TE Lvwg Erkenntnis 2017/7/5 LVwG-2017/17/0643-2

1. EMRK Art. 8 heute
2. EMRK Art. 8 gültig ab 01.05.2004

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Felizitas Luchner über die Beschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. DD, Adresse 1, Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.02.2017, Zahl ****,

zu Recht erkannt:

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Sie haben die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden kann.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.02.2017, Zl ****, wurde der Antrag des AA, geb. xx.xx.xxxx, türkischer Staatsangehöriger, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Familienangehöriger gemäß §§ 21 Abs 1, Abs 2 Z 1 und 3 iVm §§ 3 und 4 NAG sowie der Antrag auf Zulassung zur Inlandsantragstellung gemäß § 21 Abs 3 NAG abgewiesen.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 06.02.2017, Zl ****, wurde der Antrag des AA, geb. xx.xx.xxxx, türkischer Staatsangehöriger, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels Familienangehöriger gemäß Paragraphen 21, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins und 3 in Verbindung mit Paragraphen 3 und 4 NAG sowie der Antrag auf Zulassung zur Inlandsantragstellung gemäß Paragraph 21, Absatz 3, NAG abgewiesen.

Begründend dazu führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass die derzeitige Situation der kurdischen Bevölkerungsgruppe in der X nicht bestritten werde. Auch werde der Tatsache, dass der Antragsteller mit der österreichischen Staatsangehörigen, BB, geb. xx.xx.xxxx, verheiratet sei, zur Kenntnis genommen. Auch dem Umstand, dass er Vater des in Österreich geborenen Kindes CC sei, werde nicht entgegengetreten. Festgestellt werde, dass die Republik Österreich an der Einhaltung der aufenthaltsrechtlichen Regelungen ein massives Interesse habe und der Fall der Zulassung der Inlandsantragstellung im Gegensetz zur gesetzlich vorgeschriebenen Einbringung eines Erstantrages vor der Einreise vom Ausland aus eine in einem konkreten Fall festgestellte Ausnahme darstellen solle. Eine wage Angabe, dass dem Antragsteller im Falle der Ausreise in die X die neuerliche Ausreise nach Österreich nicht gestatten werden könnte, sei nicht dazu geeignet, eine konkrete Beurteilung einer Unzumutbarkeit der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und somit der Ausreise aus Österreich nach sich zu ziehen. Der Umstand der gesetzlichen Verpflichtung zur Ausreise zwecks Stellung des Erstantrages in der X allein, stelle keine Unzumutbarkeit im Sinne des § 21 Abs 3 NAG dar. Festgestellt werde abschließend, dass der Antragsteller derzeit nicht zum Unterhalt des in Österreich geborenen minderjährigen Kindes beitrage. Zumindest übe er derzeit keine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Daher seien die Anträge wegen nicht gesetzeskonformer Einbringung nach der Einreise in das Bundesgebiet und der Zusatzantrag vom 02.02.2017 als unbegründet abzuweisen gewesen.Begründend dazu führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass die derzeitige Situation der kurdischen Bevölkerungsgruppe in der römisch zehn nicht bestritten werde. Auch werde der Tatsache, dass der Antragsteller mit der österreichischen Staatsangehörigen, BB, geb. xx.xx.xxxx, verheiratet sei, zur Kenntnis genommen. Auch dem Umstand, dass er Vater des in Österreich geborenen Kindes CC sei, werde nicht entgegengetreten. Festgestellt werde, dass die Republik Österreich an der Einhaltung der aufenthaltsrechtlichen Regelungen ein massives Interesse habe und der Fall der Zulassung der Inlandsantragstellung im Gegensetz zur gesetzlich vorgeschriebenen Einbringung eines Erstantrages vor der Einreise vom Ausland aus eine in einem konkreten Fall festgestellte Ausnahme darstellen solle. Eine wage Angabe, dass dem Antragsteller im Falle der Ausreise in die römisch zehn die neuerliche Ausreise nach Österreich nicht gestatten werden könnte, sei nicht dazu geeignet, eine konkrete Beurteilung einer Unzumutbarkeit der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und somit der Ausreise aus Österreich nach sich zu ziehen. Der Umstand der gesetzlichen Verpflichtung zur Ausreise zwecks Stellung des Erstantrages in der römisch zehn allein, stelle keine Unzumutbarkeit im Sinne des Paragraph 21, Absatz 3, NAG dar. Festgestellt werde abschließend, dass der Antragsteller derzeit nicht zum Unterhalt des in Österreich geborenen minderjährigen Kindes beitrage. Zumindest übe er derzeit keine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Daher seien die Anträge wegen nicht gesetzeskonformer Einbringung nach der Einreise in das Bundesgebiet und der Zusatzantrag vom 02.02.2017 als unbegründet abzuweisen gewesen.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig von AA, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. DD, eingebrachte Beschwerde, in der er zusammengefasst vorbringt wie folgt:

Gemäß § 21 Abs 3 NAG sei eine Antragstellung im Inland zuzulassen, wenn keines der genannten Erteilungshindernisse vorliege und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Art 8 EMRK nachweislich nicht möglich oder unzumutbar ist.Gemäß Paragraph 21, Absatz 3, NAG sei eine Antragstellung im Inland zuzulassen, wenn keines der genannten Erteilungshindernisse vorliege und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet im Hinblick auf die Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens iSd Artikel 8, EMRK nachweislich nicht möglich oder unzumutbar ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens sei gemäß § 11 Abs 3 NAG in seinem Falle insbesondere zu berücksichtigen, dass er im Juli 2014 nach Österreich eingereist sei und mit seiner Gattin zusammen im gleichen Haushalt lebe. Die Eheschließung sei am 19.07.2014 erfolgt. Am xx.xx.xxxx sei der gemeinsame Sohn geboren. Demnach bestehe tatsächlich ein Familienleben. Weiters sei er integriert und verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse, die er von seiner österreichischen Gattin gelernt habe. Er habe auch Kurse besucht und Prüfungen abgelegt. Bindungen zu seinem Heimatstaat bestünden insoweit, als Verwandte in der X lebten. Mit Ausnahme der Art und Weise der Einreise lägen Verstöße gegen die öffentliche Ordnung nicht vor.Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens sei gemäß Paragraph 11, Absatz 3, NAG in seinem Falle insbesondere zu berücksichtigen, dass er im Juli 2014 nach Österreich eingereist sei und mit seiner Gattin zusammen im gleichen Haushalt lebe. Die Eheschließung sei am 19.07.2014 erfolgt. Am xx.xx.xxxx sei der gemeinsame Sohn geboren. Demnach bestehe tatsächlich ein Familienleben. Weiters sei er integriert und verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse, die er von seiner österreichischen Gattin gelernt habe. Er habe auch Kurse besucht und Prüfungen abgelegt. Bindungen zu seinem Heimatstaat bestünden insoweit, als Verwandte in der römisch zehn lebten. Mit Ausnahme der Art und Weise der Einreise lägen Verstöße gegen die öffentliche Ordnung nicht vor.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Antragstellung im Inland zuzulassen sei, hätte eine Interessenabwägung im Sinne des § 11 Abs 3 NAG erfolgen müssen. Diese hätte ergeben, dass eine Antragstellung im Ausland und ein damit verbundenes Abwarten der Entscheidung mit der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens nicht vereinbar sei, zumal sein Kind im Oktober letzten Jahres geboren worden und eine Verbringung des Kindes ins Ausland nicht möglich sei. Eine Aufrechterhaltung des Familienlebens sei nur in Österreich gewährleistet. Da die Mutter Österreicherin sei und auch das Kind in Österreich geboren worden sei, sei davon auszugehen, dass es die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten werde. Nach Ansicht der Behörde müsste daher zur Fortsetzung des Familienlebens die österreichische Mutter mit dem Kind ins Ausland reisen, um dort die Entscheidung abzuwarten.Für die Beurteilung der Frage, ob eine Antragstellung im Inland zuzulassen sei, hätte eine Interessenabwägung im Sinne des Paragraph 11, Absatz 3, NAG erfolgen müssen. Diese hätte ergeben, dass eine Antragstellung im Ausland und ein damit verbundenes Abwarten der Entscheidung mit der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens nicht vereinbar sei, zumal sein Kind im Oktober letzten Jahres geboren worden und eine Verbringung des Kindes ins Ausland nicht möglich sei. Eine Aufrechterhaltung des Familienlebens sei nur in Österreich gewährleistet. Da die Mutter Österreicherin sei und auch das Kind in Österreich geboren worden sei, sei davon auszugehen, dass es die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten werde. Nach Ansicht der Behörde müsste daher zur Fortsetzung des Familienlebens die österreichische Mutter mit dem Kind ins Ausland reisen, um dort die Entscheidung abzuwarten.

