast“ hat.
Das Resultat aus dem Verhalten des Bw1 im Tatzeitraum war, dass auf der Verkäuferseite mehr Verkaufsdruck entstand. Das war die Reaktion auf das Verhalten des Bw1.
Die falschen Signale, die der Bw1 gesetzt hat, bestanden in der Art der Indizierung und Staffelung der Kauforders.“
Der Rechtsvertreter von B. verzichtete auf weitere Fragestellungen. Der Fragenkatalog vom 19.1.2009 war damit erledigt.
In der Folge wurde der Berufungsbescheid verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
1.) Antrag auf Ablehnung des Amtsachverständigen
Gemäß § 53 Abs 1 AVG ist auf Amtsachverständige § 7 anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs 1 Z 1, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.Gemäß Paragraph 53, Absatz eins, AVG ist auf Amtsachverständige Paragraph 7, anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.
Der Berufungswerber hat sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 dem Antrag der Mitbeschuldigten E. und L. auf Ablehnung des Amtsachverständigen Manfred Sch. angeschlossen.
Zu diesem Antrag ist festzuhalten, dass die formelle Ablehnung eines Amtsachverständigen gemäß § 53 Abs 1 AVG nicht möglich ist. Der Antrag auf Ablehnung des Amtsachverständigen war daher zurückzuweisen. Zu prüfen war jedoch, ob eine Befangenheit des Amtsachverständigen im Sinne des § 7 AVG vorliegt.Zu diesem Antrag ist festzuhalten, dass die formelle Ablehnung eines Amtsachverständigen gemäß Paragraph 53, Absatz eins, AVG nicht möglich ist. Der Antrag auf Ablehnung des Amtsachverständigen war daher zurückzuweisen. Zu prüfen war jedoch, ob eine Befangenheit des Amtsachverständigen im Sinne des Paragraph 7, AVG vorliegt.
Zur möglichen Befangenheit des Amtsachverständigen
Gemäß § 53 Abs 1 erster Satz AVG ist auf Amtsachverständige § 7 AVG anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs 1 Z 1, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Gemäß § 7 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:Gemäß Paragraph 53, Absatz eins, erster Satz AVG ist auf Amtsachverständige Paragraph 7, AVG anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Gemäß Paragraph 7, AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:
1.) in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;1.) in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (Paragraph 36 a,) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;
2.) in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;
3.) wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;
4.) im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.4.) im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (Paragraph 64 a,) mitgewirkt haben.
Der Berufungswerber hat sich den Ausführungen der Mitbeschuldigten betreffend einer Befangenheit des Amtsachverständigen gemäß § 7 Abs 1 Z 2 bis 3 AVG angeschlossen. Demnach sei der Amtsachverständige befangen, weil er als „Bevollmächtigter einer Partei“ – nämlich der FMA – auftrete und auch an der erstinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt habe. Insbesondere seien die Verfasser des Untersuchungsberichtes sowie des Straferkenntnisses Kollegen des Amtsachverständigen.Der Berufungswerber hat sich den Ausführungen der Mitbeschuldigten betreffend einer Befangenheit des Amtsachverständigen gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 2 bis 3 AVG angeschlossen. Demnach sei der Amtsachverständige befangen, weil er als „Bevollmächtigter einer Partei“ – nämlich der FMA – auftrete und auch an der erstinstanzlichen Entscheidung mitgewirkt habe. Insbesondere seien die Verfasser des Untersuchungsberichtes sowie des Straferkenntnisses Kollegen des Amtsachverständigen.
Der Amtsachverständige Manfred Sch. hat im Rahmen seiner Einvernahme glaubwürdig angegeben, dass er im Zeitraum der Untersuchungen durch die FMA im ersten Halbjahr 2006 noch nicht bei der FMA beschäftigt war. Er hat nicht an dem erstinstanzlichen Verfahren mitgewirkt. Soweit ausgeführt wird, dass der Amtsachverständige bei der FMA – und somit bei einer Partei des Berufungsverfahrens – beschäftigt sei, ist dem die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten. Demnach unterliegen auch Amtsachverständige der Wahrheitspflicht, gegen die im Hinblick auf Art 20 Abs 1 B-VG das Weisungsrecht nicht durchzudringen vermag. In der bloßen Zugehörigkeit eines Amtsachverständigen zu einer bestimmten Behörde ist selbst dann ein Befangenheitsgrund nicht zu erblicken, wenn der Rechtsträger dieser Behörde als Partei einschreitet (siehe dazu z.B. VwGH vom 24.4.1990, 89/07/0172).Der Amtsachverständige Manfred Sch. hat im Rahmen seiner Einvernahme glaubwürdig angegeben, dass er im Zeitraum der Untersuchungen durch die FMA im ersten Halbjahr 2006 noch nicht bei der FMA beschäftigt war. Er hat nicht an dem erstinstanzlichen Verfahren mitgewirkt. Soweit ausgeführt wird, dass der Amtsachverständige bei der FMA – und somit bei einer Partei des Berufungsverfahrens – beschäftigt sei, ist dem die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegen zu halten. Demnach unterliegen auch Amtsachverständige der Wahrheitspflicht, gegen die im Hinblick auf Artikel 20, Absatz eins, B-VG das Weisungsrecht nicht durchzudringen vermag. In der bloßen Zugehörigkeit eines Amtsachverständigen zu einer bestimmten Behörde ist selbst dann ein Befangenheitsgrund nicht zu erblicken, wenn der Rechtsträger dieser Behörde als Partei einschreitet (siehe dazu z.B. VwGH vom 24.4.1990, 89/07/0172).
Es ist – entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers sowie der beiden Mitbeschuldigten E. und L. - auch nicht der Anschein entstanden, dass der Amtsachverständige aus persönlichen beruflichen Gründen, ein Gutachten erstellt hat, das den Erwartungen der FMA entspricht und den Berufungswerber zu Unrecht belastet.
Es war daher festzustellen, dass keine Befangenheit des Amtsachverständigen
im Sinne des § 7 AVG vorliegt.im Sinne des Paragraph 7, AVG vorliegt.
Zur Fachkunde des Amtsachverständigen
Der Amtsachverständige hat vor der Erörterung seines Gutachtens seinen beruflichen Werdegang geschildert. Daraus ist ersichtlich gewesen, dass der Amtsachverständige neben seiner Ausbildung an der Börseakademie auch langjährige Praxis im Bereich der Börse unter anderem auch als Kundenhändler, Nostrohändler, aber auch als Market Maker vorweisen kann. Die Ausführungen in dem Schriftsatz der Mitbeschuldigten E. und L., wonach der Amtsachverständige mangelnde Fachkunde aufzuweisen habe, kann daher nicht zugestimmt werden. Insbesondere sind auch die Ausführungen in diesem Fall sehr fundiert. Der Amtsachverständige hat die Fragen des erkennenden Senates sehr genau bearbeitet. Ausdrücklich nicht verlangt wurde etwa die Einbeziehung einer Fundamental- und technischen Analyse des Finanzinstrumentes.
