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60/04 Arbeitsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs2 idF 2003/I/133;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des P C in P, vertreten durch Kriftner & Partner Rechtsanwälte KEG in 4020 Linz, Stelzhamerstraße 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 16. April 2007, Zl. VwSen-251515/13/Wim/Jo, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien:
Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. November 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer namentlich genannten GastgewerbebetriebsgmbH mit Sitz in Linz zu verantworten, dass diese Gesellschaft 24 näher bezeichnete ausländische Staatsbürgerinnen zu einzeln angeführten Zeiten zwischen dem 1. März 2004 und dem 28. Februar 2005 in dem von der Gesellschaft betriebenen Nachtclub beschäftigt habe, obwohl die hiefür erforderlichen Bewilligungen nicht vorgelegen seien. Wegen 24-facher Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurden über den Beschwerdeführer 24 Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000 EUR, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt.Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. November 2006 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer namentlich genannten GastgewerbebetriebsgmbH mit Sitz in Linz zu verantworten, dass diese Gesellschaft 24 näher bezeichnete ausländische Staatsbürgerinnen zu einzeln angeführten Zeiten zwischen dem 1. März 2004 und dem 28. Februar 2005 in dem von der Gesellschaft betriebenen Nachtclub beschäftigt habe, obwohl die hiefür erforderlichen Bewilligungen nicht vorgelegen seien. Wegen 24-facher Übertretung des Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) wurden über den Beschwerdeführer 24 Geldstrafen in der Höhe von jeweils 1.000 EUR, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung weder in der Schuld- noch in der Straffrage Folge gegeben, sondern lediglich zu einem Faktum der Tatzeitraum eingeschränkt.
Die belangte Behörde stellte folgenden Sachverhalt als erwiesen fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der GgesellschaftmbH mit Sitz Wstraße, 4030 Linz, die an diesem Standort das Nachtlokal S betreibt. Das Lokal ist in der Zeit von 22 Uhr bis 6 Uhr in der Früh geöffnet. Es besteht aus einem Raum für den Gastronomiebetrieb und insgesamt 9 Zimmern bzw. Separees.
In diesem Nachtclub wird Damen die Möglichkeit zur Ausübung der Prostitution gegeben. Dazu wird mit interessierten Damen zunächst in der Regel vom Kellner, Herrn P, ein Vorgespräch geführt. Schließlich wird üblicherweise mit der Dame auch vom Berufungswerber ein Gespräch geführt und von diesem entschieden, ob die jeweilige Dame in seinem Lokal die Prostitution ausüben darf. Dabei wird auch erhoben, ob für die Dame das nach den Sanitätsvorschriften notwendige Gesundheitsbuch vorliegt. Ist dieses nicht der Fall, so begleitet der Berufungswerber die Damen auch sofern dies notwendig ist bei den Amtswegen zur Erlangung dieses Gesundheitsbuches.
Vom Berufungswerber bzw. in dessen Auftrag vom Kellnerpersonal wird in unregelmäßigen Abständen auch die Einhaltung der wiederkehrenden wöchentlichen Untersuchungen durch Nachschau im Gesundheitsbuch überprüft. Das Gesundheitsbuch muss zu diesem Zweck auf Verlangen von den Damen vorgelegt werden, im Übrigen verbleibt es aber bei den Damen selbst. Sollte eine Dame ihrer regelmäßigen Untersuchungspflicht nicht nachkommen so wird sie zunächst verwarnt. Sollte die Überschreitung aber länger dauern (insgesamt z.B. mehr als 10 Tage bei einem wöchentlichen Intervall) so würde der Dame die Ausübung ihrer Tätigkeit und auch der Aufenthalt im Lokal untersagt werden.
Die Damen erhalten zumindest dann, wenn sie noch keine eigene Wohnmöglichkeit zu Beginn ihrer Tätigkeit haben, die Möglichkeit in den Zimmern des Lokals auch kostenlos zu übernachten. Teilweise erfolgt auch eine polizeiliche Anmeldung der Damen zumindest als Nebenwohnsitz an der Lokaladresse.
