TE OGH 2016/3/3 12Os117/15w

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kühlmayer als Schriftführer in der Strafsache gegen Rene E***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 1 und Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Robert S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 29. Juli 2015, GZ 9 Hv 87/15p-47, sowie über die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den unter einem verkündeten Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. März 2016 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kühlmayer als Schriftführer in der Strafsache gegen Rene E***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Robert S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 29. Juli 2015, GZ 9 Hv 87/15p-47, sowie über die Beschwerde dieses Angeklagten gegen den unter einem verkündeten Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch III./B./, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie der nach § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefasste Beschluss aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch römisch drei./B./, demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) sowie der nach Paragraph 53, Absatz eins, StGB in Verbindung mit Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefasste Beschluss aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte Robert S***** auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Diesem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Rene E***** enthaltenden Urteil wurde Robert S***** des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (II./), des Vergehens des Diebstahls nach §§ 15 Abs 1, 127 StGB (III./A./) und des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1, Abs 2 und Abs 4 zweiter Satz StGB (III./B./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Rene E***** enthaltenden Urteil wurde Robert S***** des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB (römisch zwei./), des Vergehens des Diebstahls nach Paragraphen 15, Absatz eins, 127, StGB (römisch drei./A./) und des Verbrechens der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins,, Absatz 2 und Absatz 4, zweiter Satz StGB (römisch drei./B./) schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit für die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz,

III./B./ im Zeitraum von März 2015 bis Mai 2015 in G***** den Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützt, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hat, zu verheimlichen oder zu verwerten, indem er solche Sachen an sich brachte, wobei die mit Strafe bedrohte Handlung, durch die die Sachen erlangt worden waren, mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht und er die Umstände, die diese Strafdrohung begründen, kannte, indem er sich von Rene E***** nach den Einbruchsdiebstählen bei Elke K***** (I./A./1./a./; Diebsgut: Schmuck und Uhren im Gesamtwert von 23.987,40 Euro) und Dr. Roderich F***** (I./A./1./b./; Diebsgut: Schmuck, Elektrogeräte und Münzen im Gesamtwert von 12.118,43 Euro) die Hälfte des Erlöses aus der Beute aushändigen ließ.römisch drei./B./ im Zeitraum von März 2015 bis Mai 2015 in G***** den Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützt, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hat, zu verheimlichen oder zu verwerten, indem er solche Sachen an sich brachte, wobei die mit Strafe bedrohte Handlung, durch die die Sachen erlangt worden waren, mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht und er die Umstände, die diese Strafdrohung begründen, kannte, indem er sich von Rene E***** nach den Einbruchsdiebstählen bei Elke K***** (römisch eins./A./1./a./; Diebsgut: Schmuck und Uhren im Gesamtwert von 23.987,40 Euro) und Dr. Roderich F***** (römisch eins./A./1./b./; Diebsgut: Schmuck, Elektrogeräte und Münzen im Gesamtwert von 12.118,43 Euro) die Hälfte des Erlöses aus der Beute aushändigen ließ.

Gegen den Schuldspruch III./B./ richtet sich die aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert S*****. Dieser kommt aus dem letztgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zu.Gegen den Schuldspruch römisch drei./B./ richtet sich die aus Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert S*****. Dieser kommt aus dem letztgenannten Nichtigkeitsgrund Berechtigung zu.