Der Amtsachverständige hat somit auch die erforderliche Fachkunde im Bereich des Börserechts, um den gegenständlichen Sachverhalt zu erfassen und zu beurteilen.
2.) Zu der Sache selbst
Gemäß § 48c Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.Gemäß Paragraph 48 c, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.
Gemäß § 48a Abs 1 Z 2 Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006 sind „Marktmanipulation“Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, sind „Marktmanipulation“
a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Absatz 2, insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen; – der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind;
– ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten; – der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten;
– der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Der Beschuldigte B. hat im Zeitraum von 15.3.2006 bis 19.5.2006 über das Büro der D-Bank F., H-gasse, Wien, und über sein Wertpapierkonto und Depot (Kontonummer: 123, Depotnummer: 143-0) bei der Ec. AG, FN 19 m, M-Straße, Wien, an der Wiener Börse für Aktien der Bn. AG (vormals BW-AG), B-gasse, Wien, FN 16 d, ISIN AT000076 – nachfolgend „Bn.“ – die in den Beilagen./A und ./B des Straferkenntnisses angeführten Kaufaufträge gegeben und Bn. Aktien gekauft. Dabei hat B. im Zeitraum von 15.3.2006 bis 19.5.2006 kaufseitig einen erheblichen Anteil und zwar 33 % des gesamten börslichen Tagesvolumens der Bn. Aktie gehandelt und gab seine Orders gestückelt in Tranchen und mit Schwerpunkt in der Schlussauktion ein. In der Schlussauktion hat B. im Tatzeitraum einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Volumens, nämlich 33 %, der Aktie gehandelt. Durch die in den Beilagen./A und ./B, des Straferkenntnisses angeführten Kauforders und Käufe hat B. fortgesetzt versucht und auch erreicht, falsche und irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage und des Kurses der Bn. Aktie zu geben und die Kurse der Bn. Aktie so zu beeinflussen, dass ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wird. B. hat nämlich die in den Beilagen ./A und ./B des Straferkenntnisses angeführten börslichen Kauforders und Käufe vorsätzlich in Stückelung und Volumen so strukturiert, dass von diesen für die anderen Marktteilnehmer falsche und irreführende Signale für die Nachfrage der Bn. Aktie ausgehen konnten. Durch die gestückelte Eingabe der Orders über den Tag und in der Schlussauktion wurde nämlich von B. der Anschein erweckt, dass seine Kauforders und Käufe von mehreren Markteilnehmern stammen und nicht nur einer Person zuzurechnen sind. Überdies wurde im Tatzeitraum durch diese gestückelten börslichen Kauforders und Käufe, die einen erheblichen Anteil des kaufseitigen börslichen Tagesvolumens ausmachten und sich insbesondere auf die Schlussauktionen konzentrierten, von B. fortgesetzt auch der Kurs der Bn. Aktie im Tatzeitraum stabilisiert beziehungsweise angehoben, wobei durch seine Kauforders und Käufe ein anormales oder künstlich erhöhtes Kursniveau erzielt wurde. B. hat unter anderem in den Schlussauktionen am 15.3.2006, 24.3.2006, 31.3.2006, 24.4.2006, 3.5.2006 und 19.5.2006 unter Beobachtung des indikativen Volumens und Preises börsliche Market- und Limit-Kauforders gegeben beziehungsweise Käufe in Bn. Aktien mit dem Vorsatz getätigt, den indikativen Preis im Rahmen der Schlussauktion zu stabilisieren beziehungsweise anzuheben, damit nach Ende der Schlussauktion ein anormaler oder künstlich erhöhter Tagesschlusskurs erzielt wird. B. hat somit im Tatzeitraum durch die in den Beilagen./A und ./B des Straferkenntnisses angeführten börslichen Kauforders und Käufe fortgesetzt Marktmanipulation betrieben.
Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt, wobei insbesondere der Datenauszug betreffend die von dem Berufungswerber B. über die D-Bank durchgeführten börslichen Trades sowie die transkribierten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen des Berufungswerbers B.s mit den Händlern der D-Bank wesentlich waren. Des Weiteren beruhen diese Feststellungen auf den Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat. Die Prozentzahlen ergeben sich aus dem von den Beschuldigten E. und L. vorgelegten Gutachten von Univ. Prof. Dr. Christian I. (siehe die Tabellen auf S 72ff) für den Zeitraum vom 15.3.2006 bis 19.5.2006; das Gutachten blieb vom Berufungswerber unbestritten. Der Berufungswerber bestreitet auch die übrigen Feststellungen im Wesentlichen nicht.Diese Feststellungen ergeben sich aus dem vorliegenden erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt, wobei insbesondere der Datenauszug betreffend die von dem Berufungswerber B. über die D-Bank durchgeführten börslichen Trades sowie die transkribierten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen des Berufungswerbers B.s mit den Händlern der D-Bank wesentlich waren. Des Weiteren beruhen diese Feststellungen auf den Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat. Die Prozentzahlen ergeben sich aus dem von den Beschuldigten E. und L. vorgelegten Gutachten von Univ. Prof. Dr. Christian römisch eins. (siehe die Tabellen auf S 72ff) für den Zeitraum vom 15.3.2006 bis 19.5.2006; das Gutachten blieb vom Berufungswerber unbestritten. Der Berufungswerber bestreitet auch die übrigen Feststellungen im Wesentlichen nicht.
Unbestritten ist des Weiteren, dass B. im Tatzeitraum Bn.-Aktien auch außerbörslich gehandelt hat. Dies insbesondere über seine Wertpapierdepots und Verrechnungskonten bei der Ec. – Kontonr.: 12368, Depotnr.: 143-0;
Sparkasse Ha. – Kontonr.: 000350, Depotnr.: 0088-0319 sowie Kontonr.:
0003503, Depotnr.: 0088-0293, Pt.– Depotnr.: 1 0000651 5. Bestritten wird hingegen, dass es das Ziel der börslichen Kaufordertätigkeit von B. gewesen sei, über den Zeitraum vom 15.3.2006 bis 19.5.2006 den Kurs der Bn.-Aktie fortgesetzt gestützt zu haben, einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt verhindert und dafür falsche und irreführende Signale für die Nachfrage von Bn.-Aktien und deren Kurs gesetzt zu haben.
