TE OGH 2015/11/17 4Ob204/15a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Musger, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Rassi als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö*****kammer, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M*****, vertreten durch Mag. Romi Andrea Panner, Rechtsanwältin in Rudersdorf, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 34.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. September 2015, GZ 2 R 101/15k-35, womit das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 6. Mai 2015, GZ 18 Cg 18/14w-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Der Oberste Gerichtshof sprach bereits zu 4 Ob 166/13k - Bleaching aus, dass die Verwendung eines Zahngels, das bei der Behandlung eine „photochemische Reaktion“ auslöst, - auch wenn es kein Wasserstoffperoxyd enthält - und die bei Erkrankungen des Zahnfleisches und bei unbehandeltem Karies zu unterbleiben hat, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise den Tatbestand des § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG erfüllt. Schon damals hatte die Beklagte mit der Position der Bundeszahnärztekammer Berlin vom September 2012 argumentiert.1. Der Oberste Gerichtshof sprach bereits zu 4 Ob 166/13k - Bleaching aus, dass die Verwendung eines Zahngels, das bei der Behandlung eine „photochemische Reaktion“ auslöst, - auch wenn es kein Wasserstoffperoxyd enthält - und die bei Erkrankungen des Zahnfleisches und bei unbehandeltem Karies zu unterbleiben hat, in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise den Tatbestand des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4 a, ZÄG erfüllt. Schon damals hatte die Beklagte mit der Position der Bundeszahnärztekammer Berlin vom September 2012 argumentiert.

2. Zu 4 Ob 142/14g hielt der Senat an dieser Rechtsprechung fest und sprach aus, dass der Regelungsgegenstand der VO 1223/2009/EU die Schaffung eines Binnenmarkts für kosmetische Mittel bezweckt, aber nationale Vorschriften über Ärzten vorbehaltene Tätigkeiten unberührt lässt, weshalb die genannte Verordnung die hier übertretene Norm des § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG nicht unionsrechtswidrig machen kann.2. Zu 4 Ob 142/14g hielt der Senat an dieser Rechtsprechung fest und sprach aus, dass der Regelungsgegenstand der VO 1223/2009/EU die Schaffung eines Binnenmarkts für kosmetische Mittel bezweckt, aber nationale Vorschriften über Ärzten vorbehaltene Tätigkeiten unberührt lässt, weshalb die genannte Verordnung die hier übertretene Norm des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 4 a, ZÄG nicht unionsrechtswidrig machen kann.

3. Vom Berufungsgericht verneinte Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens können nicht als Mängel des Berufungsverfahrens geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963, RS0106371).