RS Lvwg 2014/6/26 VGW-171/042/24263/2014

1. BDG 1979 § 93 heute
2. BDG 1979 § 93 gültig ab 01.01.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 147/2008
3. BDG 1979 § 93 gültig von 01.01.1980 bis 31.12.2008

1. LDG 1984 § 71 heute
2. LDG 1984 § 71 gültig ab 30.12.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 147/2008
3. LDG 1984 § 71 gültig von 01.09.1984 bis 29.12.2008

Gemäß § 77 Abs. 3 DO soll es im Sinne eines beweglichen Systems möglich sein, im Falle einer besonders schwerwiegenden Verletzung von für die Tätigkeit eines Beamten relevanter, rechtlich geschützter Güter auch dann eine Entlassung auszusprechen, wenn (von der Ausnahme des § 77 Abs. 3 letzter Satz DO abgesehen) dem Beschuldigten kein hoher Verschuldensgrad anzulasten ist, und/oder wenn (zudem) spezialpräventive Überlegungen und sonstige Strafbemessungsgründe i.S.d. §§ 32ff StGB allein keine Entlassung als geboten erscheinen lassen. Gemäß Paragraph 77, Absatz 3, DO soll es im Sinne eines beweglichen Systems möglich sein, im Falle einer besonders schwerwiegenden Verletzung von für die Tätigkeit eines Beamten relevanter, rechtlich geschützter Güter auch dann eine Entlassung auszusprechen, wenn (von der Ausnahme des Paragraph 77, Absatz 3, letzter Satz DO abgesehen) dem Beschuldigten kein hoher Verschuldensgrad anzulasten ist, und/oder wenn (zudem) spezialpräventive Überlegungen und sonstige Strafbemessungsgründe i.S.d. Paragraphen 32 f, f, StGB allein keine Entlassung als geboten erscheinen lassen.

Diese Auslegung des § 77 Abs. 3 DO erscheint auch deshalb naheliegend, da auch der Bundesgesetzgeber die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Untragbarkeitsgrundsatz im obangeführten Sinne auslegt, und auch dieser anlässlich der Novellierung des § 93 BDG 1979 bzw. des § 71 Abs. 1 LDG bzw. des § 79 Abs. 1 LLDG durch die Novelle BGBl. I Nr. 147/2008 intendiert hat, diese Judikaturlinie partiell wieder Beachtung zu verschaffen. Diese Auslegung des Paragraph 77, Absatz 3, DO erscheint auch deshalb naheliegend, da auch der Bundesgesetzgeber die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zum Untragbarkeitsgrundsatz im obangeführten Sinne auslegt, und auch dieser anlässlich der Novellierung des Paragraph 93, BDG 1979 bzw. des Paragraph 71, Absatz eins, LDG bzw. des Paragraph 79, Absatz eins, LLDG durch die Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 147 aus 2008, intendiert hat, diese Judikaturlinie partiell wieder Beachtung zu verschaffen.

In diesem Sinne dieser obdargestellten Auslegung des Untragbarkeitsgrundsatzes wurde in der Regierungsvorlage zur Novelle des § 93 BDG 1979 BGBl. I Nr. 147/2008, des § 71 Abs. 1 LDG 1984 i.d.F. BGBl. I Nr. 147/2008 und des § 79 Abs. 1 LLDG 1985 i.d.F. BGBl. I Nr. 147/2008 (vgl. RV 1 BlgNR 24. GP S. 4f) ausgeführt wie folgt: In diesem Sinne dieser obdargestellten Auslegung des Untragbarkeitsgrundsatzes wurde in der Regierungsvorlage zur Novelle des Paragraph 93, BDG 1979 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 147 aus 2008,, des Paragraph 71, Absatz eins, LDG 1984 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 147 aus 2008, und des Paragraph 79, Absatz eins, LLDG 1985 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 147 aus 2008, vergleiche Regierungsvorlage 1 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode S. 4f) ausgeführt wie folgt:

„Die Novellierungen dieser Bestimmungen erfolgen vor dem Hintergrund der Entscheidung des VwGH 14. 11. 2007, 2005/09/0115, mit der dieser eine Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung zum so genannten „Untragbarkeitsgrundsatz“ vollzogen und gleichzeitig neue Vorgaben für die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung entwickelt hat. Der früheren Rechtsprechung zufolge war es bei einer besonderen Schwere einer Dienstpflichtverletzung unter Berücksichtigung allfälliger Milderungsgründe nicht mehr notwendig, der Frage nachzugehen, ob eine Entlassung aus spezialpräventiven Gründen tatsächlich erforderlich ist (vgl. etwa VwGH 22. 6. 2005, 2003/09/0087). In seiner neuen Rechtsprechung postuliert der VwGH unter Berufung auf den derzeitigen Wortlaut des § 93 Abs. 1 BDG 1979 hingegen, dass auch in diesem Fall bei der Strafbemessung spezialpräventiven Erwägungen besondere Bedeutung zukommt. Der VwGH verlangt von den zur Entscheidung berufenen Disziplinarbehörden, selbst in den gravierendsten Fällen genauere Überlegungen dazu anzustellen, ob eine Strafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich ist, und dabei unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Versetzung insbesondere zur Frage, ob der betroffene Beamte oder die betroffene Beamtin auch anderwärtig eingesetzt werden kann. Da auf diese Weise der Grundidee des Be-amtendisziplinarrechtes, die Funktionsfähigkeit des Öffentlichen Dienstes und das dafür erforderliche Ansehen der Beamtenschaft sicherzustellen (vgl. VwGH 15. 9. 2004, 2002/09/0152 u.a.), nur noch schwer Genüge getan werden kann, soll mit dem gegen-ständlichen Entwurf eine Adaptierung der disziplinarrechtlichen Strafbemessungsvor-schriften erfolgen. „Die Novellierungen dieser Bestimmungen erfolgen vor dem Hintergrund der Entscheidung des VwGH 14. 11. 2007, 2005/09/0115, mit der dieser eine Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung zum so genannten „Untragbarkeitsgrundsatz“ vollzogen und gleichzeitig neue Vorgaben für die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung entwickelt hat. Der früheren Rechtsprechung zufolge war es bei einer besonderen Schwere einer Dienstpflichtverletzung unter Berücksichtigung allfälliger Milderungsgründe nicht mehr notwendig, der Frage nachzugehen, ob eine Entlassung aus spezialpräventiven Gründen tatsächlich erforderlich ist vergleiche etwa VwGH 22. 6. 2005, 2003/09/0087). In seiner neuen Rechtsprechung postuliert der VwGH unter Berufung auf den derzeitigen Wortlaut des Paragraph 93, Absatz eins, BDG 1979 hingegen, dass auch in diesem Fall bei der Strafbemessung spezialpräventiven Erwägungen besondere Bedeutung zukommt. Der VwGH verlangt von den zur Entscheidung berufenen Disziplinarbehörden, selbst in den gravierendsten Fällen genauere Überlegungen dazu anzustellen, ob eine Strafe auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich ist, und dabei unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Versetzung insbesondere zur Frage, ob der betroffene Beamte oder die betroffene Beamtin auch anderwärtig eingesetzt werden kann. Da auf diese Weise der Grundidee des Be-amtendisziplinarrechtes, die Funktionsfähigkeit des Öffentlichen Dienstes und das dafür erforderliche Ansehen der Beamtenschaft sicherzustellen vergleiche VwGH 15. 9. 2004, 2002/09/0152 u.a.), nur noch schwer Genüge getan werden kann, soll mit dem gegen-ständlichen Entwurf eine Adaptierung der disziplinarrechtlichen Strafbemessungsvor-schriften erfolgen.

Dies geschieht in der Weise, dass bei disziplinarrechtlichen Entscheidungen nicht mehr nur das Erfordernis der Spezialprävention, sondern auch der Generalprävention als gleichwertige Funktion des Disziplinarstrafrechtes berücksichtigt werden soll. Dies soll es in Hinkunft auch ermöglichen, bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Erwägungen eine Entlassung auszusprechen. In Fällen, in denen eine Entlassung aus generalpräventiven Gründen erforderlich ist, wird die Diszipli-narbehörde daher – anders als nach der derzeitigen Rechtsprechung – nicht gehalten sein zu überprüfen, ob es für den betroffenen Beamten oder die betroffene Beamtin noch eine andere Verwendungsmöglichkeit gibt.

Mit der gegenständlichen Novellierung wird gleichzeitig dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich beim Disziplinarrecht der Beamten, anders als beim gerichtlichen Strafrecht, um kein „Typenstrafrecht“ handelt, in dem bereits der Gesetzgeber generalpräventive Gesichtspunkte bei der Ausgestaltung der Strafdrohungen einbezieht (dazu Ebner, in: Höpfel/Ratz (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., 45. Lfg., § 32 StGB, Rz. 25). Des Weiteren erfolgt dadurch eine Angleichung an das Disziplinarrecht der Richter und Staatsanwälte, da der Rechtsprechung des OGH zufolge bei der Verhängung von Disziplinarstrafen sowohl Erwägungen der Spezial- als auch der Generalprävention maßgeblich sind (vgl. etwa OGH 4. 12. 1999, Ds 7/80; 27. 2. 2004, Ds 9/03).“Mit der gegenständlichen Novellierung wird gleichzeitig dem Umstand Rechnung getragen, dass es sich beim Disziplinarrecht der Beamten, anders als beim gerichtlichen Strafrecht, um kein „Typenstrafrecht“ handelt, in dem bereits der Gesetzgeber generalpräventive Gesichtspunkte bei der Ausgestaltung der Strafdrohungen einbezieht (dazu Ebner, in: Höpfel/Ratz (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl., 45. Lfg., Paragraph 32, StGB, Rz. 25). Des Weiteren erfolgt dadurch eine Angleichung an das Disziplinarrecht der Richter und Staatsanwälte, da der Rechtsprechung des OGH zufolge bei der Verhängung von Disziplinarstrafen sowohl Erwägungen der Spezial- als auch der Generalprävention maßgeblich sind vergleiche etwa OGH 4. 12. 1999, Ds 7/80; 27. 2. 2004, Ds 9/03).“