TE OGH 2011/12/21 9Ob48/11s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj N***** K*****, geboren am ***** 2007, vertreten durch die Mutter M***** K*****, wegen Obsorge und Besuchsrecht, aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses des Vaters N***** D*****, vertreten durch Dr. Thomas Krankl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Juli 2011, GZ 42 R 297/11d-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. April 2011, GZ 5 PS 204/10m-18, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, den Spruch seiner Entscheidung bezüglich einer Absprache über den Obsorgeantrag des Vaters zu ergänzen und die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit klarzustellen.

Begründung:

Der am ***** 2007 geborene minderjährige N***** K***** ist das uneheliche Kind der M***** K***** und des N***** D*****. Während der Minderjährige und seine Mutter slowakische Staatsangehörige sind, ist der Vater österreichischer Staatsbürger. Die alleinige Obsorge für den Minderjährigen kommt der Mutter zu. Der Vater begehrt im vorliegenden Pflegschaftsverfahren zuletzt „im Sinne des slowakischen Familienrechtes ein volles Sorgerecht“ (ON 7) und „ein umfangreiches Besuchsrecht, ohne Besuchsbegleitung, auch mit Übernachtungsmöglichkeit“ (ON 11). Das Erstgericht wies den Antrag des Vaters auf Einräumung „eines abwechselnden Sorgerechts“ für seinen Sohn ab (Punkt 1.) und traf eine detaillierte, hinter dem Antrag des Vaters zurückbleibende, im Revisionsrekursverfahren aber nicht relevante Regelung des Besuchsrechts (Punkt 2.1. bis 2.4.).

Das Rekursgericht gab dem vom Vater erhobenen Rekurs, der sich gegen die Punkte 1. und 2. der erstgerichtlichen Entscheidung richtete, soweit der ganztägige wöchentliche Besuchskontakt samt Übernachtung abgewiesen worden war, teilweise Folge. Es sprach aus, dass der angefochtene Beschluss, der in seinen Punkten 2.2. bis 2.4. unbekämpft geblieben sei, in seinem Punkt 2.1. hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des Antrags des Vaters, ihm ein Besuchsrecht mit Übernachtung einzuräumen, bestätigt werde, hingegen hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des darüber hinausgehenden Besuchsrechtsantrags ohne Übernachtung des Kindes beim Vater aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen werde. Das Rekursgericht sprach aus, dass gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In der Begründung führte das Rekursgericht zur Frage der Obsorge für den Minderjährigen aus, dass und weshalb kein Anspruch des Vaters auf gemeinsame Obsorge bestehe. Zum Besuchsrecht führte das Rekursgericht aus, weshalb es insoweit einer Verfahrensergänzung bedürfe und daher der erstgerichtliche Beschluss insoweit aufzuheben sei. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses hinsichtlich des bestätigenden Teils „dieses Beschlusses“ begründete das Rekursgericht damit, dass die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang stehe bzw in ihrer Bedeutung nicht über den vorliegenden Einzelfall hinausgehe (§ 62 Abs 1 AußStrG).Das Rekursgericht gab dem vom Vater erhobenen Rekurs, der sich gegen die Punkte 1. und 2. der erstgerichtlichen Entscheidung richtete, soweit der ganztägige wöchentliche Besuchskontakt samt Übernachtung abgewiesen worden war, teilweise Folge. Es sprach aus, dass der angefochtene Beschluss, der in seinen Punkten 2.2. bis 2.4. unbekämpft geblieben sei, in seinem Punkt 2.1. hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des Antrags des Vaters, ihm ein Besuchsrecht mit Übernachtung einzuräumen, bestätigt werde, hingegen hinsichtlich der erkennbaren Abweisung des darüber hinausgehenden Besuchsrechtsantrags ohne Übernachtung des Kindes beim Vater aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen werde. Das Rekursgericht sprach aus, dass gegen den bestätigenden Teil dieses Beschlusses der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. In der Begründung führte das Rekursgericht zur Frage der Obsorge für den Minderjährigen aus, dass und weshalb kein Anspruch des Vaters auf gemeinsame Obsorge bestehe. Zum Besuchsrecht führte das Rekursgericht aus, weshalb es insoweit einer Verfahrensergänzung bedürfe und daher der erstgerichtliche Beschluss insoweit aufzuheben sei. Den Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses hinsichtlich des bestätigenden Teils „dieses Beschlusses“ begründete das Rekursgericht damit, dass die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Einklang stehe bzw in ihrer Bedeutung nicht über den vorliegenden Einzelfall hinausgehe (Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG).

Gegen die Rekursentscheidung, und zwar nur „hinsichtlich der Obsorgeentscheidung (Punkt 1. des erstinstanzlichen Beschlusses)“, richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Antrag des Vaters auf Einräumung eines abwechselnden - gemeinsamen - Sorgerechts für seinen Sohn stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Den Umstand, dass das Rekursgericht im Spruch seiner Entscheidung nicht ausdrücklich über den Obsorgeantrag des Vaters abgesprochen hatte, releviert der Revisionsrekurswerber nicht näher.

Aus der Begründung der Rekursentscheidung folgt, dass das Rekursgericht - wie bereits das Erstgericht - die Berechtigung des Obsorgeantrags des Vaters verneinte, wovon auch der Revisionsrekurswerber ausgeht. Offenbar infolge eines Versehens waren jedoch in der Rekursentscheidung eine ausdrückliche Erledigung des Obsorgeantrags im Spruch der Entscheidung und - mangels Absprache über den Obsorgeantrag im Spruch - auch ein sich eindeutig auf die Bestätigung der Abweisung des Obsorgeantrags beziehender Ausspruch über die (Un-)Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses unterblieben. Der fehlende Inhalt des Spruchs der Rekursentscheidung bezüglich des Obsorgeantrags des Vaters wird vom Rekursgericht im Berichtigungsweg nachzutragen sein (§§ 418, 430 ZPO iVm § 41 AußStrG). Dabei wird die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit eindeutig klarzustellen sein (§ 59 AußStrG). Zu diesem Zweck sind die Akten an das Rekursgericht zurückzustellen (vgl 8 Ob 518/88 ua).Aus der Begründung der Rekursentscheidung folgt, dass das Rekursgericht - wie bereits das Erstgericht - die Berechtigung des Obsorgeantrags des Vaters verneinte, wovon auch der Revisionsrekurswerber ausgeht. Offenbar infolge eines Versehens waren jedoch in der Rekursentscheidung eine ausdrückliche Erledigung des Obsorgeantrags im Spruch der Entscheidung und - mangels Absprache über den Obsorgeantrag im Spruch - auch ein sich eindeutig auf die Bestätigung der Abweisung des Obsorgeantrags beziehender Ausspruch über die (Un-)Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses unterblieben. Der fehlende Inhalt des Spruchs der Rekursentscheidung bezüglich des Obsorgeantrags des Vaters wird vom Rekursgericht im Berichtigungsweg nachzutragen sein (Paragraphen 418,, 430 ZPO in Verbindung mit Paragraph 41, AußStrG). Dabei wird die Zulässigkeit bzw Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses auch insoweit eindeutig klarzustellen sein (Paragraph 59, AußStrG). Zu diesem Zweck sind die Akten an das Rekursgericht zurückzustellen vergleiche 8 Ob 518/88 ua).