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60/04 Arbeitsrecht allgemeinNorm
AuslBG §18 Abs12Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr. Fegerl über die Berufung des Herrn Dipl.-Ing. Karl-Walter S. vom 16.8.2010 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, vom 29.7.2010, Zahl MBA 23 - S 1462/08, wegen Übertretung des § 28 Abs 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz, entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr. Fegerl über die Berufung des Herrn Dipl.-Ing. Karl-Walter S. vom 16.8.2010 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, vom 29.7.2010, Zahl MBA 23 - S 1462/08, wegen Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, Ausländerbeschäftigungsgesetz, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der gegen Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses gerichteten Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis in seinem I. Spruchpunkt aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der gegen Spruchpunkt römisch eins. des Straferkenntnisses gerichteten Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis in seinem römisch eins. Spruchpunkt aufgehoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
1. Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, erkannte den Berufungswerber mit dem I. Spruchpunkt des Straferkenntnisses vom 27.7.2010 folgender Verwaltungsübertretung schuldig:1. Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, erkannte den Berufungswerber mit dem römisch eins. Spruchpunkt des Straferkenntnisses vom 27.7.2010 folgender Verwaltungsübertretung schuldig:
„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der damaligen M.-GmbH (heute: Y.-GmbH) zur verantworten, dass diese Gesellschaft entgegen § 18 Abs 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung (AuslBG), wonach für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringen einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich ist, wenn„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der damaligen M.-GmbH (heute: Y.-GmbH) zur verantworten, dass diese Gesellschaft entgegen Paragraph 18, Absatz 12, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der geltenden Fassung (AuslBG), wonach für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringen einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich ist, wenn
1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden, auf der Baustelle des EKZ W. in L. folgenden slowakischen Staatsbürger ohne Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung beim Montieren der Sprinkleranlage beschäftigt hat:2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und Absatz 2, des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden, auf der Baustelle des EKZ W. in L. folgenden slowakischen Staatsbürger ohne Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung beim Montieren der Sprinkleranlage beschäftigt hat:
-Herrn Dusan St., geb. 1974, von 19.11.2007 bis 01.04.2008.“
Wegen Verletzung des „§ 28 Abs 1 Z 5 lit. b AuslBG, BGBl. 218/1975, i.d.F. vom 01.01.2008 in Verbindung mit 18 Abs 12 AuslBG, BGBl. 218/1975, i.d.g.F.“ verhängte die Erstbehörde „gemäß § 28 Abs 1 Z 5 AuslBG, BGBl. 218/1975, i.d.F. vom 01.01.2008“ über den Berufungswerber eine Geldstrafe von € 210,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag 11 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG einen erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag von € 21,-- vor.Wegen Verletzung des „§ 28 Absatz eins, Ziffer 5, Litera b, AuslBG, Bundesgesetzblatt 218 aus 1975,, in der Fassung vom 01.01.2008 in Verbindung mit 18 Absatz 12, AuslBG, Bundesgesetzblatt 218 aus 1975,, i.d.g.F.“ verhängte die Erstbehörde „gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, AuslBG, Bundesgesetzblatt 218 aus 1975,, in der Fassung vom 01.01.2008“ über den Berufungswerber eine Geldstrafe von € 210,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 1 Tag 11 Stunden) und schrieb gemäß Paragraph 64, VStG einen erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag von € 21,-- vor.
Die Y.-GmbH hafte für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Dipl. Ing. S. verhängte Geldstrafe von € 210,--und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 21,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand.Die Y.-GmbH hafte für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen Dipl. Ing. S. verhängte Geldstrafe von € 210,--und die Verfahrenskosten in der Höhe von € 21,-- sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand.
Dagegen [Spruchpunkt I.] richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung.Dagegen [Spruchpunkt römisch eins.] richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung.
Angemerkt sei, dass unter (dem unbekämpften) Spruchpunkt II. des Straferkenntnisses das Verfahren wegen des Vorwurfes der entgegen § 18 Abs 12 AuslBG erfolgten bewilligungslosen Beschäftigung [Tatanlastung gleich wie unter I.] der slowakischen Staatsangehörigen Lubos P. und Lukas Sl. im Zeitraum 31.3.2008 bis 1.4.2008 gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt wurde.Angemerkt sei, dass unter (dem unbekämpften) Spruchpunkt römisch zwei. des Straferkenntnisses das Verfahren wegen des Vorwurfes der entgegen Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG erfolgten bewilligungslosen Beschäftigung [Tatanlastung gleich wie unter römisch eins.] der slowakischen Staatsangehörigen Lubos P. und Lukas Sl. im Zeitraum 31.3.2008 bis 1.4.2008 gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG eingestellt wurde.
