TE OGH 2013/9/17 11Os109/13h

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. September 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Karl H***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 8. Mai 2013, GZ 7 Hv 54/12a-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. September 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Vasak als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Karl H***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 8. Mai 2013, GZ 7 Hv 54/12a-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und zufolge aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde verfügter teilweiser außerordentlicher Wiederaufnahme des Strafverfahrens wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch 1 (daher auch in den Qualifikationen nach §§ 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB) sowie in der Qualifikation nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB, demzufolge in der gesamten nach § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit sowie im Straf- und Verfallsausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache dazu an das Erstgericht verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und zufolge aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde verfügter teilweiser außerordentlicher Wiederaufnahme des Strafverfahrens wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch 1 (daher auch in den Qualifikationen nach Paragraphen 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB) sowie in der Qualifikation nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB, demzufolge in der gesamten nach Paragraph 29, StGB gebildeten Subsumtionseinheit sowie im Straf- und Verfallsausspruch aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache dazu an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner weiteren Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl H***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl H***** des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in B***** und an anderen Orten im österreichischen Bundesgebiet Nachstehenden fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Gesamtwert mit dem Vorsatz, sich „und einen Dritten“ durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung „(auch)“ von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, teils durch Einbruch weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar

1. nachts zum 11. Juni 2012 Roswitha W***** Wertgegenstände, indem er mit einem Rollgabelschlüssel und einem Schraubenzieher die Türe zum Gasthaus W***** aufzubrechen versuchte, was jedoch misslang;

2. am 8. Juni 2012 in W***** der B***** AG einen Seitenschneider im Wert von 6,19 Euro;

3. zu nicht mehr feststellbaren Zeiten zwischen 21. Jänner und 2. Juli 2012 der B***** AG diverses Werkzeug im Gesamtwert von 1.000 Euro und nicht mehr feststellbaren Opfern Toiletteartikel, Rasierklingen, Batterien und Lebensmittel im Gesamtwert von ca 4.500 Euro.

Gegen den Schuldspruch 1 und die auf Schuldspruch 3 gestützte Annahme der Qualifikation nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO.Gegen den Schuldspruch 1 und die auf Schuldspruch 3 gestützte Annahme der Qualifikation nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 5 a StPO.

Zutreffend wendet die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) eine Unvollständigkeit der Begründung zu Schuldspruch 1 ein, weil der bezughabende Untersuchungsbericht des Bundeskriminalamts (ON 29) im Schöffenurteil keine Erwähnung, geschweige denn eine Erörterung fand. Dies wäre im Gegenstand indes notwendig gewesen, weil die chemische Untersuchung an den Spurenträgern (Schlossteile, beim Angeklagten sichergestellte Werkzeuge und Handschuhe) wesentlich unterschiedliche Lack-(Farb-)Anhaftungen ergab (ON 29 S 7) und die Werkzeugspuren-Untersuchung aufgrund mehrfach überlagerter Schürfspuren keine Feinbefundung zuließ, sondern nur eine teilweise Übereinstimmungen der Spurenbreiten mit der Breite der mutmaßlich verwendeten Werkzeuge ergab (ON 29 S 15).Zutreffend wendet die Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) eine Unvollständigkeit der Begründung zu Schuldspruch 1 ein, weil der bezughabende Untersuchungsbericht des Bundeskriminalamts (ON 29) im Schöffenurteil keine Erwähnung, geschweige denn eine Erörterung fand. Dies wäre im Gegenstand indes notwendig gewesen, weil die chemische Untersuchung an den Spurenträgern (Schlossteile, beim Angeklagten sichergestellte Werkzeuge und Handschuhe) wesentlich unterschiedliche Lack-(Farb-)Anhaftungen ergab (ON 29 S 7) und die Werkzeugspuren-Untersuchung aufgrund mehrfach überlagerter Schürfspuren keine Feinbefundung zuließ, sondern nur eine teilweise Übereinstimmungen der Spurenbreiten mit der Breite der mutmaßlich verwendeten Werkzeuge ergab (ON 29 S 15).