Korrespondierend zum Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) führten die Tatrichter zu Urteilsfaktum III./B./ in den Entscheidungsgründen aus, dass Robert S***** im Zeitraum von März bis Mai 2015 den Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützte, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hatte, zu verheimlichen oder zu verwerten, indem er „solche Sachen“ an sich brachte (US 7). Bei diesen Ausführungen handelt es sich recht besehen jedoch bloß um die Wiedergabe der verba legalia. Demgegenüber traf das Erstgericht folgende Feststellungen: Nach den Einbrüchen bei Dr. Roderich F***** am 24. April 2015 und Elke K***** am (richtig [vgl US 2, 6]:) 22. März 2015 verkaufte Rene E***** die Beute, erzählte Robert S*****, woher das Geld stammte, und teilte den Erlös der Beute mit dem Zweitangeklagten am selben Tag in der gemeinsamen Wohnung (US 7).Korrespondierend zum Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) führten die Tatrichter zu Urteilsfaktum römisch drei./B./ in den Entscheidungsgründen aus, dass Robert S***** im Zeitraum von März bis Mai 2015 den Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützte, eine Sache, die dieser durch sie erlangt hatte, zu verheimlichen oder zu verwerten, indem er „solche Sachen“ an sich brachte (US 7). Bei diesen Ausführungen handelt es sich recht besehen jedoch bloß um die Wiedergabe der verba legalia. Demgegenüber traf das Erstgericht folgende Feststellungen: Nach den Einbrüchen bei Dr. Roderich F***** am 24. April 2015 und Elke K***** am (richtig [vgl US 2, 6]:) 22. März 2015 verkaufte Rene E***** die Beute, erzählte Robert S*****, woher das Geld stammte, und teilte den Erlös der Beute mit dem Zweitangeklagten am selben Tag in der gemeinsamen Wohnung (US 7).

Damit liegt jedoch in Ansehung der Annahme fremdnütziger Hehlerei nach § 164 Abs 1 StGB mangels zureichender Konstatierungen zu einer Unterstützung des Rene E***** beim Verkauf der gestohlenen Beute durch den Beschwerdeführer ein Rechtsfehler mangels Feststellungen vor (zum Begriff: Ratz, WK-StPO § 281 Rz 605).Damit liegt jedoch in Ansehung der Annahme fremdnütziger Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins, StGB mangels zureichender Konstatierungen zu einer Unterstützung des Rene E***** beim Verkauf der gestohlenen Beute durch den Beschwerdeführer ein Rechtsfehler mangels Feststellungen vor (zum Begriff: Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 605).

Wie die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend ausführt, fehlt es den Urteilsannahmen betreffend den Erlös aus dem Verkauf der Beute wiederum an der für einen Schuldspruch wegen Hehlerei nötigen Sachidentität. Denn Objekt der Hehlerei ist nicht ein tatbetroffener Vermögenswert schlechthin, sondern nur eine (durch einen Vortäter) unmittelbar deliktisch erlangte körperliche Sache. Für bewegliche Sachen ist vom Sachbegriff des Diebstahls auszugehen. Ersatzsachen (zB der Erlös aus einem Beuteverkauf) sind hingegen nicht mehr hehlereitauglich (Kirchbacher in WK² StGB § 164 Rz 7; 15 Os 130/06s).Wie die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zutreffend ausführt, fehlt es den Urteilsannahmen betreffend den Erlös aus dem Verkauf der Beute wiederum an der für einen Schuldspruch wegen Hehlerei nötigen Sachidentität. Denn Objekt der Hehlerei ist nicht ein tatbetroffener Vermögenswert schlechthin, sondern nur eine (durch einen Vortäter) unmittelbar deliktisch erlangte körperliche Sache. Für bewegliche Sachen ist vom Sachbegriff des Diebstahls auszugehen. Ersatzsachen (zB der Erlös aus einem Beuteverkauf) sind hingegen nicht mehr hehlereitauglich (Kirchbacher in WK² StGB Paragraph 164, Rz 7; 15 Os 130/06s).

