TE Lvwg Erkenntnis 2019/10/25 LVwG-AV-906/001-2019

1. GewO 1994 § 81 heute
2. GewO 1994 § 81 gültig ab 20.05.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2026
3. GewO 1994 § 81 gültig von 18.07.2017 bis 19.05.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 96/2017
4. GewO 1994 § 81 gültig von 12.07.2013 bis 17.07.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 125/2013
5. GewO 1994 § 81 gültig von 29.05.2013 bis 11.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 85/2013
6. GewO 1994 § 81 gültig von 27.02.2008 bis 28.05.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 42/2008
7. GewO 1994 § 81 gültig von 01.12.2004 bis 26.02.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 131/2004
8. GewO 1994 § 81 gültig von 20.05.2003 bis 30.11.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 23/2003
9. GewO 1994 § 81 gültig von 02.11.2002 bis 19.05.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
10. GewO 1994 § 81 gültig von 24.07.1997 bis 01.11.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
11. GewO 1994 § 81 gültig von 01.07.1997 bis 23.07.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 63/1997
12. GewO 1994 § 81 gültig von 19.03.1994 bis 30.06.1997

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, gegen die mit Spruchpunkt III. des Bescheides des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 10.07.2019, Zl. ***, erfolgte Vorschreibung einer Barauslage für die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen in einem Anzeigeverfahren betreffend die Änderung der Betriebsanlage im Standort ***, ***, durch die Errichtung einer Photovoltaikanlage, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, gegen die mit Spruchpunkt römisch drei. des Bescheides des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 10.07.2019, Zl. ***, erfolgte Vorschreibung einer Barauslage für die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen in einem Anzeigeverfahren betreffend die Änderung der Betriebsanlage im Standort ***, ***, durch die Errichtung einer Photovoltaikanlage, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlagen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Entscheidungsgründe:

Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 zeigte die A GmbH („Beschwerdeführerin“) die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der bestehenden Tankstelle in der ***, ***, an.

Am 28.03.2019 wurde vom Magistrat der Stadt St. Pölten („belangte Behörde“) gemäß § 54 AVG 1991 dazu eine Verhandlung mit Ortsaugenschein durchgeführt. Zu dieser Verhandlung wurde von der belangten Behörde insbesondere auch ein nichtamtlicher Sachverständiger für Elektrotechnik B beigezogen. Mit Schreiben vom 30. März 2019 legte dieser eine Rechnung für die Teilnahme an der Verhandlung inklusive anteiliger Fahrzeit in Höhe von insgesamt € 300,--. Von der belangten Behörde wurde auf dieser Rechnung „sachlich gerechtfertigt“ vermerkt.Am 28.03.2019 wurde vom Magistrat der Stadt St. Pölten („belangte Behörde“) gemäß Paragraph 54, AVG 1991 dazu eine Verhandlung mit Ortsaugenschein durchgeführt. Zu dieser Verhandlung wurde von der belangten Behörde insbesondere auch ein nichtamtlicher Sachverständiger für Elektrotechnik B beigezogen. Mit Schreiben vom 30. März 2019 legte dieser eine Rechnung für die Teilnahme an der Verhandlung inklusive anteiliger Fahrzeit in Höhe von insgesamt € 300,--. Von der belangten Behörde wurde auf dieser Rechnung „sachlich gerechtfertigt“ vermerkt.

Die gegenständliche Anzeige wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 10.07.2019, Zl. *** gemäß § 345 Abs. 6 i.V.m. § 81 Abs. 2 Z 7 Gewerbeordnung 1994 und § 93 ASchG 1994 zur Kenntnis genommen. Neben insgesamt elf Auflagen (Spruchpunkt II.) wurden unter Spruchpunkt III. Kommissionsgebühren und Barauslagen – dabei insbesondere auch die € 300,-- für den elektrotechnischen Sachverständigen - vorgeschrieben. Die gegenständliche Anzeige wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt St. Pölten vom 10.07.2019, Zl. *** gemäß Paragraph 345, Absatz 6, in Verbindung mit Paragraph 81, Absatz 2, Ziffer 7, Gewerbeordnung 1994 und Paragraph 93, ASchG 1994 zur Kenntnis genommen. Neben insgesamt elf Auflagen (Spruchpunkt römisch zwei.) wurden unter Spruchpunkt römisch drei. Kommissionsgebühren und Barauslagen – dabei insbesondere auch die € 300,-- für den elektrotechnischen Sachverständigen - vorgeschrieben.