Die Amtspartei hat mit Schreiben vom 6.9.2010 zur Berufung Stellung genommen. 2.0. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
2.1. § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz idF BGBl. I Nr. 78/2007 lautet:2.1. Paragraph 18, Ausländerbeschäftigungsgesetz in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2007, lautet:
Betriebsentsandte Ausländer
Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung
§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.Paragraph 18, (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.
(2) Für Ausländer nach Abs 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.(2) Für Ausländer nach Absatz eins,, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, ist eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.
(3) Für Ausländer, die
1. von ihrem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen eines Joint Venture und auf der Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms nicht länger als sechs Monate zur betrieblichen Einschulung in einen Betrieb mit Betriebssitz im Bundesgebiet oder
2. im Rahmen eines international tätigen Konzerns auf Basis eines qualifizierten konzerninternen Aus- und Weiterbildungsprogramms von einem ausländischen Konzernunternehmen nicht länger als 50 Wochen in das Headquarter im Bundesgebiet
entsandt werden, ist keine Entsendebewilligung oder Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Die Schulungs- bzw. Aus- und Weiterbildungsmaßnahme ist spätestens zwei Wochen vor Beginn vom Inhaber des inländischen Schulungsbetriebes (Z 1) bzw. vom Headquarter (Z 2) der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice unter Nachweis des Joint Venture-Vertrages und des Schulungsprogramms bzw. des Aus- und Weiterbildungsprogramms, in dem Zielsetzungen, Maßnahmen und Dauer der Schulung bzw. Ausbildung angegeben sind, anzuzeigen. Die regionale Geschäftsstelle hat binnen zwei Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Die Einschulung bzw. Aus- und Weiterbildung darf erst nach Vorliegen der Anzeigebestätigung begonnen werden.entsandt werden, ist keine Entsendebewilligung oder Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Die Schulungs- bzw. Aus- und Weiterbildungsmaßnahme ist spätestens zwei Wochen vor Beginn vom Inhaber des inländischen Schulungsbetriebes (Ziffer eins,) bzw. vom Headquarter (Ziffer 2,) der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice unter Nachweis des Joint Venture-Vertrages und des Schulungsprogramms bzw. des Aus- und Weiterbildungsprogramms, in dem Zielsetzungen, Maßnahmen und Dauer der Schulung bzw. Ausbildung angegeben sind, anzuzeigen. Die regionale Geschäftsstelle hat binnen zwei Wochen eine Anzeigebestätigung auszustellen. Die Einschulung bzw. Aus- und Weiterbildung darf erst nach Vorliegen der Anzeigebestätigung begonnen werden.
(4) Dauert die im Abs 1 genannte Beschäftigung länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist jedenfalls noch vor Ablauf des vierten Monates nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen. Im Falle der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung ist die Beschäftigung spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu beenden.(4) Dauert die im Absatz eins, genannte Beschäftigung länger als vier Monate, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist jedenfalls noch vor Ablauf des vierten Monates nach Aufnahme der Arbeitsleistung vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen. Im Falle der Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung ist die Beschäftigung spätestens zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu beenden.
(5) Für Ausländer nach Abs 1, die im Rahmen zwischenstaatlicher Kulturabkommen beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich. Die Beschäftigung ist von der Einrichtung, in der die Arbeitsleistungen erbracht werden, bzw. vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.(5) Für Ausländer nach Absatz eins,, die im Rahmen zwischenstaatlicher Kulturabkommen beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich. Die Beschäftigung ist von der Einrichtung, in der die Arbeitsleistungen erbracht werden, bzw. vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.
(6) Für Ausländer nach Abs 1, die bei Ensemblegastspielen im Theater beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich, wenn die Beschäftigung nicht länger als eine Woche dauert. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.(6) Für Ausländer nach Absatz eins,, die bei Ensemblegastspielen im Theater beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich, wenn die Beschäftigung nicht länger als eine Woche dauert. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.