Die Unterbehörde habe eine derartige Interessenabwägung unterlassen und liege daher ein Verfahrensmangel vor.

Nach der Rechtsprechung des EuGH stehe Art 20 AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird. Die angefochtene Entscheidung verstoße gegen den Kernbestand der Rechte des am xx.xx.xxxx geborenen Kindes. Da dieses Unionsbürger sei, habe der Beschwerdeführer auch ein von seinem Kind abgeleitetes Aufenthalts- und Bleiberecht.Nach der Rechtsprechung des EuGH stehe Artikel 20, AEUV nationalen Maßnahmen entgegen, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht, verwehrt wird. Die angefochtene Entscheidung verstoße gegen den Kernbestand der Rechte des am xx.xx.xxxx geborenen Kindes. Da dieses Unionsbürger sei, habe der Beschwerdeführer auch ein von seinem Kind abgeleitetes Aufenthalts- und Bleiberecht.

Weiters sei auszuführen, dass der Antragsteller seinen Beitrag zum Unterhalt leistet, indem er sich um das Wohl des Kindes kümmere und es obsorge. Im Übrigen würde er gerne arbeiten, wenn er eine Arbeitserlaubnis bzw einen Aufenthaltstitel hätte.

II.      Sachverhalt:römisch zwei. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist türkischer Staatsangehöriger und Angehöriger der Volksgruppe der Kurden. Er ist nach unrechtmäßiger Einreise seit 04.06.2014 in Österreich polizeilich gemeldet und seither durchgehend im Bundesgebiet aufhältig. Am 19.07.2014 erfolgte die Eheschließung mit der österreichischen Staatsbürgerin BB, geborene EE. Das Ehepaar lebt zusammen in W, Adresse 2. Am xx.xx.xxxx wurde der gemeinsame Sohn, CC, in T geboren. Das Kind besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

Am 07.09.2016 stellte AA persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Y einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“.

