TE OGH 2023/9/7 12Os72/23i

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. September 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Besic in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. April 2023, GZ 71 Hv 23/23f-156.2, sowie über dessen Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 7. September 2023 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Besic in der Strafsache gegen * S* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. April 2023, GZ 71 Hv 23/23f-156.2, sowie über dessen Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufung und die Beschwerde hat das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde * S* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 sechster Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (I./) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (II./) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Freispruch enthält, wurde * S* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG (römisch eins./) und nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG (römisch zwei./) schuldig erkannt.

[2]       Danach hat er in W* als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wobei er bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war, in einverständlichem Zusammenwirken mit anderen Mitgliedern dieser kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, beinhaltend den Wirkstoff Cocain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 84,37 %, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, [2] Danach hat er in W* als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wobei er bereits einmal wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG verurteilt worden war, in einverständlichem Zusammenwirken mit anderen Mitgliedern dieser kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Kokain, beinhaltend den Wirkstoff Cocain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 84,37 %, in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge,

I./ einem verdeckten Ermittler verschafft, und zwarrömisch eins./ einem verdeckten Ermittler verschafft, und zwar

1./ am 29. April 2022 ein Gramm Kokain,

2./ am 3. Mai 2022 50 Gramm Kokain,

3./ am 4. Mai 2022 1.496,30 Gramm Kokain,

4./ am 16. Mai 2022 1.028,90 Gramm Kokain;

II./ am 17. Mai 2022 drei Kilogramm einem verdeckten Ermittler angeboten.römisch zwei./ am 17. Mai 2022 drei Kilogramm einem verdeckten Ermittler angeboten.

[3]       Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl. [3] Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl.

[4]       Die Sanktionsrüge behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil eine vom Erstgericht als erschwerend gewertete (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB; vgl US 11) Vorstrafe des Angeklagten als Voraussetzung für die Qualifikation der Taten (I./ und II./) jeweils nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG herangezogen wurde. [4] Die Sanktionsrüge behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB), weil eine vom Erstgericht als erschwerend gewertete (Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, StGB; vergleiche US 11) Vorstrafe des Angeklagten als Voraussetzung für die Qualifikation der Taten (römisch eins./ und römisch zwei./) jeweils nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer eins, SMG herangezogen wurde.

[5]       Mit dem in Rede stehenden Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. August 2021, AZ 82 Hv 86/21y, wurde der Angeklagte allerdings nicht nur „einer Straftat nach Abs 1“ des § 28a SMG, sondern zweier Verbrechen des Suchtgifthandels (§ 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG) schuldig erkannt. Die genannte Vorverurteilung durfte daher ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend berücksichtigt werden (vgl 15 Os 103/17m; 12 Os 149/15a; 11 Os 7/14k; 12 Os 65/10s). [5] Mit dem in Rede stehenden Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. August 2021, AZ 82 Hv 86/21y, wurde der Angeklagte allerdings nicht nur „einer Straftat nach Absatz eins, des Paragraph 28 a, SMG, sondern zweier Verbrechen des Suchtgifthandels (Paragraph 28 a, Absatz eins, erster Fall, Absatz 2, Ziffer 2,, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2,, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) schuldig erkannt. Die genannte Vorverurteilung durfte daher ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot im Rahmen der Strafbemessung als erschwerend berücksichtigt werden vergleiche 15 Os 103/17m; 12 Os 149/15a; 11 Os 7/14k; 12 Os 65/10s).

[6]       Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO). [6] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

[7]       Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO. [7] Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.