(7) Dauert die Beschäftigung nach Abs 6 länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.(7) Dauert die Beschäftigung nach Absatz 6, länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.
(8) Bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer kann für den Fall, daß es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt, abgesehen werden.
(9) Die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung ist unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.
(10) Die Lohn- und Arbeitsbedingungen bezüglich § 4 Abs 3 Z 4 und § 8 Abs 1 sind als erfüllt anzusehen, wenn die Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen der inländischen Arbeitnehmer mit sich bringt.(10) Die Lohn- und Arbeitsbedingungen bezüglich Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4 und Paragraph 8, Absatz eins, sind als erfüllt anzusehen, wenn die Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen der inländischen Arbeitnehmer mit sich bringt.
(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.
(12) Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn
1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und Absatz 2, des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 7 b, Absatz 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.
§ 28 Abs 1 und 2 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/2007 lautet:Paragraph 28, Absatz eins und 2 AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2007, lautet:
Strafbestimmungen
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafenParagraph 28, (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen
1. wer,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” (§ 8 Abs 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, odera) entgegen Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4 und 4 c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraph 12,) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5,) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15 und 4 c) oder eine “Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt” (Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 3, NAG) oder ein Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt-EG” (Paragraph 45, NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, FrG 1997) ausgestellt wurde, oder
b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oderb) entgegen dem Paragraph 18, die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder
c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 g,) diesen beschäftigt,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;
2. wer,
a) entgegen § 3 Abs 4 einen Ausländer beschäftigt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen,a) entgegen Paragraph 3, Absatz 4, einen Ausländer beschäftigt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen,
b) entgegen dem § 18 Abs 5 und 6 die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch nimmt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen,b) entgegen dem Paragraph 18, Absatz 5 und 6 die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch nimmt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen,
(2) Die Verjährungsfrist (§ 31 Abs 2 des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG 1950, BGBl. Nr. 172) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs 1 beträgt ein Jahr.(2) Die Verjährungsfrist (Paragraph 31, Absatz 2, des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG 1950, Bundesgesetzblatt Nr. 172) für Verwaltungsübertretungen gemäß Absatz eins, beträgt ein Jahr.
§ 32a Abs 1 und 6 AuslBG idF BGBl. I Nr. 101/2005 lautet:Paragraph 32 a, Absatz eins und 6 AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005, lautet:
Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung
§ 32a. (1) § 1 Abs 2 lit. l und m gilt - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Mai 2004 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom 23. September 2003, Seite 17 und Nr. C 227 E vom 23. September 2003, der Europäischen Union beigetreten sind, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.Paragraph 32 a, (1) Paragraph eins, Absatz 2, Litera l und m gilt - mit Ausnahme der Staatsangehörigen der Republik Malta und der Republik Zypern - nicht für Staatsangehörige jener Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Mai 2004 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 236 vom 23. September 2003, Seite 17 und Nr. C 227 E vom 23. September 2003, der Europäischen Union beigetreten sind, es sei denn, sie sind Ehegatten, Kinder, Eltern oder Schwiegereltern eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor In-Kraft-Treten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, oder sie sind Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nimmt.
....
(6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den(6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Absatz eins, oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Artikel 24, der Beitrittsakte in den
Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen derAnhängen römisch fünf und römisch sechs, römisch acht bis römisch zehn sowie römisch zwölf bis römisch vierzehn) Einschränkungen der
Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist § 18 Abs 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs 12 anzuwenden.Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 49, EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist Paragraph 18, Absatz eins bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist Paragraph 18, Absatz 12, anzuwenden.
2.2. § 2 Abs 1 bis 4 AuslBG idF BGBl. I Nr. 78/2007 lautet:2.2. Paragraph 2, Absatz eins bis 4 AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2007, lautet:
§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.Paragraph 2, (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind
a) in den Fällen des Abs 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,a) in den Fällen des Absatz 2, Litera b, die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,
b) in den Fällen des Abs 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,b) in den Fällen des Absatz 2, Litera c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht Litera d, gilt, oder der Veranstalter,
c) in den Fällen des Abs 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes undc) in den Fällen des Absatz 2, Litera e, auch der Beschäftiger im Sinne des Paragraph 3, Absatz 3, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und
d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs 12 auszustellen ist.d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des Paragraph 18, Absatz 12, auszustellen ist.