Außerbörsliche Handelstätigkeit des Berufungswerbers Vorweg ist auf die – nicht verfahrensgegenständliche – außerbörsliche Handelstätigkeit des B.s einzugehen, weil darin ein Motiv für das Verhalten B.s im börslichen Handel liegt:
Ein wesentlicher Teil der außerbörslichen Handelstätigkeit von B. war ein Handelskreislauf in Bn. Aktien. Dieser Handelskreislauf gestaltete sich wie folgt: Die auf B.s Wertpapierdepot bei der Ec. eingebuchten Bn.- Aktien – das sind jene, die B. seitens der D-Bank F., Wien „eingeliefert“ bekam und jene Aktien, die er über sein Ec. Wertpapierdepot an der Börse kaufte – wurden regelmäßig innerhalb kurzer Zeit an weitere Wertpapierdepots von B. zu Marktpreisen (insbesondere an die oben genannten Wertpapierdepots bei der Sparkasse Ha. und bei der Pt.) weiterverkauft. In einem weiteren Schritt wurden diese Bn.-Aktien dann von diesen Wertpapier- und Verrechnungskonten regelmäßig außerbörslich an die D-Bank F. „weitergeliefert“. Diese hat die Aktien dann zusammen mit den börslich für B. erworbenen Aktien wiederum an das Wertpapierdepot von B. bei der Ec. „geliefert“. Auf diese Art und Weise wurden somit von B. erworbene Bn.- Aktien im Kreis gehandelt (nachfolgend auch „Handelskreislauf“). Die hier relevanten außerbörslichen Käufe- und Verkäufe fanden nicht zu im Vorhinein festgesetzten Preisen sondern zu Preisen statt, die sich am Kursverlauf der Bn.-Aktie orientierten.
Der Handelskreislauf hing wesentlich davon ab, dass die einbezogenen Wertpapierdepots und Verrechnungskonten eine jeweils ausreichende Deckung hatten. Käufe von Bn.-Aktien wurden durch abgestimmte Verkäufe von Bn.- Aktien gedeckt. Da auch die außerbörslichen Geschäfte nicht zu festen Preisen durchgeführt wurden, sondern sich an den jeweiligen Börsepreisen orientierten, war der Handelskreislauf einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt.
Finanziert wurden die börslichen Käufe, die durch die außerbörslichen Geschäfte entstehenden Kosten und Gebühren, die am Ec. Wertpapier- und Verrechnungskonto von Herrn B. anfallenden Sollzinsen und die bei Kursrückgang der Bn.-Aktien entstehenden Verluste durch die Ausnutzung von so genannten valutarischen Überziehungen. Valutarische Überziehung bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Stücke, die von der D-Bank auf das Ec. Wertpapierdepot von B. übertragen wurden, regelmäßig erst mit einigen Tagen Verspätung – am Valutatag – auf dessen Depot eingebucht wurden. An diesen Valutatagen mussten die von der D-Bank kommenden Stücke nun bezahlt werden. Das geschah – wie oben festgestellt – insbesondere und überwiegend durch außerbörsliche Verkäufe an andere Wertpapierkonten von B. im Rahmen des Handelskreislaufes. Solche Verkäufe wurden bei Abschluss sofort verbucht. Valutarisch erfolgten die Gutschriften für diese Verkäufe aber erst einige Tage (im Schnitt 5 Tage) später. Dadurch entstanden hohe valutarische Überziehungen (Kredite) am Konto von B., mit denen die Kosten für den Handelskreislauf finanziert werden konnten.
Der Handelskreislauf in Bn.-Aktien kam schließlich am 30.6.2006 wegen eines hier nicht weiter verfahrensgegenständlichen Settlementproblems zu Ende. Ec. weigerte sich 778.410 von der D-Bank F. kommende Bn.-Aktien für das Depot von B. anzunehmen. Das hatte zur Folge, dass diese Position bei der D-Bank offen blieb. Weiters verblieben an diesem Tag 2,2 Millionen Bn. Aktien (im Gegenwert von damals ca. 148 Millionen Euro) ungedeckt am Wertpapierkonto von B. bei der Ec..
Diese Feststellungen zu den außerbörslichen Aktivitäten des Berufungswerbers ergeben sich aus den Ermittlungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens sowie aus den Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat und werden vom Berufungswerber nicht bestritten.
Ablauf von Auktionen im Handelssystem XETRA an der Wiener Börse
Eine Auktion im Handelssystem XETRA an der Wiener Börse untergliedert sich in die drei Phasen Aufruf, Preisermittlung und Marktausgleich. Die Auktion beginnt mit der Aufrufphase. In dieser Phase können die Marktteilnehmer Orders eingeben sowie bestehende, eigene Orders ändern oder löschen. In der Aufrufphase ist das Orderbuch offen. Die Marktteilnehmer haben Einblick in die gesamte Tiefe des Orderbuchs. Wenn sich Orders ausführbar gegenüberstehen, werden ein indikativer Auktionspreis und eine indikative Menge angezeigt. Dies sind Preis und Menge, die sich für die Auktion ergeben würden, wenn die Phase der Preisermittlung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen würde. Nach einer Mindestdauer (3 Minuten in der Schlussauktion) hat die Aufrufphase ein zufälliges Ende. An die Aufrufphase schließt die Preisermittlungsphase an, die nur wenige Sekunden dauert. Auf Basis der mit Ende der Aufrufphase fixierten Orderbuchlage wird der Auktionspreis nach dem Meistausführungsprinzip ermittelt. Der Auktionspreis ist somit der Preis, zu dem das höchste ausführbare Ordervolumen und der niedrigste Überhang je im Orderbuch vorhandenem Limit besteht. Wenn Orders sich nicht ausführbar gegenüberstehen, kann kein Auktionspreis ermittelt werden. In diesem Fall wird das beste Geld- und/oder Brieflimit veröffentlicht. Können in der Preisermittlungsphase nicht alle ausführbaren Orders ausgeführt werden, werden diese in der sogenannten Marktausgleichsphase dem Markt für einen begrenzten Zeitraum angeboten. Zu der Marktausgleichsphase kommt es nur, wenn ein Überhang vorhanden ist. Die Ausführung der Orders in der Marktausgleichsphase erfolgt zum vorher ermittelten Auktionspreis. Während der Marktausgleichsphase können im System befindliche Orders in dem entsprechenden Instrument weder geändert noch gelöscht werden. Die Marktteilnehmer haben die Möglichkeit, den angebotenen Überhang ganz oder teilweise durch Eingabe von so genannten „Accept Surplus Orders“ auszugleichen. Andere Orders werden in dieser Phase vom System zurückgewiesen.
Eine „Market Order“ ist eine unlimitierte Order (auch „Bestens-Auftrag“), die zum nächsten ermittelten Preis ausgeführt werden soll. Market-Orders werden vom Handelssystem automatisch vorrangig behandelt. Eine „Limit-Order“ ist eine Order, die zum angegebenen Limit oder besser ausgeführt werden soll.
Das Orderbuch ist in der Auktion geöffnet. Die Marktteilnehmer können, wenn sie den Original-XETRA-Eingabeschirm verwenden, alle verfügbaren Aufträge sehen. Schnittstellen für Privatkunden, wie jene, die von B. bei der Ec. AG (nachfolgend auch „Ec.“) verwendet wurde („br.“), zeigen üblicherweise nur eine bestimmte geringere Anzahl der besten Aufträge (z. B. die besten 5 Aufträge) an.