Ein Antrag vom 09.11.2015 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 Asylgesetz wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 58 Abs 9 Z 1 Asylgesetz aufgrund der zwischenzeitlichen Beantragung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG als unzulässig zurückgewiesen.Ein Antrag vom 09.11.2015 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß Paragraph 55, Asylgesetz wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß Paragraph 58, Absatz 9, Ziffer eins, Asylgesetz aufgrund der zwischenzeitlichen Beantragung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG als unzulässig zurückgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.11.2016, Zl ****, wurde der Antrag vom 07.09.2016 gemäß §§ 21 Abs 1, Abs 2 Z 1 iVm §§ 3 und 4 NAG mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, dass die Voraussetzung für eine Inlandsantragstellung im Sinne des § 21 Abs 2 Z 1 NAG, nämlich die rechtmäßige Einreise und der rechtmäßige Aufenthalt, nicht gegeben seien.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 14.11.2016, Zl ****, wurde der Antrag vom 07.09.2016 gemäß Paragraphen 21, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraphen 3 und 4 NAG mit der wesentlichen Begründung abgewiesen, dass die Voraussetzung für eine Inlandsantragstellung im Sinne des Paragraph 21, Absatz 2, Ziffer eins, NAG, nämlich die rechtmäßige Einreise und der rechtmäßige Aufenthalt, nicht gegeben seien.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.01.2017, Zl LVwG-****-1, wurde dieser in weiterer Folge bekämpfte Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Y zurückverwiesen. Dies mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer nicht gemäß § 21 Abs 3 NAG über die Möglichkeit der Stellung eines Antrages für die Zulassung der Inlandsantragstellung belehrt worden sei. Dies sei insbesondere von Bedeutung, da die Stellung eines solchen Antrages nur bis zur Erlassung des Bescheides und daher nicht mehr im Beschwerdeverfahren zulässig sei. Eine solche Belehrungspflicht bestehe auch bei anwaltlicher Vertretung. Im gegenständlichen Verfahren könne diese Antragstellung im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden, weshalb der Bescheid zu beheben gewesen sei, um dem Beschwerdeführer die Antragstellung nach § 21 Abs 3 NAG zu ermöglichen. Im Falle der Zulassung der Inlandsantragstellung wären auch noch die erforderlichen Erhebungsschritte und Prüfungen (Unterkunft, Einkommen, Vormerkungen, etwaige anhängige Verfahren bei der LPD und dem BFA,…), die im gegenständlichen Verfahren noch nicht erfolgt seien, durchzuführen und dann in der Sache zu entscheiden.Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 09.01.2017, Zl LVwG-****-1, wurde dieser in weiterer Folge bekämpfte Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Y zurückverwiesen. Dies mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer nicht gemäß Paragraph 21, Absatz 3, NAG über die Möglichkeit der Stellung eines Antrages für die Zulassung der Inlandsantragstellung belehrt worden sei. Dies sei insbesondere von Bedeutung, da die Stellung eines solchen Antrages nur bis zur Erlassung des Bescheides und daher nicht mehr im Beschwerdeverfahren zulässig sei. Eine solche Belehrungspflicht bestehe auch bei anwaltlicher Vertretung. Im gegenständlichen Verfahren könne diese Antragstellung im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden, weshalb der Bescheid zu beheben gewesen sei, um dem Beschwerdeführer die Antragstellung nach Paragraph 21, Absatz 3, NAG zu ermöglichen. Im Falle der Zulassung der Inlandsantragstellung wären auch noch die erforderlichen Erhebungsschritte und Prüfungen (Unterkunft, Einkommen, Vormerkungen, etwaige anhängige Verfahren bei der LPD und dem BFA,…), die im gegenständlichen Verfahren noch nicht erfolgt seien, durchzuführen und dann in der Sache zu entscheiden.

Am 03.02.2017 brachte der Beschwerdeführer über seinen ausgewiesenen Vertreter, Rechtsanwalt Dr. DD, einen Antrag gemäß § 21 Abs 3 NAG auf Zulassung zur Antragstellung im Inland ein.Am 03.02.2017 brachte der Beschwerdeführer über seinen ausgewiesenen Vertreter, Rechtsanwalt Dr. DD, einen Antrag gemäß Paragraph 21, Absatz 3, NAG auf Zulassung zur Antragstellung im Inland ein.

Der Sachverhalt ergibt sich zur Gänze aus dem Akt der Bezirkshauptmannschaft Y zu Zl **** und wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Die Entscheidung konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen, da gemäß § 24 Abs 4 VwGVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen steht. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt.Die Entscheidung konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen, da gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen steht. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer auch nicht beantragt.

III.    Rechtliche Bestimmungen:römisch drei. Rechtliche Bestimmungen:

Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) BGBl. I Nr. 100/2005 in der geltenden Fassung:Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz - NAG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der geltenden Fassung:

Gemäß § 21 Abs 1 NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, NAG sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

Abweichend von Abs 1 sind gemäß Abs 2 Z 1 leg cit Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts zur Antragstellung im Inland berechtigt.Abweichend von Absatz eins, sind gemäß Absatz 2, Ziffer eins, leg cit Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts zur Antragstellung im Inland berechtigt.

Gemäß § 21 Abs 3 NAG kann die Behörde abweichend von Abs 1 auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:Gemäß Paragraph 21, Absatz 3, NAG kann die Behörde abweichend von Absatz eins, auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, 2, oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

Gemäß § 11 Abs 1 NAG dürfen einem Fremden Aufenthaltstitel nicht erteilt werden, wennGemäß Paragraph 11, Absatz eins, NAG dürfen einem Fremden Aufenthaltstitel nicht erteilt werden, wenn

Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden gemäß Abs 2 leg cit nur erteilt werden, wennAufenthaltstitel dürfen einem Fremden gemäß Absatz 2, leg cit nur erteilt werden, wenn

Gemäß § 11 Abs 3 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:Gemäß Paragraph 11, Absatz 3, NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Absatz eins, Ziffer 3, 5, oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Absatz 2, Ziffer eins bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), Bundesgesetzblatt Nr 210 aus 1958,, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten(Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK) BGBl Nr 210/1958 in der geltenden Fassung:Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten(Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK) Bundesgesetzblatt Nr 210 aus 1958, in der geltenden Fassung:

Gemäß Art 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.Gemäß Artikel 8, Absatz eins, EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Abs 2 leg cit nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Absatz 2, leg cit nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

IV.      Rechtliche Erwägungen:römisch vier. Rechtliche Erwägungen:

Der EGMR bekräftigt, dass Art 8 MRK keine generelle Pflicht für die Vertragsstaaten enthält, die Wohnortwahl von Immigranten zu respektieren und auf ihrem Staatsgebiet Familienzusammenführungen zuzulassen. Das Maß an Verpflichtung des Staates, Verwandte von rechtmäßig aufhältigen Personen auf seinem Gebiet zuzulassen, hängt von den Umständen des Einzelfalls der betroffenen Personen und des Allgemeininteresses ab. Einer der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte ist etwa, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, als sich die betroffenen Personen bewusst gewesen sind, dass der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes bzw der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher gewesen ist. Nur unter ganz speziellen Umständen bewirkt die Ausweisung eines ausländischen Familienmitglieds eine Verletzung des Art 8 MRK (VwGH 28.04.2008, 2007/18/0395).Der EGMR bekräftigt, dass Artikel 8, MRK keine generelle Pflicht für die Vertragsstaaten enthält, die Wohnortwahl von Immigranten zu respektieren und auf ihrem Staatsgebiet Familienzusammenführungen zuzulassen. Das Maß an Verpflichtung des Staates, Verwandte von rechtmäßig aufhältigen Personen auf seinem Gebiet zuzulassen, hängt von den Umständen des Einzelfalls der betroffenen Personen und des Allgemeininteresses ab. Einer der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte ist etwa, ob das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden ist, als sich die betroffenen Personen bewusst gewesen sind, dass der Aufenthaltsstatus eines Familienmitgliedes bzw der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher gewesen ist. Nur unter ganz speziellen Umständen bewirkt die Ausweisung eines ausländischen Familienmitglieds eine Verletzung des Artikel 8, MRK (VwGH 28.04.2008, 2007/18/0395).

Aus den oben angeführten Bestimmungen des NAG ergibt sich, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich verpflichtet ist, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Ausland, im konkreten Fall in der X, zu stellen, zumal er zwar als Ehemann und Vater Familienangehöriger von österreichischen Staatsbürgern ist, jedoch illegal in das Bundesgebiet einreiste und sein Aufenthalt in Österreich zu keiner Zeit rechtmäßig war.Aus den oben angeführten Bestimmungen des NAG ergibt sich, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich verpflichtet ist, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels im Ausland, im konkreten Fall in der römisch zehn, zu stellen, zumal er zwar als Ehemann und Vater Familienangehöriger von österreichischen Staatsbürgern ist, jedoch illegal in das Bundesgebiet einreiste und sein Aufenthalt in Österreich zu keiner Zeit rechtmäßig war.

Er hält sich seit 2014 rechtswidrig in Österreich auf und musste sich zum Zeitpunkt des Eingehens der Ehe mit einer zum Aufenthalt in Österreich Berechtigten seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein und durfte somit nicht damit rechnen, mit seiner Ehefrau dauerhaft in Österreich bleiben zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juli 2015, Ra 2014/22/0055 bis 0058).Er hält sich seit 2014 rechtswidrig in Österreich auf und musste sich zum Zeitpunkt des Eingehens der Ehe mit einer zum Aufenthalt in Österreich Berechtigten seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein und durfte somit nicht damit rechnen, mit seiner Ehefrau dauerhaft in Österreich bleiben zu können vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 30. Juli 2015, Ra 2014/22/0055 bis 0058).

Unter den Voraussetzungen des § 21 Abs 3 NAG kann eine Antragstellung im Inland zugelassen werden. Im gegenständlichen Fall liegt zwar kein Erteilungshindernis im Sinne des § 11 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 NAG vor, es gilt jedoch zu erörtern, ob die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist. § 21 Abs 3 Z 2 NAG verweist diesbezüglich auf § 11 Abs 3 NAG.Unter den Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz 3, NAG kann eine Antragstellung im Inland zugelassen werden. Im gegenständlichen Fall liegt zwar kein Erteilungshindernis im Sinne des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins, 2, oder 4 NAG vor, es gilt jedoch zu erörtern, ob die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, EMRK zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Paragraph 21, Absatz 3, Ziffer 2, NAG verweist diesbezüglich auf Paragraph 11, Absatz 3, NAG.