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, liegt insbesondere auch dann vor, wenn
1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden. Zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der nur durch Feststellungsbescheid widerleglichen Unselbständigkeitsvermutung des § 2 Abs 4 AuslBG (und zur daraus folgenden Unanwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung und der Verpflichtung zur Einholung eines Feststellungsbescheides für EU-Bürger) ist insbesondere auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.1.2009, Zl. 2008/09/0275 m.w.N., und das Urteil des EuGH vom 22.12.2008, C- 161/07, zu verweisen (vgl. nunmehr auch § 32a Abs 7a AuslBG idF BGBl. I Nr. 91/2009).Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, daß ein wesentlicher Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden. Zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der nur durch Feststellungsbescheid widerleglichen Unselbständigkeitsvermutung des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG (und zur daraus folgenden Unanwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung und der Verpflichtung zur Einholung eines Feststellungsbescheides für EU-Bürger) ist insbesondere auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.1.2009, Zl. 2008/09/0275 m.w.N., und das Urteil des EuGH vom 22.12.2008, C- 161/07, zu verweisen vergleiche nunmehr auch Paragraph 32 a, Absatz 7 a, AuslBG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 91 aus 2009,).
2.3. Das gegenständliche Strafverfahren geht auf eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei (Finanzamt D. L. V.) vom 26.11.2008 zurück. Bei einer Kontrolle im EKZ W. in L. am 1.4.2008 wurden 3 slowakische Arbeiter angetroffen; bereits am 15.12.2007 waren auf dieser Baustelle slowakische Arbeiter angetroffen worden. Die österr. Fa. M. hatte einen Werkvertrag mit der slowakischen Fa. A. und letztere hatte mit der ebenfalls slowakischen Fa. T. einen Werkvertrag abgeschlossen. Die beanstandeten Slowaken arbeiteten auf der Baustelle als Monteure bzw. Installateure und waren mit dem Montieren einer Sprinkleranlage beschäftigt. Bei den 3 verfahrengegenständlichen Slowaken handelte es sich um Arbeitskräfte, die von der slowakischen Firma T. entsandt worden waren; wobei einer der 3 (Herr Dusan St.) jeweils als Chef bzw. Vorgesetzter genannt wurde.2.3. Das gegenständliche Strafverfahren geht auf eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei (Finanzamt D. L. römisch fünf.) vom 26.11.2008 zurück. Bei einer Kontrolle im EKZ W. in L. am 1.4.2008 wurden 3 slowakische Arbeiter angetroffen; bereits am 15.12.2007 waren auf dieser Baustelle slowakische Arbeiter angetroffen worden. Die österr. Fa. M. hatte einen Werkvertrag mit der slowakischen Fa. A. und letztere hatte mit der ebenfalls slowakischen Fa. T. einen Werkvertrag abgeschlossen. Die beanstandeten Slowaken arbeiteten auf der Baustelle als Monteure bzw. Installateure und waren mit dem Montieren einer Sprinkleranlage beschäftigt. Bei den 3 verfahrengegenständlichen Slowaken handelte es sich um Arbeitskräfte, die von der slowakischen Firma T. entsandt worden waren; wobei einer der 3 (Herr Dusan St.) jeweils als Chef bzw. Vorgesetzter genannt wurde.
Seitens der Amtspartei wurden die verantwortlichen Vertreter der M.-GmbH wegen Übertretungen des § 18 Abs12 iVm § 28 Abs1 Z 5 lit. b AuslBG zur Anzeige gebracht („Wer entgegen § 18 Abs12 die Arbeitleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs 1 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und auch keine Entsendebestätigung ausgestellt wurde, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigtSeitens der Amtspartei wurden die verantwortlichen Vertreter der M.-GmbH wegen Übertretungen des Paragraph 18, Abs12 in Verbindung mit Paragraph 28, Abs1 Ziffer 5, Litera b, AuslBG zur Anzeige gebracht („Wer entgegen Paragraph 18, Abs12 die Arbeitleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, oder 2 nicht erfüllt ist und auch keine Entsendebestätigung ausgestellt wurde, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt
beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000,-- Euro bis 10.000,-- Euro ... zu
bestrafen.“).