Die Damen unterliegen im Bezug auf ihre Anwesenheit im Lokal während der Öffnungszeiten sowie auf die eigentliche Ausübung der Prostitution, die Höhe des Liebeslohnes und dgl., der Verwendung von Kondomen oder der Benutzung einer einheitlichen Arbeitskleidung und dgl. keinerlei Weisungen durch den Berufungswerber bzw. die BetreibergmbH. Sie kassieren auch den Liebeslohn selbst.
Der Berufungswerber leistet für die Damen die von der Finanzbehörde vorgesehene Abzugssteuer und führt diese regelmäßig an das zuständige Finanzamt ab. Die betroffenen Ausländerinnen waren durchwegs zur Sozialversicherung bei der gewerblichen Wirtschaft angemeldet und verfügten über entsprechende Aufenthaltsberechtigungen mit dem Eintrag der selbständigen Erwerbstätigkeit als Prostituierte.
Die Damen sind am Getränkeumsatz insofern beteiligt als sie für bestimmte Getränke, die ihnen von den Gästen im Lokal spendiert werden (z.B. Piccolo, Cocktail, Spirituosen, nicht jedoch für Softdrinks, Kaffee) eine Getränkeprovision, die am jeweiligen Monatsende bzw. in den ersten Tagen des Folgemonats für die Bezahlung der Abzugssteuer an das Finanzamt verwendet wird und bei Überschüssen an die Damen ausbezahlt wird. Diese Provisionen betragen im Durchschnitt zwischen 200 und 400 Euro pro Monat."
Rechtlich folgerte die belangte Behörde aus dem von ihr festgestellten Sachverhalt, dass dem Beschwerdeführer zuzugestehen sei, dass die in seinem Nachtlokal tätigen Animierdamen bzw. Prostituierten teilweise sehr frei in der Ausübung ihrer Tätigkeit gewesen seien, etwa weil sie ihre Anwesenheiten hätten völlig frei wählen, den Liebeslohn selbst kassieren können und auch keinerlei Weisungen unterlegen seien. Unbestrittenermaßen seien sie jedoch am Getränkeumsatz beteiligt, der Betreiber lege fest, welche Damen im Lokal tätig sein dürften, er kontrolliere auch die Gesundheitsbücher und lasse sie bei Überschreiten der Untersuchungsfristen nicht im Lokal ihrer Tätigkeit nachgehen bzw. anwesend sein. Er gebe ihnen grundsätzlich die Möglichkeit zur Ausübung der Prostitution im Lokal. Die Damen dürften nur im Zuge der Öffnungszeiten im Lokal anwesend sein und hier die Prostitution ausüben. Der Nachtclub des Beschwerdeführers würde ohne die Anwesenheit von Prostituierten von Kunden nicht besucht werden, weshalb die Anwesenheit von Damen für die Existenz als derartigen Nachtclub unumgänglich sei. Das Funktionieren des Betriebes setze daher die Eingliederung der Prostituierten in den Betriebsablauf voraus, obwohl - wie im Verfahren hervorgekommen - eine gewisse Selbstorganisation der Prostituierten stattgefunden habe. Anhand der strengen Vorgaben des Beschäftigungsbegriffes und der Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit im AuslBG reichten diese Merkmale jedoch eindeutig aus, um auch hier von einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung auszugehen. Die vom Beschwerdeführer angesprochene verwaltungsgerichtliche Judikatur sei insofern auch auf diese Fälle heranzuziehen. Die Umstände, dass die Damen sozialversicherungsrechtlich als Selbständige angemeldet worden seien, ihren Aufenthaltstiteln ebenfalls eine selbständige Tätigkeit zugrunde liege und sie die Abzugssteuer als selbständige Prostituierte an das Finanzamt entrichteten, bildeten keine Vorfrage für die Beurteilung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Es handle sich um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzusetzen sei. Überdies würden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen auf Grund der Angaben der Betroffenen gemacht und darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt; es handle sich also um Angaben, die sich erst im Nachhinein im Rahmen der ausgeübten konkreten Tätigkeiten überprüfen ließen. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG sei daher unabhängig von den von anderen Behörden vertretenen Rechtsansichten zu beantworten. Der objektive Tatbestand sei daher in allen Fällen gegeben gewesen. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen stellten Ungehorsamsdelikte dar, bei denen der Beschuldigte initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung sprechen könne. Dies sei in erster Linie geeignetes Tatsachenvorbringen; bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichten für die Glaubhaftmachung nicht. Die Tatsache, dass die Damen sozialversicherungsrechtlich als selbständig angemeldet gewesen seien, ihren Aufenthaltstitel ebenfalls die Selbständigkeit zugrunde gelegt worden sei und auch die Abzugssteuer von ihnen entrichtet werde, vermöge den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Er hätte nämlich ohne weiteres auch bei der zuständigen Stelle, nämlich dem Arbeitsmarktservice, unter Beschreibung der konkreten Umstände der Tätigkeit der Damen in seinem Lokal anfragen können, ob hier arbeitsmarktrechtliche Papiere notwendig seien oder nicht. Ihn treffe daher der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie insbesondere darauf verwies, dass bereits die Behörde erster Instanz unter Anwendung des § 20 VStG die Strafen so ausgemessen habe, dass die gesetzliche Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten worden sei. Dies führe auch hinsichtlich des eingeschränkten Tatzeitraumes bezüglich eines Faktums nicht zur Ausmessung einer geringeren Strafe. Auch eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG scheide aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbliebe. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie insbesondere darauf verwies, dass bereits die Behörde erster Instanz unter Anwendung des Paragraph 20, VStG die Strafen so ausgemessen habe, dass die gesetzliche Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten worden sei. Dies führe auch hinsichtlich des eingeschränkten Tatzeitraumes bezüglich eines Faktums nicht zur Ausmessung einer geringeren Strafe. Auch eine Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG scheide aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbliebe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003, gilt als Beschäftigung die Verwendung Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975,, in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2003,, gilt als Beschäftigung die Verwendung
eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr aufzugreifende Neuerung im Sinne des § 41 Abs. 1 VwGG darstellt, da er ausreichend Gelegenheit gehabt hätte, ein entsprechendes Vorbringen bereits in der Berufung, im Berufungsverfahren und während der mündlichen Berufungsverhandlung zu erstatten. Dass er ein solches Vorbringen unterlassen hat, weil er es im Verwaltungsverfahren nicht für erforderlich angesehen hat, ist nicht der belangten Behörde anzulasten, da die in § 13a AVG verankerte Manuduktionspflicht einer Behörde nicht soweit geht, die Partei darüber anzuleiten, welches Vorbringen er zu erstatten oder welche Anträge er zu stellen hätte (vgl. dazu die in Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1998 zu §13a AVG, unter E 10ff abgedruckte hg. Judikatur). eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr aufzugreifende Neuerung im Sinne des Paragraph 41, Absatz eins, VwGG darstellt, da er ausreichend Gelegenheit gehabt hätte, ein entsprechendes Vorbringen bereits in der Berufung, im Berufungsverfahren und während der mündlichen Berufungsverhandlung zu erstatten. Dass er ein solches Vorbringen unterlassen hat, weil er es im Verwaltungsverfahren nicht für erforderlich angesehen hat, ist nicht der belangten Behörde anzulasten, da die in Paragraph 13 a, AVG verankerte Manuduktionspflicht einer Behörde nicht soweit geht, die Partei darüber anzuleiten, welches Vorbringen er zu erstatten oder welche Anträge er zu stellen hätte vergleiche , dazu die in Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1998 zu §13a AVG, unter E 10ff abgedruckte hg. Judikatur).
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2007090359.X00Im RIS seit
24.03.2009Zuletzt aktualisiert am
31.07.2009