Gegen diesen Bescheid wurde von der A GmbH vorerst vollinhaltlich Beschwerde erhoben. Insbesondere wurde auch vorgebracht, dass von „Behördenwillkür“ auszugehen sei, wenn „Sachverständige aus Oberösterreich anreisen“ müssen und die gängige Praxis gar nicht kennen würden

Der Magistrat der Stadt St. Pölten legte die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vor.

Vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde am 22. Oktober 2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. An dieser Verhandlung nahm neben einem Vertreter der Beschwerdeführerin auch ein Vertreter der belangten Behörde teil.

In der Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Schließlich wurde vom Vertreter der Beschwerdeführerin die Beschwerde ausschließlich dahingehend eingeschränkt, dass sich diese gegen die mit Spruchpunkt III. vorgeschriebene Barauslage für den elektrotechnischen Sachverständigen im Ausmaß von € 300,-- richtet. Im Übrigen wurde die Beschwerde zurückgezogen. In der Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Schließlich wurde vom Vertreter der Beschwerdeführerin die Beschwerde ausschließlich dahingehend eingeschränkt, dass sich diese gegen die mit Spruchpunkt römisch drei. vorgeschriebene Barauslage für den elektrotechnischen Sachverständigen im Ausmaß von € 300,-- richtet. Im Übrigen wurde die Beschwerde zurückgezogen.

Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 zeigte die A GmbH die Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach der bestehenden Tankstelle in der ***, ***, an.

Am 28.03.2019 wurde vom Magistrat der Stadt St. Pölten gemäß § 54 AVG 1991 dazu eine Verhandlung mit Ortsaugenschein durchgeführt. Zu dieser Verhandlung wurde von der belangten Behörde insbesondere auch ein nichtamtlicher Sachverständiger für Elektrotechnik B beigezogen. Am 28.03.2019 wurde vom Magistrat der Stadt St. Pölten gemäß Paragraph 54, AVG 1991 dazu eine Verhandlung mit Ortsaugenschein durchgeführt. Zu dieser Verhandlung wurde von der belangten Behörde insbesondere auch ein nichtamtlicher Sachverständiger für Elektrotechnik B beigezogen.

Von der belengten Behörde wurde dazu im Vorfeld weder geprüft, ob ein amtlicher Sachverständiger allenfalls zur Verfügung steht noch ob die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles allenfalls geboten wäre. Darüber hinaus wurde die Beiziehung auch nicht von der Beschwerdeführerin als derjenigen, über deren Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt.

Mit Schreiben vom 30. März 2019 legte der nichtamtliche Sachverständige B eine Rechnung für die Teilnahme an der Verhandlung inklusive anteiliger Fahrzeit in Höhe von insgesamt € 300,--. Von der belangten Behörde wurde auf dieser Rechnung „sachlich gerechtfertigt“ vermerkt.

Die Feststellungen konnten unstrittig getroffen werden.

Insbesondere ergibt sich aus dem Verfahrensakt der belangten Behörde, dass die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen für Elektrotechnik formlos erfolgte. Dies wurde vom Vertreter der belangten Behörde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zugestanden. Die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen wurde auch nicht von der Beschwerdeführerin angeregt.

§ 81 Abs. 2 Z 7 Gewerbeordnung 1994 lautet:Paragraph 81, Absatz 2, Ziffer 7, Gewerbeordnung 1994 lautet:

1. (2)Absatz 2,Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:Eine Genehmigungspflicht nach Absatz eins, ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben:

…

1. 7.Ziffer 7
   Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen und die auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles erwarten lassen, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit von Personen vermieden und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 3 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden,

…

§ 52 AVG 1991 lautet:Paragraph 52, AVG 1991 lautet:

1. (1)Absatz eins,Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
2. (2)Absatz 2,Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.
3. (3)Absatz 3,Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.Liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.
4. (4)Absatz 4,Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die §§ 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige.Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die Paragraphen 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige.

§ 53a AVG 1991 lautet:Paragraph 53 a, AVG 1991 lautet:

1. (1)Absatz eins,Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes – GebAG, BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die Paragraphen 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes – GebAG, Bundesgesetzblatt Nr. 136 aus 1975,, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß Paragraph 38, des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.
2. (2)Absatz 2,Die Gebühr ist von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, mit Bescheid zu bestimmen. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle 10 Cent aufzurunden.
3. (3)Absatz 3,Die Gebühr ist dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei zu zahlen. Bestimmt die Behörde eine höhere Gebühr, als dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlt wurde, so ist der Mehrbetrag dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei nachzuzahlen. Bestimmt die Behörde eine niedrigere Gebühr oder übersteigt der dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlte Vorschuss die von ihr bestimmte Gebühr, so ist der nichtamtliche Sachverständige zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages zu verpflichten.