Zunächst ist festzuhalten, dass es zur Verfolgung von Übertretungen des § 28 Abs 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs 12 AuslBG einer geeigneten, eindeutigen und vollständigen (auf alle wesentlichen Tatbestandselemente bezogenen) Verfolgungshandlung (Tatanlastung) bedurft hätte, welche auch eine eindeutige Abgrenzung zu anderen Straftatbeständen des AuslBG ermöglicht. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.3.2009 wurde zwar innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist zur Post gegeben. Der dort enthaltene Tatvorwurf (der sich noch auf alle 3 slowakischen Staatsangehörigen bezog) ist in der Tatumschreibung aber ebenso unklar und unvollständig wie jener im Spruchpunkt I. des angefochtenen Straferkenntnisses. Vorgeworfen wurde, dass die Gesellschaft (M.-GmbH) „entgegen § 18 Abs 12 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ...(Wiedergabe des Wortlauts des § 18 Abs 12 Z 1 undZunächst ist festzuhalten, dass es zur Verfolgung von Übertretungen des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG einer geeigneten, eindeutigen und vollständigen (auf alle wesentlichen Tatbestandselemente bezogenen) Verfolgungshandlung (Tatanlastung) bedurft hätte, welche auch eine eindeutige Abgrenzung zu anderen Straftatbeständen des AuslBG ermöglicht. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.3.2009 wurde zwar innerhalb der einjährigen Verfolgungsverjährungsfrist zur Post gegeben. Der dort enthaltene Tatvorwurf (der sich noch auf alle 3 slowakischen Staatsangehörigen bezog) ist in der Tatumschreibung aber ebenso unklar und unvollständig wie jener im Spruchpunkt römisch eins. des angefochtenen Straferkenntnisses. Vorgeworfen wurde, dass die Gesellschaft (M.-GmbH) „entgegen Paragraph 18, Absatz 12, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ...(Wiedergabe des Wortlauts des Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, und
2) ... folgende slowakische Staatsbürger ohne Beschäftigungsbewilligung oder
Entsendebewilligung beim Montieren der Sprinkleranlage beschäftigt hat“. Im Hinblick auf eine Übertretung des § 28 Abs 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs 12 AuslBG hätte der Vorwurf dahin lauten müssen, dass die Gesellschaft (M.) die Arbeitsleistungen folgender Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in der Slowakei zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden, in Anspruch genommen hat, obwohl § 18 Abs 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt war und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.Entsendebewilligung beim Montieren der Sprinkleranlage beschäftigt hat“. Im Hinblick auf eine Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG hätte der Vorwurf dahin lauten müssen, dass die Gesellschaft (M.) die Arbeitsleistungen folgender Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in der Slowakei zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden, in Anspruch genommen hat, obwohl Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, oder 2 nicht erfüllt war und auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde.
Die Amtspartei hat zwar mit ihrem (bereits in ihrer Stellungnahme vom 9.11.2009 im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten) Vorbringen, dass Verfolgungsverjährung eingetreten sei, im Ergebnis Recht.
Eine nähere Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes zeigt jedoch, dass im vorliegenden Fall schon die grundlegende Annahme aller Verfahrensbeteiligten, dass hier Übertretungen des § 28 Abs 1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs 12 AuslBG vorliegen könnten, unzutreffend ist.Eine nähere Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes zeigt jedoch, dass im vorliegenden Fall schon die grundlegende Annahme aller Verfahrensbeteiligten, dass hier Übertretungen des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 5, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG vorliegen könnten, unzutreffend ist.