Handelstätigkeit des Berufungswerbers an der Börse
B. hat Kauf-Orders und Käufe von Bn.-Aktien regelmäßig gestückelt über die Händler der D-Bank eingegeben. Das bedeutet, dass er in verhältnismäßig kleinen Tranchen über den Tag verteilt, aber insbesondere in der Schlussauktion, Bn.-Aktien erworben hat. Damit hat der B. durchschnittlich mehr als 33 % des kaufseitigen börslichen Volumens der Bn.-Aktie jeweils in der Schlussauktion gehandelt. Hauptsächlich hat B. in der Schlussauktion Bn.-Aktien erworben.
Der Datenauszug betreffend die von B. im Wege der D-Bank durchgeführten börslichen Trades, der auch als Beilage./A Teil des Straferkenntnisses ist, ergibt sich aus den der FMA im Rahmen der Marktüberwachung von der D-Bank vorgelegten Daten. Diese Daten stehen auch insbesondere im Einklang mit den transkribierten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen zwischen Händlern der D-Bank und dem Berufungswerber B..
B. hat im Rahmen seiner Einvernahme bestätigt, diese Trades über die D-Bank durchgeführt zu haben. Ein Teil der Trades soll – nach den Aussagen B.s auch von den Mitbeschuldigten E. und L. vorgenommen und im nachhinein von ihm genehmigt worden sein.
Tonbandprotokolle
Aus den Protokollen über die Telefonate zwischen B. und den Mitbeschuldigten E. und L. ist ersichtlich, dass es das Ziel von B. war, durch seine Kauforder- und Geschäftstätigkeit den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und insbesondere einen Kursrückgang der Aktie fortgesetzt zu verhindern. Wesentlich war dabei auch für ihn, dass durch sein gestaffeltes Orderverhalten der Eindruck entsteht, dass mehrere verschiedene Marktteilnehmer die Kauf-Orders eingeben.
Etwa ist daraus ersichtlich, dass B. immer wieder Kauforders in kleinen Tranchen nach oben hin gestaffelt eingegeben hat. So hat sich B. insbesondere im Rahmen der Schlussauktion verhalten. Er hat sich regelmäßig von den Händlern der D-Bank den jeweils indizierten Preis mitteilen lassen und hat in der Folge eine Kauforder zu einem – in der Regel höheren - Limit eingeben lassen.
Zu den Telefonprotokollen im Einzelnen:
15.3.2006 - Fließhandel
Etwa hat B. am 15.3.2006 bei einem Telefonat mit dem Mitbeschuldigten L. jeweils kleine Kauforders über zumeist 100 bis 150 Stück eingegeben und dabei immer wieder den Preis hinaufgesetzt. Damit ist für einen Außenstehenden der Eindruck entstanden, dass verschiedene private Anleger Interesse an diesem Titel zeigen. Auffallend ist bei diesem Verhalten gewesen, dass B. für seine Kauforders immer wieder höhere Limits eingegeben hat und somit einen höheren Preis geboten hat, als nötig um die Aktien zu erwerben.
20.3.2006 – Fließhandel
An diesem Tag hat B. mit L. telefoniert und Folgendes ausgeführt:
B.: Und jedes Mal hab ich getan, weißt eh, bei
30, 32, 35, 28 habe ich euch Riesenblöcke gegeben und dann sind wir gleich innerhalb von ein paar Wochen auf 60 gegangen, gell.
L.: Mhm.
B.: Weißt eh, durch das sind wir auch wieder ???
wie die großen und dann ??? über 90 hinauf und bevor der nächste Ausbruch kommt oder was, dann bist auch noch da, dann musst du noch ??? haben und wenn wer, zumindest die 30.000 Stück will ich wieder aufholen.
In einem weiteren Telefonat an diesem Tag, kam es zu
folgenden Aussagen
L.: Servus.
B.: Hallo Martin, grüß dich. Ich werde heute auf
jeden Fall ein Plus machen. Scheißegal, was die tun, das heißt, nachdem wir am Freitag 93,10 gehabt haben, werde ich heute Minimum sage ich 23,15 machen, oder 10 dasselbe wieder.
L.: Mhm.
B.: Weil es ist scheißegal, was jetzt gegen
Schluss schon wieder da hineinstaffeln und machen.
L.: Es ist schon wieder mehr geworden, gell?
B.: Weil ich lass das nicht zu, dass die jeden
Tag ein Minus machen.
L.: Mhm.
Aus diesen Aussagen ist zu entnehmen, dass B. versucht hat, bestimmte
(steigende) Kurse zu erreichen und dass es auch sein Ziel war, den Kurs zu
beeinflussen und die Bn.-Aktie zu stützen.
24.3.2006 - Schlussauktion
Genau dasselbe hat B. am 24.3.2006 in der Schlussauktion gemacht - lediglich mit größeren Tranchen. An diesem Tag hat B. mit E. telefoniert und ihm die Kauforders erteilt. Nachdem der indikative Preis durch die Eingabe von Verkaufsorders zurückgegangen ist (von 92,97 auf 92,74), hat B. eine Kauforder mit einem höheren Limit eingegeben (3.000 Stück zu 92,80). Durch diese Kauforder von B. erhöhte sich der indikative Preis wieder auf 92,80 und letztlich durch weitere Kauforders auf 92,90. Auch in diesem Fall war B. immer wieder gewillt höhere Preise zu zahlen. Maßgeblich war in dem Telefonat die Höhe des indikativen Preises. In der Folge hat B. weitere Kauforders zu einem höheren Preis eingeben lassen. B. hat auch an diesem Tag in kleinen Stückelungen eine beträchtliche Anzahl an Bn. Aktien börslich gekauft.
Dazu ergibt sich aus dem Telefonprotokoll weiter Folgendes:
E.: Jetzt sind wir (Anm. 92,)90 auch indiziert, ja?E.: Jetzt sind wir Anmerkung 92,)90 auch indiziert, ja?
B.: Das genügt eh auch, auch wenn (Anm.: 92,)97B.: Das genügt eh auch, auch wenn Anmerkung, 92,)97
der Höchstkurs war oder sollen wir es auf 97 raufstellen. Aber wegen dem Tick ist es wahrscheinlich eh wurscht, oder?
E.: Ist, würde ich einmal fast sagen, ist
wurscht.
B.: Wie du glaubst.
E.: Ist glaube ich wurscht, ja.
B.: Oder sollen wir noch (Anm. 93,)00 machen?B.: Oder sollen wir noch Anmerkung 93,)00 machen?
E.: Nein, es ist. Tu jetzt nicht … springen. Wenn
dann musst du dich gleich entscheiden.
B.: Dann mach 5.000 bei (Anm. 93,)00.B.: Dann mach 5.000 bei Anmerkung 93,)00.
E.: Nein, das ist zu spät gewesen. Das war um ein Oitzerl, um ein ganz ein kleines Oitzerl.
Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 29.1.2009 hat B. dazu angegeben, dass er am 24.3.2006 den Schlusskurs noch um 3 Cent Kurs höher haben hätte wollen, nämlich bei 93,00. Er habe im Rahmen der Schlussauktion sich auch durchaus bemüht, auf einen höheren Schlusskurs hinzuwirken, weil ein hoher Schlusskurs in seinem Interesse gewesen sei.
Daraus zeigt sich deutlich, dass das Ziel von B. die Stützung des indikativen Preises in der Auktion war. Insbesondere wird das Ziel von B., einen im Verhältnis zum Tageskursverlauf relativ hohen Kurs der Bn.-Aktie zu Handelsschluss sicherzustellen, deutlich. B. hat das bei seiner Einvernahme vor dem erkennenden Senat auch bestätigt: „Bei der Schlussauktion habe ich mich durchaus auch bemüht, auf einen höheren Schlusskurs hinzuwirken“.
31.3.2006 - Schlussauktion
Am 31.3.2006 hat B. eine Kauforder über 22.000 Stück mit einem Limit 95,75 in der Schlussauktion eingegeben und dazu Folgendes ausgeführt:
B.: Stell einmal 15, stell einmal 20.000 Stück
vor auf € 95,75. 20.000, dass sie glauben es ist ein anderer Käufer, weißt.
B. hat hier offenkundig versucht, dem Markt entgegen den wahren Begebenheiten zu signalisieren, dass sich noch ein weiterer Käufer im Markt befindet, der große Stückzahlen erwerben möchte. Ein weiterer potenter Käufer indiziert dem Markt eine möglicherweise höhere Nachfrage für die Aktie.
Auch an diesem Tag hat B. in der Schlussauktion offenkundig noch einen höheren Schlusskurs erreichen wollen. Das ergibt sich aus folgendem Telefonat:
B.: Na, schade, ich hätte es jetzt noch ein wenig
höher machen können, weißt eh; aber scheißegal.
L.: Scheißegal, du sagst es. Wichtig ist, dass
der Tag gut über die Runden gegangen ist.
Auch hier ergibt sich aus der Aussage B.s, dass es sein Ziel war, im Rahmen der Schlussauktion auf den Börsekurs dahingehend einzuwirken, dass dieser gestützt wird und dass insbesondere ein Kursrückgang der Aktie verhindert wird.
24.4.2006 – Schlussauktion
Am 24.04.2006 lag der Eröffnungskurs der Bn.-Aktie bei € 94,80, der Tiefstkurs bei € 94,30 und der Höchstkurs, der gleichzeitig auch der Schlusskurs war, bei € 95,45. Der zuletzt vor der Schlussauktion gebildete Kurs lag bei € 95,30. In der Schlussauktion trug sich Folgendes zu: Nach Beginn der Schlussauktion erteilte B. eine Order über 2500 Stück Bn.-Aktien mit einem Limit von € 95,40. Durch diese Order kam es zu einem Anstieg des indikativen Preises von € 95,30 auf € 95,40. Eine weitere Order über 1000 Stück mit Limit € 95,45 von B. führte zu einem indikativen Preis von € 95,44. Als der indikative Preis durch die Ordertätigkeit anderer Handelsteilnehmer auf € 95,40 absank, beauftragte B. eine Market Order über 1000 Stück und eine Order über 2500 Stück mit einem Limit von € 95,45. Diese Orders führten zu einem indikativen Preis von € 95,45. Als der indikative Preis in der Folge durch die Handelstätigkeit anderer Marktteilnehmer wieder auf € 95,40 sinkt, ordert B. weitere 5000 Stück mit einem Limit von € 95,50. Diese Order führte zu einem Anstieg des indikativen Preises auf € 95,50. Schließlich endete die Auktion mit einem Schlusskurs von 95,45. Dass B. hier auf die den Kurs drückenden Orders anderer Marktteilnehmer reagiert hat, zeigt das bei der Orderaufgabe stattfindende Gespräch:
B.: Mhm. Sind wir in der 31. Minute?
E.: 32. Minute sind wir schon. (Anm. 95,)40 ist Indikation.E.: 32. Minute sind wir schon. Anmerkung 95,)40 ist Indikation.
B.: Jetzt wieder (Anm. 95,)40?B.: Jetzt wieder Anmerkung 95,)40?
E.: Ja.
B.: Dann schick einen tausender Market ab im Kauf.
E.: Ja.
B. Ist jetzt wieder (Anm. 95,)44?B. Ist jetzt wieder Anmerkung 95,)44?
E.: (Anm. 95,)44 wieder Indikation.E.: Anmerkung 95,)44 wieder Indikation.
B.: Weißt was, schick noch einmal plus 2 ½
tausend bei (Anm. 95,)45 ab.tausend bei Anmerkung 95,)45 ab.
E.: 95,45. Ja. Ist drinnen?
B.: Ist (Anm. 95,)45 jetzt indiziert?B.: Ist Anmerkung 95,)45 jetzt indiziert?
E.: Anm. 95,)45 indiziert ja.E.: Anmerkung 95,)45 indiziert ja.
B.: Dann schick in der 33. Minute noch einmal 2 ½
tausend ab bei 95,50
E.: Anm. 95,)40 Indikation.E.: Anmerkung 95,)40 Indikation.
B.: Schick 5 ….
E.: 95,50 so. (Anm. 95,)50 Indikation. (Anm. 95,)45 die Indikation. Außerdem hat B. auch in dieser Schlussauktion sicherstellen wollen, dass sich der Kurs der Bn.-Aktie am Handelsschluss nicht rückläufig entwickelt. Denn er hat eine weitere Kauf-Order über 10.000 Stück eingeben wollen, als es zum zufälligen Ende der Schlussauktion gekommen ist. Das macht folgender Gesprächsausschnitt deutlich:E.: 95,50 so. Anmerkung 95,)50 Indikation. Anmerkung 95,)45 die Indikation. Außerdem hat B. auch in dieser Schlussauktion sicherstellen wollen, dass sich der Kurs der Bn.-Aktie am Handelsschluss nicht rückläufig entwickelt. Denn er hat eine weitere Kauf-Order über 10.000 Stück eingeben wollen, als es zum zufälligen Ende der Schlussauktion gekommen ist. Das macht folgender Gesprächsausschnitt deutlich:
B.: Und jetzt schick plus 10.000 Stück in der 33. Minute ab bei 95.
E.: Ist schon gehandelt.
B.: Ist schon gehandelt?
E.: Bei (Anm. 95,)45 Schlusskurs.E.: Bei Anmerkung 95,)45 Schlusskurs.
Weiters wird aus folgendem Gesprächsausschnitt das Interesse von B. daran
deutlich, dass am Ende der Auktion die Bn.-Aktie möglichst hoch schließt:
B.: Ist aber eh Höchstkurs?
E.: Höchstkurs, ja.
B.: O.k.
Insgesamt ist daraus ersichtlich, dass die Ordertätigkeit von B. dem Ziel
diente, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und insbesondere einen Kursrückgang der Aktie am Tagesende zu verhindern.