§ 76 Abs. 1 AVG 1991 lautet:Paragraph 76, Absatz eins, AVG 1991 lautet:

(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.(1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach Paragraph 17 a, erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des Paragraph 52, Absatz 3, hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.

...

Nachdem es im Gegenstand von der belangten Behörde unterlassen wurde zu prüfen, ob überhaupt die Beiziehung eines zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen – insbesondere eines des Amtes der NÖ Landesregierung – möglich wäre, weiters auch kein Hinweis auf die Besonderheit des Falles vorliegt, und auch die Heranziehung nicht von der Beschwerdeführerin als derjenigen, über deren Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wurde, ist die Bestellung des B als nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Verfahren nicht gesetzeskonform erfolgt.

Ein solcher Mangel führt zweifellos zur (inhaltlichen) Rechtswidrigkeit der

Kostenentscheidung. Die Überwälzung der Kosten des nichtamtlichen

Sachverständigen auf die Partei gem § 76 AVG ist nämlich nur dann zulässig, Sachverständigen auf die Partei gem Paragraph 76, AVG ist nämlich nur dann zulässig,

wenn der Beweis durch Sachverständige iSd § 52 Abs 1 AVG notwendig war wenn der Beweis durch Sachverständige iSd Paragraph 52, Absatz eins, AVG notwendig war

(VwSlg 4369 A/1957; VwGH 11. 9. 1997, 97/07/0074; § 39 Rz 40) und die in (VwSlg 4369 A/1957; VwGH 11. 9. 1997, 97/07/0074; Paragraph 39, Rz 40) und die in

§ 52 Abs 2 (VwSlg 14.798 A/1997; VwGH 30. 5. 2000, 96/05/0166; 16. 4. Paragraph 52, Absatz 2, (VwSlg 14.798 A/1997; VwGH 30. 5. 2000, 96/05/0166; 16. 4.

2004, 2001/10/0156) oder Abs 3 AVG normierten Bedingungen erfüllt sind 2004, 2001/10/0156) oder Absatz 3, AVG normierten Bedingungen erfüllt sind

(Thienel, RdU 1996, 55, 63; vgl auch VwGH 17. 9. 1996, 95/05/0231; Ennöckl,(Thienel, RdU 1996, 55, 63; vergleiche auch VwGH 17. 9. 1996, 95/05/0231; Ennöckl,

ecolex 2004, 823f). Daraus geht hervor, dass der Sinn der in § 52 Abs 1 bis 3 ecolex 2004, 823f). Daraus geht hervor, dass der Sinn der in Paragraph 52, Absatz eins bis 3

AVG normierten Rangfolge (auch) darin besteht, die Parteien vor unnötigen

Kostenbelastungen zu schützen (Attlmayr, Recht 112; Emberger/Zahrl,

Sachverständige 124; Thienel, RdU 1996, 57, 63; vgl auch Davy, ZAS 1987, Sachverständige 124; Thienel, RdU 1996, 57, 63; vergleiche auch Davy, ZAS 1987,

43; Klecatsky, ÖJZ 1961, 311). Die Kostentragung durch die Partei setzt also

auch voraus, dass entweder kein geeigneter Amtssachverständiger zur

Verfügung stand (VwSlg 14.798 A/1997; VwGH 30. 5. 2000, 96/05/0166; 16.

4. 2004, 2001/10/0156) oder die Heranziehung des nichtamtlichen

Sachverständigen auf Grund der Besonderheit des Falls geboten war (VwGH 15.

9. 1983, 2959/80) oder (vgl Rz 42) der Antragsteller dieses Vorgehen unter 9. 1983, 2959/80) oder vergleiche Rz 42) der Antragsteller dieses Vorgehen unter

Angabe eines bestimmten Betrags, der voraussichtlich nicht überschritten wird,

angeregt hat und dadurch eine wesentliche Verfahrensbeschleunigung zu

erwarten war (vgl auch Attlmayr, Recht 90). (Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 (Stand 1.7.2005, rdb.at)erwarten war vergleiche auch Attlmayr, Recht 90). (Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 52, (Stand 1.7.2005, rdb.at)

Aus diesem Grund war die Überwälzung der Kosten für den nichtamtlichen Sachverständigen im konkreten Fall nicht zulässig, weshalb der Beschwerde dahingehend Folge zu geben war. Bei der nun vorgeschriebenen Summe wurde die entfallene Barauslage in Abzug gebracht.

Insgesamt war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.