Gemäß § 32a Abs 6 letzter Satz AuslBG wäre § 18 Abs 12 AuslBG in der vorliegenden Konstellation (slowakische Arbeitskräfte eines slowakischen Unternehmens) nur dann anzuwenden, wenn es sich um einen Dienstleistungssektor handelte, in dem Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht zulässig sind. Zu den Dienstleistungssektoren, für die iSd § 32a Abs 6 AuslBG Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zulässig sind und die dem Übergangsarrangement (im Hinblick auf die Entendung von Arbeitskräften) unterliegen, zählen u.a. das Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige gemäß NACE-Codes 45.1 bis 4. Unter CodeGemäß Paragraph 32 a, Absatz 6, letzter Satz AuslBG wäre Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG in der vorliegenden Konstellation (slowakische Arbeitskräfte eines slowakischen Unternehmens) nur dann anzuwenden, wenn es sich um einen Dienstleistungssektor handelte, in dem Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht zulässig sind. Zu den Dienstleistungssektoren, für die iSd Paragraph 32 a, Absatz 6, AuslBG Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zulässig sind und die dem Übergangsarrangement (im Hinblick auf die Entendung von Arbeitskräften) unterliegen, zählen u.a. das Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige gemäß NACE-Codes 45.1 bis 4. Unter Code
45.33 (45.3 Bauinstallation/ Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallation) ist u. a. ausdrücklich aufgezählt: „Sprinkleranlagen, Installation“. Da es sich im vorliegenden Fall um die Installation einer Sprinkleranlage und damit um einen Dienstleistungssektor handelte, der den Einschränkungen der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit unterlag, kam eine Anwendung des § 18 Abs 12 (insbesondere eine EU-Entsendebestätigung oder die bloße Prüfung der materiellen Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG) nicht in Betracht. Die Entsendung der slowakischen Arbeitskräfte wäre somit (vgl. § 32a Abs 6 vorletzter Satz AuslBG) nach § 18 Abs 1 bis 11 AuslBG zu beurteilen gewesen.45.33 (45.3 Bauinstallation/ Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallation) ist u. a. ausdrücklich aufgezählt: „Sprinkleranlagen, Installation“. Da es sich im vorliegenden Fall um die Installation einer Sprinkleranlage und damit um einen Dienstleistungssektor handelte, der den Einschränkungen der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit unterlag, kam eine Anwendung des Paragraph 18, Absatz 12, (insbesondere eine EU-Entsendebestätigung oder die bloße Prüfung der materiellen Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins und 2 AuslBG) nicht in Betracht. Die Entsendung der slowakischen Arbeitskräfte wäre somit vergleiche Paragraph 32 a, Absatz 6, vorletzter Satz AuslBG) nach Paragraph 18, Absatz eins bis 11 AuslBG zu beurteilen gewesen.
Gemäß § 18 Abs 1 AuslBG bedürften Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, einer Beschäftigungsbewilligung; dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung.Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, AuslBG bedürften Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, einer Beschäftigungsbewilligung; dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung.
§ 18 Abs 11 AuslBG sieht vor, dass für Arbeiten, die zum Sektor Bauinstallation zählen, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden kann. Der korrespondierende Straftatbestand (Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber im Inland beschäftigt wird) findet sich in § 28 Abs 1 Z 1 lit. b AuslBG (vgl. zur Tatanlastung und Abgrenzung beispielsweise die Erkenntnisse des VwGH vom 23.5.2002, Zl. 2001/09/0231, und vom 23.4.2009, Zl. 2008/09/0074).Paragraph 18, Absatz 11, AuslBG sieht vor, dass für Arbeiten, die zum Sektor Bauinstallation zählen, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden kann. Der korrespondierende Straftatbestand (Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber im Inland beschäftigt wird) findet sich in Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, AuslBG vergleiche zur Tatanlastung und Abgrenzung beispielsweise die Erkenntnisse des VwGH vom 23.5.2002, Zl. 2001/09/0231, und vom 23.4.2009, Zl. 2008/09/0074).
2.4. Die Erstbehörde hat die Einstellung bezüglich der Herrn P. und Sl. (Spruchpunkt II.) damit begründet, dass diese beiden slowakischen Staatsangehörigen für zwei Tage von der Firma T. auf die Baustelle EKZ W. zur Erbringung von Arbeitsleistungen entsandt worden seien. Die beiden seien seit 2006 bzw. 2007 bei dem slowakischen Unternehmen als Monteure beschäftigt. Es sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der Arbeitnehmer P. und Sl. die Voraussetzungen des § 18 Abs 12 Z 1 und 2 AuslBG eingehalten worden seien und für diese keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich gewesen sei.2.4. Die Erstbehörde hat die Einstellung bezüglich der Herrn P. und Sl. (Spruchpunkt römisch zwei.) damit begründet, dass diese beiden slowakischen Staatsangehörigen für zwei Tage von der Firma T. auf die Baustelle EKZ W. zur Erbringung von Arbeitsleistungen entsandt worden seien. Die beiden seien seit 2006 bzw. 2007 bei dem slowakischen Unternehmen als Monteure beschäftigt. Es sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der Arbeitnehmer P. und Sl. die Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins und 2 AuslBG eingehalten worden seien und für diese keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich gewesen sei.