Gemäß dieser Bestimmung kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses sowie trotz Ermangelung an Erteilungsvoraussetzungen erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK geboten ist. Hierbei sind insbesondere die Kriterien des § 11 Abs 3 Z 1 bis Z 9 NAG zu berücksichtigen.Gemäß dieser Bestimmung kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses sowie trotz Ermangelung an Erteilungsvoraussetzungen erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Artikel 8, EMRK geboten ist. Hierbei sind insbesondere die Kriterien des Paragraph 11, Absatz 3, Ziffer eins bis Ziffer 9, NAG zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hält sich seit drei Jahren durchgehend in Österreich auf, wobei die Einreise in das Bundesgebiet unrechtmäßig erfolgte und auch sein Aufenthalt bis zum heutigen Tage unrechtmäßig ist, zumal ihm weder der am 09.11.2015 eingebrachte und zwischenzeitlich vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Tirol, mit Bescheid vom 15.09.2016 zurückgewiesene Antrag, noch der Antrag vom 07.09.2016 ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht verlieh. Der Beschwerdeführer hat insofern gegen die öffentliche Ordnung, nämlich gegen das Einwanderungsrecht, verstoßen.

Er lebt seit ca drei Jahren in aufrechter Ehe und im gemeinsamen Haushalt mit einer österreichischen Staatsbürgerin. Am xx.xx.xxxx wurde der gemeinsame Sohn, ebenfalls österreichischer Staatsbürger, geboren. Insofern besteht tatsächlich ein Familienleben. Die Eheschließung erfolgte am 19.07.2014, sohin kurze Zeit nach der unrechtmäßigen Einreise bzw der polizeilichen Meldung am 04.06.2014. Zum Zeitpunkt der Eheschließung war sich der Beschwerdeführer bewusst, dass er über keinen Aufenthaltstitel verfügt, zumal er erst am 09.11.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 Asylgesetz einbrachte. Das Familienleben entstand daher zu einem Zeitpunkt, in dem den betroffenen Personen von vornherein bewusst gewesen war bzw bewusst gewesen sein musste, dass der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers und somit der Fortbestand des Familienlebens in Österreich unsicher ist. Er lebt seit ca drei Jahren in aufrechter Ehe und im gemeinsamen Haushalt mit einer österreichischen Staatsbürgerin. Am xx.xx.xxxx wurde der gemeinsame Sohn, ebenfalls österreichischer Staatsbürger, geboren. Insofern besteht tatsächlich ein Familienleben. Die Eheschließung erfolgte am 19.07.2014, sohin kurze Zeit nach der unrechtmäßigen Einreise bzw der polizeilichen Meldung am 04.06.2014. Zum Zeitpunkt der Eheschließung war sich der Beschwerdeführer bewusst, dass er über keinen Aufenthaltstitel verfügt, zumal er erst am 09.11.2015 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß Paragraph 55, Asylgesetz einbrachte. Das Familienleben entstand daher zu einem Zeitpunkt, in dem den betroffenen Personen von vornherein bewusst gewesen war bzw bewusst gewesen sein musste, dass der Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers und somit der Fortbestand des Familienlebens in Österreich unsicher ist.

In seiner Entscheidung vom 21.1.2016 zu Ra 2015/22/0119 führt der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Interessensabwägung aus, dass einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet noch keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zu (vgl. das Erkenntnis vom 23. Juni 2015, Ra 2015/22/0026 und 0027). In seiner Entscheidung vom 21.1.2016 zu Ra 2015/22/0119 führt der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Interessensabwägung aus, dass einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet noch keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zu vergleiche , das Erkenntnis vom 23. Juni 2015, Ra 2015/22/0026 und 0027).