Wird hingegen - wie im vorliegenden Fall - eine „Ersatzsache“ weitergegeben und vom Täter an sich gebracht, kommt - bei entsprechendem Vorsatz (Wissentlichkeit in Ansehung der Vermögensherkunft aus einer geldwäschereitauglichen Vortat) - Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 erster Fall StGB in Betracht (Kirchbacher in WK² StGB § 165 Rz 5, 9 mwN, zu den Vorsatzerfordernissen Rz 20 f, 22).Wird hingegen - wie im vorliegenden Fall - eine „Ersatzsache“ weitergegeben und vom Täter an sich gebracht, kommt - bei entsprechendem Vorsatz (Wissentlichkeit in Ansehung der Vermögensherkunft aus einer geldwäschereitauglichen Vortat) - Geldwäscherei nach Paragraph 165, Absatz 2, erster Fall StGB in Betracht (Kirchbacher in WK² StGB Paragraph 165, Rz 5, 9 mwN, zu den Vorsatzerfordernissen Rz 20 f, 22).

Somit scheiden aber auch die (disloziert in der Beweiswürdigung; US 9) getroffenen Konstatierungen, Robert S***** habe genau gewusst, dass er von Rene E***** „die im Urteilsspruch festgestellten Erlöse aus von diesem einbruchsweise und gewerbsmäßig erlangter Diebsbeute erhalten hat und mit der Übernahme des Erlöses diesen dabei gewerbsmäßig dabei unterstützte, diese Sachen zu verheimlichen oder zu verwerten“, als taugliche Grundlage für eine Unterstellung unter § 164 Abs 1 StGB aus (vgl Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 164 Rz 145, 147).Somit scheiden aber auch die (disloziert in der Beweiswürdigung; US 9) getroffenen Konstatierungen, Robert S***** habe genau gewusst, dass er von Rene E***** „die im Urteilsspruch festgestellten Erlöse aus von diesem einbruchsweise und gewerbsmäßig erlangter Diebsbeute erhalten hat und mit der Übernahme des Erlöses diesen dabei gewerbsmäßig dabei unterstützte, diese Sachen zu verheimlichen oder zu verwerten“, als taugliche Grundlage für eine Unterstellung unter Paragraph 164, Absatz eins, StGB aus vergleiche Kienapfel/Schmoller StudB BT römisch zwei Paragraph 164, Rz 145, 147).

Eine abschließende Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof in der Sache selbst ist derzeit nicht möglich, weil für den Fall, dass im zweiten Rechtsgang eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene Unterstützungshandlung Robert S*****s bei der Verheimlichung oder Verwertung der Diebsbeute erweislich sein sollte (vgl jedoch die bloß vagen Hinweise in dessen Verantwortung vor der Kriminalpolizei; ON 33 S 17 ff iVm US 8 f) neben einer allfälligen Unterstellung unter § 165 Abs 2 erster Fall StGB auch eine Subsumtion unter den Tatbestand (nach Abs 4 zweiter Satz qualifizierter; vgl § 129 Abs 2 Z 1 StGB) Hehlerei nach § 164 Abs 1 StGB in Betracht käme (vgl 13 Os 4/15k).Eine abschließende Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof in der Sache selbst ist derzeit nicht möglich, weil für den Fall, dass im zweiten Rechtsgang eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene Unterstützungshandlung Robert S*****s bei der Verheimlichung oder Verwertung der Diebsbeute erweislich sein sollte vergleiche jedoch die bloß vagen Hinweise in dessen Verantwortung vor der Kriminalpolizei; ON 33 S 17 ff in Verbindung mit US 8 f) neben einer allfälligen Unterstellung unter Paragraph 165, Absatz 2, erster Fall StGB auch eine Subsumtion unter den Tatbestand (nach Absatz 4, zweiter Satz qualifizierter; vergleiche Paragraph 129, Absatz 2, Ziffer eins, StGB) Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins, StGB in Betracht käme vergleiche 13 Os 4/15k).

Das angefochtene Urteil war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert S***** in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen. Die übrigen Beschwerdeeinwände (Z 5 und Z 5a) bedürfen daher keiner Erörterung.Das angefochtene Urteil war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert S***** in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen. Die übrigen Beschwerdeeinwände (Ziffer 5 und Ziffer 5 a,) bedürfen daher keiner Erörterung.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war dieser Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.