Demgegenüber hat die Erstbehörde im angefochtenen Bescheid zum verurteilenden Spruchpunkt I. begründend ausgeführt, dass hinsichtlich des Herrn Dusan St. von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG ausgegangen werden könne, da er seit 2.3.2006 nur noch einen Anteil von 25 % an der Vereinigung (an der slowakischen Gesellschaft) gehalten habe und arbeitnehmertypische Leistungen für die Gesellschaft erbracht habe, ohne dass durch einen Feststellungsbescheid des AMS festgestellt worden sei, dass Herr St. tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt habe - § 2 Abs 4 Z 1 AuslBG. Dass er die Baustelle geleitet habe und die Mitarbeiter ihn als Vorgesetzten bezeichnet hätten, ändere nichts an seinem Verhältnis zur Personengesellschaft, an der er beteiligt sei, nämlich dass er für diese Montagearbeiten durchgeführt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden.Demgegenüber hat die Erstbehörde im angefochtenen Bescheid zum verurteilenden Spruchpunkt römisch eins. begründend ausgeführt, dass hinsichtlich des Herrn Dusan St. von einer Beschäftigung iSd Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG ausgegangen werden könne, da er seit 2.3.2006 nur noch einen Anteil von 25 % an der Vereinigung (an der slowakischen Gesellschaft) gehalten habe und arbeitnehmertypische Leistungen für die Gesellschaft erbracht habe, ohne dass durch einen Feststellungsbescheid des AMS festgestellt worden sei, dass Herr St. tatsächlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausgeübt habe - Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer eins, AuslBG. Dass er die Baustelle geleitet habe und die Mitarbeiter ihn als Vorgesetzten bezeichnet hätten, ändere nichts an seinem Verhältnis zur Personengesellschaft, an der er beteiligt sei, nämlich dass er für diese Montagearbeiten durchgeführt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden.
Bei dieser Begründung übersieht die Erstbehörde zunächst, dass die Unselbständigkeitsvermutung des § 2 Abs 4 Z 1 und 2 AuslBG bei EU-Bürgern infolge Gemeinschaftsrechtswidrigkeit und Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anzuwenden ist (vgl. dazu schon oben die Hinweise unter Pkt. 2.2.). Auf der Grundlage des Akteninhaltes ist aber auch materiell nicht zu erkennen, dass Herr Dusan St. als arbeitnehmerähnlich bzw. als Arbeitsgesellschafter des slowakischen Unternehmens ohne wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung (Scheinselbständiger) anzusehen wäre. Von allen slowakischen Arbeitskräften wurde Herr Dusan St. als Chef bzw. Vorgesetzter bezeichnet; bei der Vorkontrolle im Dezember 2007 war er selbst nicht auf der Baustelle und wurde der „Chef“ – Dusan St. in der Slowakei vom Baustellenverantwortlichen telefonisch kontaktiert. An der slowakischen Gesellschaft T., die man aus Sicht des österreichischen Gesellschaftsrechts als Mischform zwischen Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft (Personengesellschaft mit prozentuellen Gesellschafteranteilen) beschreiben kann, war Herr Dusan St. ursprünglich mit 50 % beteiligt, seine beiden Mitgesellschafter mit jeweils 25 %; aus Anlass des Eintritts einer 4. Gesellschafterin am 1.3.2006 trat Herr Dusan St. die Hälfte seiner Beteiligung an die neue Gesellschafterin ab, sodass seither alle 4 Gesellschafter einen Beteiligungsanteil von je 25 % haben. Herr Dusan St. ist auch der Gewerbeinhaber (slowakischer Gewerbeschein vom 25.11.1992) für einige der Tätigkeiten, die Unternehmensgegenstand der T. sind. Nach den aus dem Akteninhalt hervorgehenden Umständen ist also davon auszugehen, dass Herr Dusan St. nicht als unselbständig beschäftigte Arbeitskraft bzw. arbeitnehmerähnlich verwendete Person tätig wurde, sondern dass es sich bei ihm um einen Selbständigen handelte, dessen selbständige Erwerbstätigkeit iSd Gemeinschaftsrechts keiner Beschränkung unterliegt, da nur eine unselbständige Beschäftigung bzw. arbeitnehmerähnliche Verwendung (eines slowakischen Staatsangehörigen) in einem