Bei der vorläufigen Beratung über die Nichtigkeitsbeschwerde ergaben sich für den Obersten Gerichtshof überdies erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem (zu 3. ergangenen) Schuldspruch wegen § 128 Abs 1 Z 4 StGB zugrundegelegten Tatsachen (§ 362 Abs 1 Z 1 StPO).Bei der vorläufigen Beratung über die Nichtigkeitsbeschwerde ergaben sich für den Obersten Gerichtshof überdies erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem (zu 3. ergangenen) Schuldspruch wegen Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB zugrundegelegten Tatsachen (Paragraph 362, Absatz eins, Ziffer eins, StPO).

Wenngleich die Vielzahl und die Art der beim Angeklagten sichergestellten Gegenstände (US 4 und ON 18 S 17 ff) aufgrund seines Vorlebens und seiner wirtschaftlichen Situation (auch unter Berücksichtigung des Nützens von Sonderangeboten bei den diesbezüglich behaupteten Käufen [ON 34 S 9] und einer Erbschaft im Jahr 2009 [ON 38 S 4]) sowie der Betretung bei einem Ladendiebstahl am 8. Juni 2012 (Schuldspruch 2.) deren teilweise Herkunft aus Diebstählen unbedenklich annehmen lässt, gilt dies nicht hinsichtlich aller beim Angeklagten vorgefundenen Sachen und der nur solcherart verwirklichten (Wert-)Qualifikation (der gleichartigen Verbrechensmenge [RIS-Justiz RS0119552]) nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB. Diesbezüglich bietet der Akteninhalt derzeit keine verlässlichen Anhaltspunkte für eine Täterschaft des Angeklagten (der reelle Ankäufe bis Mai 2012 behauptet, weshalb Produktdaten bis in dieses Jahr keine eindeutige Aussagekraft haben, vgl ON 6 S 15, ON 18 S 15).Wenngleich die Vielzahl und die Art der beim Angeklagten sichergestellten Gegenstände (US 4 und ON 18 S 17 ff) aufgrund seines Vorlebens und seiner wirtschaftlichen Situation (auch unter Berücksichtigung des Nützens von Sonderangeboten bei den diesbezüglich behaupteten Käufen [ON 34 S 9] und einer Erbschaft im Jahr 2009 [ON 38 S 4]) sowie der Betretung bei einem Ladendiebstahl am 8. Juni 2012 (Schuldspruch 2.) deren teilweise Herkunft aus Diebstählen unbedenklich annehmen lässt, gilt dies nicht hinsichtlich aller beim Angeklagten vorgefundenen Sachen und der nur solcherart verwirklichten (Wert-)Qualifikation (der gleichartigen Verbrechensmenge [RIS-Justiz RS0119552]) nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB. Diesbezüglich bietet der Akteninhalt derzeit keine verlässlichen Anhaltspunkte für eine Täterschaft des Angeklagten (der reelle Ankäufe bis Mai 2012 behauptet, weshalb Produktdaten bis in dieses Jahr keine eindeutige Aussagekraft haben, vergleiche ON 6 S 15, ON 18 S 15).

Daher war wie aus dem Spruch ersichtlich vorzugehen (§§ 285e, 362 Abs 1 StPO).Daher war wie aus dem Spruch ersichtlich vorzugehen (Paragraphen 285 e, 362, Absatz eins, StPO).

Mit seiner Tatsachenrüge (Z 5a) war der Rechtsmittelwerber ebenso wie mit seiner Berufung auf die Kassationen zu verweisen.Mit seiner Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) war der Rechtsmittelwerber ebenso wie mit seiner Berufung auf die Kassationen zu verweisen.

Rechtskräftig sind also bloß die Schuldsprüche 2 und 3 im Grundtatbestand. Ob und gegebenenfalls welche weiteren Qualifikationen die im zweiten Rechtsgang neu zu bildende Subsumtionseinheit (RIS-Justiz RS0116734) aufweisen wird, hängt von der Bewertung der Beweisergebnisse in der neuen Hauptverhandlung ab.

Ein neuerlich nicht begründeter Verfallsausspruch würde Nichtigkeit des Urteils nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StGB in diesem Punkt bewirken.Ein neuerlich nicht begründeter Verfallsausspruch würde Nichtigkeit des Urteils nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StGB in diesem Punkt bewirken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.