3.5.2006 – Schlussauktion
Bei diesem Telefongespräch zwischen B. und L. ist ersichtlich, dass B. das Ziel hat, den Kurs der Bn.-Aktie zu unterstützen.
B.: Dann schick noch mal 5.000 Market ab, ob wir
dann auf (Anm. 104,)35 hüpfen.dann auf Anmerkung 104,)35 hüpfen.
L.: Kommen wir nicht.
B.: Ah nicht?
L.: Nein.
B.: Dann schick jedes Mal 3.000 Market dazu, bis
wir (Anm.: 104,) 35 indiziert haben.wir Anmerkung, 104,) 35 indiziert haben.
L.: Einmal, zweimal, dreimal, beim dritten Mal,
also 9.000 hab ich jetzt eingespielt. 84.000 bisher die Indikation, 104,35. 79.000 Indikation
B.: Aber immer noch (Anm.: 104,)35?B.: Aber immer noch Anmerkung, 104,)35?
L.: Ja ja (Anm.: 104,)35. 80.000 Indikation.L.: Ja ja Anmerkung, 104,)35. 80.000 Indikation.
B.: Stell zur Sicherheit noch 5.000 rein bei (Anm.: 104,)32.B.: Stell zur Sicherheit noch 5.000 rein bei Anmerkung, 104,)32.
Insbesondere bei dem Auftrag an den Händler 3000 Stück-Pakete so lange zu ordern, bis ein (erhöhter) indikativer Preis von € 104,35 erreicht wird, zeigt das Ziel B.s den Kurs zu stützen. Dieses Ziel wird durch diese gestückelte Orderaufgabe auch erreicht und durch eine weitere Order über 5000 Stück mit einem Limit von € 104,32, welches dann auch wirklich dem Schlusskurs an diesem Tag entsprochen hat, abgesichert. Ziel der Orderaufgabe von Herrn B. plausibel zeigen könnte.
19.5.2006 – Eröffnungsauktion
Bei diesem Telefonat zwischen B. und E. ist ersichtlich, dass beiden Gesprächspartnern bekannt war, dass B. regelmäßig das Ziel verfolgte, hohe
Kurse für die Bn.-Aktie zu erwirken:
B.: Hallo Roman, grüß dich. Wo sind wir denn indiziert?
E.: 89 indiziert mit 11.800 Stück.
B.: O.k, was steht oben dann drinnen, drüber?
E.: Da musst schnell kaufen, ein paar Tausend
musst kaufen, wenn du es höher haben möchtest
B.: Ja, es gibt eh keinen Grund, es stört eh nicht.
19.5.2006 – Fortlaufender Handel
Bei diesem Telefonat zwischen B. und E. ergibt sich aus den Äußerungen von B., dass er hier versucht, durch seine Orders die anderen Marktteilnehmer – insbesondere jene, die über Schnittstellen handeln, bei denen man nicht das gesamte Orderbuch sehen kann – zu täuschen und falsche Signale in den Markt zu senden.
B.: Grüß Dich. Du kannst Du mir für die Schlussauktion schon was einspielen?
E.: Natürlich.
B.: Ich möchte nämlich so einen Kleinmist
einspielen, aber mit hohen Kursen, weil dann sehen die nicht was unten nämlich drinnen steht, weißt, dann können sie mir einmal aussuchen was wir reinstellen und die wissen nämlich dann nicht wie's ausschaut.
(….)
E.: 101,10 bis 101, bis 102 rauf. Dann denken sie
sich "Alter, der hat sich genau um 10 Stellen hat er sich
vertan, ein so ein Wahnsinniger".
B.: Das taugt Dir wieder, oder?
E.: Das taugt mir ja.
B.: Ich will ja nicht, dass wer glaubt wir haben
uns vertan sondern ich will, dass wer glaubt wir kaufen
bis dahin.
19.5.2006 – Schlussauktion
Bei diesem Telefonat zwischen B. und L. ist ersichtlich, dass B. im Wesentlichen an dem Kurseffekt seiner Orders interessiert war. Er wollte wissen, ob seine Order einen ansteigenden Kurs der Bn.-Aktie zur Folge hatte:
B.: Wo sind wir jetzt indiziert?
L.: Bei 91,15 im Moment für 24.800
B.: Dann 5.000 bei 91,25
L.: 5 bei 25, ja
B.: Hüpfen wir rauf?
L.: Ah..
B.: Indiziert
L.: 20 indiziert ja
B.: Dann 5.000 bei 25
L.: Haben wir schon
Falsche und irreführende Signale
Aus diesen Gesprächen, insbesondere am 31.3.2006 (mit L.) und 19.5.2006 (mit E.), ist ersichtlich, dass B. bei anderen Marktteilnehmern den Eindruck erwecken wollte, dass seine Kauforders nicht nur von ihm, sondern von mehreren verschiedenen Käufern eingegeben wurden. Das zeigt sich auch bei seiner Art Kauforders zu erteilen. Denn B. hat jeweils insbesondere in der Schlussauktion seine eigenen gestückelten Kauforders immer wieder selber überboten und zwar immer mit dem Hauptaugenmerk auf einen höheren (Schluss-)Kurs.
Der Amtsachverständige hat etwa am Handelstag 24.3.2006 aufgezeigt, dass B. auf eine Limitänderung von 92,8 auf 92,9 bestanden hat, obwohl das nach dem Orderbuch nicht notwendig gewesen wäre. Letztlich hat B. noch versucht 5.000 Stück bei 93,00 zu platzieren. Ähnlich hat sich B. auch 24.4.2006 verhalten. Auch hier war es B. wesentlich, den Schlusskurs so hoch wie möglich zu halten. Sein Orderverhalten richtet sich in diesen Fällen immer wieder danach, wie er den von ihm gewünschten indikativen Preis erreichen kann.
Nachvollziehbar ist, dass größere Investoren üblicherweise ihre Positionen hauptsächlich während dem Fließhandel aufbauen und dann in der Schlussauktion zwar noch präsent sind, aber nicht ihr Hauptaugenmerk darauf legen. B. hingegen hat anders gehandelt, er hat hauptsächlich in der Schlussauktion größere Positionen erworben. Für institutionelle Anleger war es offenkundig ersichtlich, dass es einen Käufer gibt, der in der Schlussauktion massiv in Erscheinung tritt und auch bereit war, zu deutlich höheren Kursen zu kaufen, obwohl er die Stücke während des Handelstages günstiger erwerben hätte können. Aus den Telefonaten etwa am 28.4.2006 und am 2.5.2006 ist auch ersichtlich, dass professionelle Marktteilnehmer dieses Verhalten auch für sich genützt haben und in der Schlussauktion Verkaufsorders erteilt haben. B. hat diesen Verkaufsorders viele gestaffelte Kauforders gegenüber gestellt und zwar jeweils zu einem höheren Preis als nötig.