Bezogen auf den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die hier zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht vorliegende Aufenthaltsdauer von etwa drei Jahren daher für sich genommen keine maßgebliche Verstärkung der persönlichen Interessen der mitbeteiligten Parteien an einer Titelerteilung bewirken kann.

Unter Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist im Einklang mit der oben angeführten Rechtsprechung des VwGH davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer ein Abwarten der Entscheidung im Ausland möglich und zumutbar ist, ohne in seinem Recht auf Privat- und Familienleben iSd Art 8 EMRK verletzt zu werden.Unter Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist im Einklang mit der oben angeführten Rechtsprechung des VwGH davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer ein Abwarten der Entscheidung im Ausland möglich und zumutbar ist, ohne in seinem Recht auf Privat- und Familienleben iSd Artikel 8, EMRK verletzt zu werden.

Der Beschwerdeführer macht zwar humanitäre Gründe geltend und verweist darauf, dass die Fortsetzung des Familienlebens mit einem Kind, das noch nicht einmal ein Jahr alt ist, außerhalb von Österreich nicht möglich sei und es für Mutter und Kind, beide österreichische Staatsbürger, nicht zumutbar sei, im Ausland die Entscheidung abzuwarten.

Diesem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass ein besonderer Ausnahmefall vorliegen würde, der eine rasche bzw sofortige Familienzusammenführung zur Abwendung eines unzulässigen Eingriffs in ein durch Art 8 EMRK geschütztes Recht auf Familienleben erfordert, und dass der Beschwerdeführer in seinem durch Art 8 EMRK gewährleisteten Rechten verletzt werden würde, wenn er die Entscheidung über einen gemäß § 21 Abs 1 NAG grundsätzlich im Ausland zu stellenden Antrag auf Familienzusammenführung im Ausland abwarten müsste, zumal der Beschwerdeführer wie bereits oben ausgeführt wurde, das Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet hat, zu dem er sich bewusst gewesen ist, dass sein Aufenthaltsstatus bzw der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist (vgl VwGH 28.04.2008, 2007/18/0395).Diesem Vorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass ein besonderer Ausnahmefall vorliegen würde, der eine rasche bzw sofortige Familienzusammenführung zur Abwendung eines unzulässigen Eingriffs in ein durch Artikel 8, EMRK geschütztes Recht auf Familienleben erfordert, und dass der Beschwerdeführer in seinem durch Artikel 8, EMRK gewährleisteten Rechten verletzt werden würde, wenn er die Entscheidung über einen gemäß Paragraph 21, Absatz eins, NAG grundsätzlich im Ausland zu stellenden Antrag auf Familienzusammenführung im Ausland abwarten müsste, zumal der Beschwerdeführer wie bereits oben ausgeführt wurde, das Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet hat, zu dem er sich bewusst gewesen ist, dass sein Aufenthaltsstatus bzw der Fortbestand des Familienlebens im Gastland von vornherein unsicher ist vergleiche VwGH 28.04.2008, 2007/18/0395).

Hinsichtlich des Arguments des Beschwerdeführers, er habe gemäß Art 20 AEUV ein vom Unionsbürgerstatus seines Sohnes abgeleitetes Aufenthalts- und Bleiberecht, ist auszuführen, dass es im konkreten Fall nicht um die materiellrechtliche Beurteilung eines etwaige vorliegenden Aufenthaltsrechts geht, sondern ausschließlich darum, ob eine Antragstellung im Inland zulässig ist. Aufgrund oben ausgeführter rechtlicher Erwägungen ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unabhängig davon, wie dieser materiellrechtlich zu entscheiden ist, im Ausland bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde einzubringen.Hinsichtlich des Arguments des Beschwerdeführers, er habe gemäß Artikel 20, AEUV ein vom Unionsbürgerstatus seines Sohnes abgeleitetes Aufenthalts- und Bleiberecht, ist auszuführen, dass es im konkreten Fall nicht um die materiellrechtliche Beurteilung eines etwaige vorliegenden Aufenthaltsrechts geht, sondern ausschließlich darum, ob eine Antragstellung im Inland zulässig ist. Aufgrund oben ausgeführter rechtlicher Erwägungen ist der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unabhängig davon, wie dieser materiellrechtlich zu entscheiden ist, im Ausland bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde einzubringen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

V.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch fünf. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Felizitas Luchner

(Richterin)