TE OGH 2017/3/28 4Ob238/16b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Jensik, Dr. Schwarzenbacher, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers K***** S*****, vertreten durch Schneider Rechtsanwalts KG in Wien, gegen den Beklagten Ing. E***** H*****, vertreten durch Dr. Heinz-Wilhelm Stenzel, Rechtsanwalt in Wien, wegen 61.363,84 EUR sA, über die außerordentliche Revision des Beklagten gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. September 2016, GZ 16 R 81/16y-22, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Der Kläger als Käufer macht aus dem Liegenschaftskaufvertrag mit dem Beklagten als Verkäufer Verbesserungskosten geltend. Der Beklagte hat ihm ausdrücklich zugesagt, dass die Garagen-Fußbodenheizung und das Dach „in Ordnung“ sind. Tatsächlich ist der Dachstuhl teilweise vermorscht und schimmelig und die Fußbodenheizung defekt.

         Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit Zwischenurteil dem Grunde nach statt. Augenfällige Mängel iSd § 928 ABGB lägen nicht vor. Die „Besichtigungsklausel“ im Vertrag schließe Gewährleistungsansprüche für das Fehlen solcher Eigenschaften nicht aus, die der Kläger zwar bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte erkennen können, die der Beklagte jedoch ausdrücklich zugesagt habe. Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit Zwischenurteil dem Grunde nach statt. Augenfällige Mängel iSd Paragraph 928, ABGB lägen nicht vor. Die „Besichtigungsklausel“ im Vertrag schließe Gewährleistungsansprüche für das Fehlen solcher Eigenschaften nicht aus, die der Kläger zwar bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte erkennen können, die der Beklagte jedoch ausdrücklich zugesagt habe.

Der Beklagte argumentiert in seiner außerordentlichen Revision, die Beurteilung des Berufungsgerichts sei insoweit unrichtig, als es davon ausgegangen sei, die geltend gemachten Mängel seien „geheime“ bzw „versteckte“ Mängel.

1. Insoweit ist die Rechtsrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil sie sich nicht mit den tatsächlichen Argumenten des Berufungsgerichts auseinandersetzt (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T9]; RS0043312 [T13]), sondern eine Rechtsansicht bekämpft, die der angefochtenen Entscheidung gar nicht zu Grunde liegt. Das Berufungsgericht hat die gerügten Mängel nämlich nicht als verborgene Mängel qualifiziert, sondern die Gewährleistung deshalb für nicht ausgeschlossen erachtet, weil es sich um ausdrücklich zugesagte Eigenschaften handle. Diese Beurteilung bleibt vom Revisionswerber unbekämpft.1. Insoweit ist die Rechtsrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, weil sie sich nicht mit den tatsächlichen Argumenten des Berufungsgerichts auseinandersetzt vergleiche RIS-Justiz RS0043603 [T9]; RS0043312 [T13]), sondern eine Rechtsansicht bekämpft, die der angefochtenen Entscheidung gar nicht zu Grunde liegt. Das Berufungsgericht hat die gerügten Mängel nämlich nicht als verborgene Mängel qualifiziert, sondern die Gewährleistung deshalb für nicht ausgeschlossen erachtet, weil es sich um ausdrücklich zugesagte Eigenschaften handle. Diese Beurteilung bleibt vom Revisionswerber unbekämpft.

2. Soweit der Revisionswerber behauptet, aus der Aussage einer Zeugin ergebe sich, dass der Mangel der Fußbodenheizung zum „damaligen Zeitpunkt“ (bei Übergabe) nicht bestanden habe, übergeht er die dazu getroffene Negativfeststellung des Erstgerichts und begibt sich in den Bereich der in dritter Instanz unzulässigen Beweiswürdigungskritik.

3. Letztlich argumentiert der Revisionswerber, sämtliche Mängel seien augenfällig, weil der Kläger die Innenseite des Daches hätte einsehen und die Funktionsfähigkeit der Fußbodenheizung durch einen Installateur überprüfen lassen können, sie seien daher vom vertraglichen Gewährleistungsausschluss umfasst. Das Berufungsgericht hat – wie bereits ausgeführt – den Klagsanspruch aber nicht deswegen dem Grunde nach als zu Recht bestehend erkannt, weil geheime und nicht augenfällige Mängel vorgelegen seien, sondern weil es sich um ausdrücklich zugesagte Eigenschaften handelte. Schon im Hinblick auf den klaren Wortlaut des § 928 ABGB, wonach eine Gewährleistung bei einer ausdrücklichen Zusage, die Sache sei von Fehlern frei, sogar bei augenscheinlichen Fehlern stattfindet (zuletzt etwa 1 Ob 129/16a), zeigt der Revisionswerber keine erhebliche Rechtsfrage auf.3. Letztlich argumentiert der Revisionswerber, sämtliche Mängel seien augenfällig, weil der Kläger die Innenseite des Daches hätte einsehen und die Funktionsfähigkeit der Fußbodenheizung durch einen Installateur überprüfen lassen können, sie seien daher vom vertraglichen Gewährleistungsausschluss umfasst. Das Berufungsgericht hat – wie bereits ausgeführt – den Klagsanspruch aber nicht deswegen dem Grunde nach als zu Recht bestehend erkannt, weil geheime und nicht augenfällige Mängel vorgelegen seien, sondern weil es sich um ausdrücklich zugesagte Eigenschaften handelte. Schon im Hinblick auf den klaren Wortlaut des Paragraph 928, ABGB, wonach eine Gewährleistung bei einer ausdrücklichen Zusage, die Sache sei von Fehlern frei, sogar bei augenscheinlichen Fehlern stattfindet (zuletzt etwa 1 Ob 129/16a), zeigt der Revisionswerber keine erhebliche Rechtsfrage auf.