Daraus ist ersichtlich, dass B. mit seinem Verhalten professionelle Marktteilnehmer in der Regel nicht täuschen konnte. Allerdings konnte durch dieses Verhalten für Kleinanleger falsche und irreführende Signale ausgehen. Es hat für Kleinanleger, die etwa mittels Internet einen Direktzugang zum Aktienmarkt haben, der Eindruck entstehen können, dass es viele verschiedene Kaufinteressenten gebe und damit bei diesen Kaufinteressenten das Interesse an dieser Aktie wecken können. Soweit ausgeführt wird, dass auch Kleinanleger über ihren Kundenbetreuer jederzeit Einsicht in das Orderbuch nehmen könnten, ist das zwar grundsätzlich richtig, allerdings wird kaum ein Kundenbetreuer einem Kleinanleger während einer Auktion für solche Informationen zur Verfügung stehen.
Soweit in dem Gutachten von Univ. Prof. Dr. I. ausgeführt wird, dass Signale an Kleinanleger über das Orderbuch nicht geeignet seien, den Kurs zu beeinflussen, ist zu beachten, dass es nicht von Relevanz ist, ob die falschen bzw. irreführenden Signale unmittelbar den Kurs beeinflussen, sondern ob – wie in diesem Fall – durch hohe Schlusskurse, die in den Printmedien veröffentlicht werden, Kleinanleger über die Nachfrage und auch den Kurs getäuscht werden können.Soweit in dem Gutachten von Univ. Prof. Dr. römisch eins. ausgeführt wird, dass Signale an Kleinanleger über das Orderbuch nicht geeignet seien, den Kurs zu beeinflussen, ist zu beachten, dass es nicht von Relevanz ist, ob die falschen bzw. irreführenden Signale unmittelbar den Kurs beeinflussen, sondern ob – wie in diesem Fall – durch hohe Schlusskurse, die in den Printmedien veröffentlicht werden, Kleinanleger über die Nachfrage und auch den Kurs getäuscht werden können.
Anormales und künstliches Kursniveau
B. ist es im Wesentlichen darauf angekommen einen hohen Schlusskurs zu erzielen. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass er sein Orderverhalten jeweils dem gewünschten Kursziel angepasst hat. Etwa hat er in den Schlussauktionen weitere Ordereingaben gemacht, wenn der indikative Preis noch nicht dem gewünschten Schlusskurs entsprochen hat. B. hat dafür regelmäßig größere Orders mit teilweise sogar deutlich über den indikativen Preis gelegenen Limits in den Markt gestellt. Damit hat B. ein künstliches Kursniveau erreichen können, andere Marktteilnehmer auf der Käuferseite waren nicht bereit, bei solchen Preisen mitzubieten. B. hat mit seinem Orderverhalten gezeigt, dass er bis zu dem jeweils gesetzten Limit kauft. Damit hat er einerseits den indikativen Preis angehoben und andererseits auch die beträchtlichen Verkaufsorders abgefangen, die den indikativen Preis herabgesetzt hätten.
Etwa hat B. bei seiner Einvernahme vor dem erkennenden Senat auf Vorhalt des Tonbandprotokolls vom 24.3.2006 (Gespräch mit E.) ausgeführt, dass er den Schlusskurs an diesem Tag um 3 Cent höher haben hätte wollen. Weiter hat B. ausgeführt, dass er sich durchaus auch bemüht habe, auf einen höheren Schlusskurs hinzuwirken. Denn es sei für ihn von Interesse gewesen, dass der Schlusskurs höher sei (Seite 7 des Verhandlungsprotokolls vom 29.1.2009). Auch am 20.3.2006 hat B. gegenüber L. darauf hingewiesen, dass er einen hohen Schlusskurs erreichen will: „Ich werde heute auf jeden Fall ein Plus machen.“
Soweit der Sachverständige Univ. Prof. Dr. I. ausführt, dass für die Beurteilung des Kursniveaus eine umfangreiche Analyse des Marktes, des Kursverlaufes der Bn.-Aktie, die Ad-hoc-Meldungen des Unternehmens und dergleichen erforderlich seien, ist dem entgegen zu halten, dass auch das Verhalten eines Marktteilnehmers und der diesbezügliche Einfluss auf die Kursbildung durchaus den Tatbestand der Marktmanipulation erfüllen können. Dabei ist es für die Erfüllung des Tatbestandes der Marktmanipulation nicht erforderlich, dass sich der Kurs stark verändert. Vielmehr genügt es auch, dass der Kurs stabil gehalten wird, wenn ansonsten bei der bestehenden Marktsiuation sich der Kurs nach unten verändern würde. Auch der Hinweis von Univ. Prof. Dr. I., wonach Analysten einen höheren Kurswert der Bn.-Aktie vorausgesagt hätten, ändert nichts an diesem Umstand. Bei den Analysen werden Trends für die zukünftige Preisentwicklung ermittelt. Diese sollen dann zur Auswahl des geeigneten Kauf- und Verkaufszeitpunkt genutzt werden. Die Analysen, die etwa von Banken erstellt werden, beruhen auf Wahrscheinlichkeiten und haben keinen bindenden Charakter. Da Analysen von verschienen Banken oder dergleichen erstellt werden, sind diese Analysen auch regelmäßig sehr unterschiedlich und gerade bei volatilen Papieren wie Bn. sehr ungewiss. Auch die Ausführungen von Univ. Prof. Dr. I., wonach in einem liquiden Markt bei volatilen Papieren im Xetra-Handelssystem eine Marktmanipulation praktisch nicht möglich sei (etwa durch die Volatilitätsschranken und das Vorhandensein von Market Makern), kann nicht zugestimmt werden. So können durch effektive Geschäfte geringfügige Kursbeeinflussungen und insbesondere auch das Stützen von Kursen und somit manipulative Handelstätigkeiten erfolgen, ohne dass dabei die Volatilitätsschranken ausgelöst oder ein anderes Warnsystem des Xetra Handelssystems aktiviert würdeSoweit der Sachverständige Univ. Prof. Dr. römisch eins. ausführt, dass für die Beurteilung des Kursniveaus eine umfangreiche Analyse des Marktes, des Kursverlaufes der Bn.-Aktie, die Ad-hoc-Meldungen des Unternehmens und dergleichen erforderlich seien, ist dem entgegen zu halten, dass auch das Verhalten eines Marktteilnehmers und der diesbezügliche Einfluss auf die Kursbildung durchaus den Tatbestand der Marktmanipulation erfüllen können. Dabei ist es für die Erfüllung des Tatbestandes der Marktmanipulation nicht erforderlich, dass sich der Kurs stark verändert. Vielmehr genügt es auch, dass der Kurs stabil gehalten wird, wenn ansonsten bei der bestehenden Marktsiuation sich der Kurs nach unten verändern würde. Auch der Hinweis von Univ. Prof. Dr. römisch eins., wonach Analysten einen höheren Kurswert der Bn.-Aktie vorausgesagt hätten, ändert nichts an diesem Umstand. Bei den Analysen werden Trends für die zukünftige Preisentwicklung ermittelt. Diese sollen dann zur Auswahl des geeigneten Kauf- und Verkaufszeitpunkt genutzt werden. Die Analysen, die etwa von Banken erstellt werden, beruhen auf Wahrscheinlichkeiten und haben keinen bindenden Charakter. Da Analysen von verschienen Banken oder dergleichen erstellt werden, sind diese Analysen auch regelmäßig sehr unterschiedlich und gerade bei volatilen Papieren wie Bn. sehr ungewiss. Auch die Ausführungen von Univ. Prof. Dr. römisch eins., wonach in einem liquiden Markt bei volatilen Papieren im Xetra-Handelssystem eine Marktmanipulation praktisch nicht möglich sei (etwa durch die Volatilitätsschranken und das Vorhandensein von Market Makern), kann nicht zugestimmt werden. So können durch effektive Geschäfte geringfügige Kursbeeinflussungen und insbesondere auch das Stützen von Kursen und somit manipulative Handelstätigkeiten erfolgen, ohne dass dabei die Volatilitätsschranken ausgelöst oder ein anderes Warnsystem des Xetra Handelssystems aktiviert würde