Unterordnungsverhältnis noch gemäß § 32a Abs 1 AuslBG eine dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellt. Im Gegensatz dazu hätte die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung jener (unselbständig beschäftigten) Arbeitskräfte der slowakischen T., die von dieser im Rahmen des Werkvertrages zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden und die bei der T. unselbständig beschäftigt waren, einer Beschäftigungsbewilligung bedurft. Insofern scheint es sich um Übertretungen des § 28 Abs 1 Z 1 lit. b iVm § 18 Abs 1 und 11 AuslBG gehandelt zu haben. Diese wurden aber so nicht verfolgt bzw. wurden die Verfahren wegen § 28 Abs1 Z 5 lit. b iVm § 18 Abs 12 AuslBG (unter Spruchpunkt II. des erstinstanzlichen Bescheides) eingestellt.Bei dieser Begründung übersieht die Erstbehörde zunächst, dass die Unselbständigkeitsvermutung des Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer eins und 2 AuslBG bei EU-Bürgern infolge Gemeinschaftsrechtswidrigkeit und Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anzuwenden ist vergleiche dazu schon oben die Hinweise unter Pkt. 2.2.). Auf der Grundlage des Akteninhaltes ist aber auch materiell nicht zu erkennen, dass Herr Dusan St. als arbeitnehmerähnlich bzw. als Arbeitsgesellschafter des slowakischen Unternehmens ohne wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung (Scheinselbständiger) anzusehen wäre. Von allen slowakischen Arbeitskräften wurde Herr Dusan St. als Chef bzw. Vorgesetzter bezeichnet; bei der Vorkontrolle im Dezember 2007 war er selbst nicht auf der Baustelle und wurde der „Chef“ – Dusan St. in der Slowakei vom Baustellenverantwortlichen telefonisch kontaktiert. An der slowakischen Gesellschaft T., die man aus Sicht des österreichischen Gesellschaftsrechts als Mischform zwischen Personengesellschaft und Kapitalgesellschaft (Personengesellschaft mit prozentuellen Gesellschafteranteilen) beschreiben kann, war Herr Dusan St. ursprünglich mit 50 % beteiligt, seine beiden Mitgesellschafter mit jeweils 25 %; aus Anlass des Eintritts einer 4. Gesellschafterin am 1.3.2006 trat Herr Dusan St. die Hälfte seiner Beteiligung an die neue Gesellschafterin ab, sodass seither alle 4 Gesellschafter einen Beteiligungsanteil von je 25 % haben. Herr Dusan St. ist auch der Gewerbeinhaber (slowakischer Gewerbeschein vom 25.11.1992) für einige der Tätigkeiten, die Unternehmensgegenstand der T. sind. Nach den aus dem Akteninhalt hervorgehenden Umständen ist also davon auszugehen, dass Herr Dusan St. nicht als unselbständig beschäftigte Arbeitskraft bzw. arbeitnehmerähnlich verwendete Person tätig wurde, sondern dass es sich bei ihm um einen Selbständigen handelte, dessen selbständige Erwerbstätigkeit iSd Gemeinschaftsrechts keiner Beschränkung unterliegt, da nur eine unselbständige Beschäftigung bzw. arbeitnehmerähnliche Verwendung (eines slowakischen Staatsangehörigen) in einem Unterordnungsverhältnis noch gemäß Paragraph 32 a, Absatz eins, AuslBG eine dem AuslBG unterliegende Beschäftigung darstellt. Im Gegensatz dazu hätte die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung jener (unselbständig beschäftigten) Arbeitskräfte der slowakischen T., die von dieser im Rahmen des Werkvertrages zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wurden und die bei der T. unselbständig beschäftigt waren, einer Beschäftigungsbewilligung bedurft. Insofern scheint es sich um Übertretungen des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz eins und 11 AuslBG gehandelt zu haben. Diese wurden aber so nicht verfolgt bzw. wurden die Verfahren wegen Paragraph 28, Abs1 Ziffer 5, Litera b, in Verbindung mit Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG (unter Spruchpunkt römisch zwei. des erstinstanzlichen Bescheides) eingestellt.
2.5. Aus den dargelegten Gründen war (mangels verjährungsunterbrechender Verfolgungshandlung und infolge falscher rechtlicher Beurteilung) spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
10.11.2010
