TE OGH 2014/3/11 11Os7/14k

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel und Mag. Fürnkranz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sattlberger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fofana M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 28. November 2013, GZ 12 Hv 134/13v-16, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 11. März 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab und Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel und Mag. Fürnkranz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Sattlberger als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fofana M***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 28. November 2013, GZ 12 Hv 134/13v-16, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4,, Absatz 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fofana M***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Fofana M***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er von März 2012 bis Mai 2012 (richtig: 2013, s US 4, 6) in Graz vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er in wiederholten Angriffen insgesamt 1.360 Gramm Cannabiskraut (darin enthalten zumindest 54,4 Gramm Delta-9-THC) an im Ersturteil namentlich genannte Personen gewinnbringend veräußerte, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG (AZ 35 Hv 13/11y des Landesgerichts Innsbruck) verurteilt worden war.Danach hat er von März 2012 bis Mai 2012 (richtig: 2013, s US 4, 6) in Graz vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er in wiederholten Angriffen insgesamt 1.360 Gramm Cannabiskraut (darin enthalten zumindest 54,4 Gramm Delta-9-THC) an im Ersturteil namentlich genannte Personen gewinnbringend veräußerte, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und er schon einmal wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG (AZ 35 Hv 13/11y des Landesgerichts Innsbruck) verurteilt worden war.

Dagegen richtet sich die ausschließlich auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Dagegen richtet sich die ausschließlich auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil alle vier Vorstrafen des Angeklagten, somit auch jene Verurteilung durch das Landesgericht Innsbruck vom 17. März 2011, GZ 35 Hv 13/11y-46, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (A./ dieses Schuldspruchs), welche als Voraussetzung für die Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG herangezogen worden war, als erschwerend erachtet wurden (US 9).Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, weil alle vier Vorstrafen des Angeklagten, somit auch jene Verurteilung durch das Landesgericht Innsbruck vom 17. März 2011, GZ 35 Hv 13/11y-46, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG (A./ dieses Schuldspruchs), welche als Voraussetzung für die Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG herangezogen worden war, als erschwerend erachtet wurden (US 9).

Vorauszuschicken ist, dass die Strafregisterauskunft des Beschwerdeführers zwar fünf Verurteilungen aufweist (ON 2 S 9 f), die nunmehrige Verurteilung aber im Verhältnis des § 31 Abs 1 StGB zu der unter 5./ dieser Strafregisterauskunft genannten Verurteilung des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 19. Juni 2013, GZ 21 Hv 29/13v-13, steht. Der Beschwerdeführer weist somit vier (gegenständlich relevante) einschlägige Vorstrafen auf.Vorauszuschicken ist, dass die Strafregisterauskunft des Beschwerdeführers zwar fünf Verurteilungen aufweist (ON 2 S 9 f), die nunmehrige Verurteilung aber im Verhältnis des Paragraph 31, Absatz eins, StGB zu der unter 5./ dieser Strafregisterauskunft genannten Verurteilung des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 19. Juni 2013, GZ 21 Hv 29/13v-13, steht. Der Beschwerdeführer weist somit vier (gegenständlich relevante) einschlägige Vorstrafen auf.

Mit dem erwähnten Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17. März 2011, GZ 35 Hv 13/11y-46 (ON 4 der gegenständlichen Hv-Akten), wurde der Angeklagte allerdings neben dem Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, somit neben „einer Straftat nach Abs 1“ des § 28a SMG (§ 28a Abs 2 Z 1 SMG), überdies des (richtig:) Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt (Schuldspruch B./ dieses Urteils), sodass die genannte Vorverurteilung nichtigkeitsfrei als erschwerend bei der Strafbemessung gewertet werden durfte (vgl 12 Os 65/10s).Mit dem erwähnten Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17. März 2011, GZ 35 Hv 13/11y-46 (ON 4 der gegenständlichen Hv-Akten), wurde der Angeklagte allerdings neben dem Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG, somit neben „einer Straftat nach Absatz eins, des Paragraph 28 a, SMG (Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG), überdies des (richtig:) Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt (Schuldspruch B./ dieses Urteils), sodass die genannte Vorverurteilung nichtigkeitsfrei als erschwerend bei der Strafbemessung gewertet werden durfte vergleiche 12 Os 65/10s).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - wie schon die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung und der (durch diese implizierten) Beschwerde des Angeklagten folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - wie schon die Generalprokuratur zutreffend ausführte - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung und der (durch diese implizierten) Beschwerde des Angeklagten folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.