Der außerbörsliche Handelskreislauf
Ein starkes Indiz dafür, dass es das Ziel der Ordertätigkeit in Bn.-Aktien von B. im Tatzeitraum war, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und einen Kursrückgang in der Bn.-Aktie zu verhindern, stellt der festgestellte Handelskreislauf dar. Der Handelskreislauf war einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt. Denn bei Kursverlusten stieg der Finanzierungsbedarf zur Aufrechterhaltung des Handelskreislaufes. Dieser Finanzierungsbedarf wurde durch die ebenfalls oben festgestellten valutarischen Überziehungen gedeckt. Dass dies nicht unbegrenzt möglich war und somit ein zu hoher Finanzierungsbedarf die Existenz des Handelskreislaufes gefährden konnte, ergibt sich zwingend daraus, dass nach bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften die Ec. nicht unbegrenzt in der Lage war, solche Überziehungen zu gewähren (Großveranlagungsgrenzen gemäß § 27 BWG). B., in dessen Namen die hier durchgeführten Geschäfte durchgeführt wurden, hatte somit ein hohes Interesse an steigenden oder zumindest stabilen Kursen.Ein starkes Indiz dafür, dass es das Ziel der Ordertätigkeit in Bn.-Aktien von B. im Tatzeitraum war, den Kurs der Bn.-Aktie zu stützen und einen Kursrückgang in der Bn.-Aktie zu verhindern, stellt der festgestellte Handelskreislauf dar. Der Handelskreislauf war einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt. Denn bei Kursverlusten stieg der Finanzierungsbedarf zur Aufrechterhaltung des Handelskreislaufes. Dieser Finanzierungsbedarf wurde durch die ebenfalls oben festgestellten valutarischen Überziehungen gedeckt. Dass dies nicht unbegrenzt möglich war und somit ein zu hoher Finanzierungsbedarf die Existenz des Handelskreislaufes gefährden konnte, ergibt sich zwingend daraus, dass nach bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften die Ec. nicht unbegrenzt in der Lage war, solche Überziehungen zu gewähren (Großveranlagungsgrenzen gemäß Paragraph 27, BWG). B., in dessen Namen die hier durchgeführten Geschäfte durchgeführt wurden, hatte somit ein hohes Interesse an steigenden oder zumindest stabilen Kursen.
B. hat bei seiner Einvernahme vor dem erkennenden Senat die Funktionsweise des Handelskreislaufes genau geschildert und auch angegeben, dass in dem Kreislauf immer die Aktien zum Kurswert gekauft worden seien. Sofern der Kurs gefallen sei, sei es an ihm gelegen, die Differenz einzuzahlen. B. hatte daher schon alleine deshalb ein großes Interesse an einem zumindest stabilen Kurs. Nachdem das Volumen in dem Handelskreislauf immer größer wurde, war es für B. immer schwieriger den Handelskreislauf aufrecht zu erhalten.
B. hat bei seiner Einvernahme vor dem erkennenden Senat ausgeführt, dass er für das Aufrechterhalten des Handelskreislaufs gezwungen war, auf stabile bzw. höhere Kurse hinzuwirken.
Legitime Gründe für das Verhalten von B.
§ 48a Abs 1 Z 2 BörseG sieht vor, dass wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und wenn diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen, eine Marktmanipulation nicht vorliegt.Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG sieht vor, dass wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und wenn diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen, eine Marktmanipulation nicht vorliegt.
Legitime Gründe konnten in diesem Fall aus folgenden Gründen nicht festgestellt werden:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Absatz 2, leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung wurde der Schutzzweck der übertretenen Norm, durch die Wahrung des Ansehens der Börse das Vertrauen sowohl der Öffentlichkeit als auch anderer Marktteilnehmer in der Funktion, Transparenz und Fairness des Kapitalmarktes zu gewährleisten, in erheblichem Maße beeinträchtigt. Der Unrechtsgehalt der zur Last gelegten Handlung kann keinesfalls als geringfügig erachtet werden, weil die Geschäftstätigkeit des Berufungswerbers auch beachtliche Folgen zeitigte, zumal durch den Umfang der vorgenommenen Orders eine intensive und nachhaltige Schädigung des Ansehens der Börse erfolgen konnte, nicht zuletzt deshalb weil die marktmanipulative Tätigkeit mit einer Aktie vorgenommen wurde, der ein wichtiger Stellenwert im Handel an der Börse zukommt und dementsprechend auch in der Öffentlichkeit eine große Beachtung findet.
Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Ein Tatzeitraum von mehr als 2 Monaten war zu berücksichtigen. Mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu beurteilen. Diesen Milderungsgrund hat bereits die Erstinstanz berücksichtigt.
Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnisse hat B. angegeben, über 500,-- Euro monatliches Einkommen zu verfügen und einen Schuldenbetrag von einem dreistelligen Millionenbetrag zu haben. Sorgepflichten liegen nicht vor.
In Hinblick auf die angeführten Strafzumessungsgründe, insbesondere auf Grund des verkürzten Tatzeitraumes sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, war die verhängte Geldstrafe spruchgemäß herabzusetzen. Einer weiteren Herabsetzung der Strafe standen das Verschuldensausmaß, der Tatzeitraum von über zwei Monaten, der erhebliche objektive Unrechtsgehalt der Tat sowie spezial- und generalpräventive Erwägungen entgegen. Die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe erscheint in Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen als durchaus tat- und schuldangemessen.
Mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 VStG war von der Verhängung einer Strafe nicht abzusehen.Mangels Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 21, VStG war von der Verhängung einer Strafe nicht abzusehen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 65 VStG.Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des Paragraph 65, VStG.
Zuletzt aktualisiert am
21.06.2010
