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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des W G in S, vertreten durch Dr. Rudolf Riegler, Rechtsanwalt in 2460 Bruck/Leitha, Hauptplatz 19, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Mistelbach, vom 8. Oktober 2008, Zl. Senat-BL-06-2021, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 28. Februar 2006, 12.15 Uhr "als Verantwortlicher der T GmbH, situiert in S" am Betretungsort in H als Arbeitgeber zwei näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige entgegen § 3 AuslBG beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe am 28. Februar 2006, 12.15 Uhr "als Verantwortlicher der T GmbH, situiert in S" am Betretungsort in H als Arbeitgeber zwei näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige entgegen Paragraph 3, AuslBG beschäftigt, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal je ein Tag) verhängt.Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal je ein Tag) verhängt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde als Sachverhalt fest:
"Vorliegendenfalls ist unstrittig, dass die beiden im Spruch des Straferkenntnisses genannten ausländischen Staatsangehörigen auf einer Baustelle des vom Berufungswerber" (das ist der Beschwerdeführer) "vertretenen Unternehmens angetroffen wurden, weshalb es dem Berufungswerber oblegen ist, zu behaupten und zu beweisen, dass keine illegale Beschäftigung vorgelegen hat.
Diesbezüglich ist weiters festzustellen, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen auf der Baustelle Altmaterial etwa Waschbecken, Rohre und sonstiges, abholen sollten, wobei dieses Material bereits abmontiert war, zumal es ansonsten kostenpflichtig entsorgt hätte werden müssen. Den Hinweis, dass dieses Material abgeholt werden kann, haben die beiden Ausländer weder vom Berufungswerber noch von dem seitens der Firma des Berufungswerbers für die Baustelle zuständigen Verantwortlichen erhalten, sondern vom Bruder eines der beiden in Rede stehenden ausländischen Staatsangehörigen, welcher zum damaligen Zeitpunkt im Unternehmen des Berufungswerbers beschäftigt war."
Rechtlich leitete die belangte Behörde darauf ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG ab.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die belangte Behörde geht von der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 7 AuslBG aus.Die belangte Behörde geht von der Anwendbarkeit des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG aus.
Wird nach dieser Gesetzesstelle ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Im vorliegenden Fall wurden die beiden Ungarn auf einer Baustelle angetroffen, an der die T GmbH Bauarbeiten durchführte. Die Heranziehung der Beweislastregel des § 28 Abs. 7 AuslBG ist daher auf Grund der Feststellungen im angefochtenen Bescheid rechtens. Diese Regel bezieht sich aber nur darauf, wer den im konkreten Fall zu beurteilenden Sachverhalt vorzubringen hat. Werden Beweise auch ohne derartiges Vorbringen aufgenommen, so ist der hervorgekommene und von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.Im vorliegenden Fall wurden die beiden Ungarn auf einer Baustelle angetroffen, an der die T GmbH Bauarbeiten durchführte. Die Heranziehung der Beweislastregel des Paragraph 28, Absatz 7, AuslBG ist daher auf Grund der Feststellungen im angefochtenen Bescheid rechtens. Diese Regel bezieht sich aber nur darauf, wer den im konkreten Fall zu beurteilenden Sachverhalt vorzubringen hat. Werden Beweise auch ohne derartiges Vorbringen aufgenommen, so ist der hervorgekommene und von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt der rechtlichen Beurteilung zu Grunde zu legen.
Der Beschwerdeführer hat im Verwaltungsverfahren lediglich eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG bestritten, aber kein konkretes Vorbringen erstattet, mit dem er hätte glaubhaft machen können, dass keine Beschäftigung der beiden Ungarn vorliege. Die belangte Behörde führte dennoch ein Beweisverfahren zu den näheren Umständen der Tätigkeit der beiden Ungarn durch.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2006 brachte der bei der T GmbH beschäftigte und für die Einteilung der Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle zuständige Zeuge WR vor, der bei der T GmbH beschäftigte AT, der Bruder des verfahrensgegenständlichen Ungarn BT, habe ihn "einfach gefragt", ob sich die beiden Ungarn "gebrauchte oder abgebaute Armaturen mitnehmen" könnten. Dies habe er erlaubt, weil sich die T GmbH auf diese Weise die Entsorgung hätte ersparen können. Weder der Beschwerdeführer noch er hätten von der Tätigkeit der beiden Ungarn zum Vorfallszeitpunkt etwas gewusst, er habe erst nach der Kontrolle durch AT davon erfahren.
Der als Zeuge vernommene verfahrensgegenständliche Ausländer IV gab in der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2008 an, er sei von AT verständigt worden, dass sich an der Baustelle Installationsanlagen befänden, "welche man gratis abmontieren" könne und "die sich noch in gutem Zustand" befänden. Die Gegenstände seien bei seinem Eintreffen bereits abmontiert und nur mehr abzuholen gewesen. BT und er hätten vorgehabt, aus jeweils verschiedenen Wohnungen der Baustelle das Material im Kofferraum des jeweils eigenen Kfz's nach Ungarn mitzunehmen. Sie hätten nichts abmontiert, dazu hätten sie auch kein Werkzeug mitgehabt.Der als Zeuge vernommene verfahrensgegenständliche Ausländer römisch vier gab in der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2008 an, er sei von AT verständigt worden, dass sich an der Baustelle Installationsanlagen befänden, "welche man gratis abmontieren" könne und "die sich noch in gutem Zustand" befänden. Die Gegenstände seien bei seinem Eintreffen bereits abmontiert und nur mehr abzuholen gewesen. BT und er hätten vorgehabt, aus jeweils verschiedenen Wohnungen der Baustelle das Material im Kofferraum des jeweils eigenen Kfz's nach Ungarn mitzunehmen. Sie hätten nichts abmontiert, dazu hätten sie auch kein Werkzeug mitgehabt.
Insoweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde Ermittlungsmängel vorbringt, übersieht er, dass er dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt konkret nicht entgegentritt. Der festgestellte Sachverhalt steht auch mit den oben ausgeführten Zeugenaussagen im Einklang.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung vergleiche , Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Es sind die "wahren Verhältnisse" entscheidend, das heißt ob bei der tatsächlichen Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102).Es sind die "wahren Verhältnisse" entscheidend, das heißt ob bei der tatsächlichen Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2002, Zl. 99/08/0102).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche , z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Die belangte Behörde hat das im Verfahren hervorgekommene Sachverhaltsvorbringen gewürdigt und den oben ausgeführten Sachverhalt festgestellt. Diese Sachverhaltselemente sind daher nach den oben ausgeführten Gesichtspunkten zum einen zu prüfen, ob sie ausreichen, eine nachvollziehbare Abgrenzung vorzunehmen, und zum anderen, ob die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, es habe sich um eine unselbständige Tätigkeit der beiden Ungarn gehandelt, zutreffend ist.
Unbestritten ist, dass die Materialabholung auf einer Baustelle der T GmbH, also in deren "Betrieb" stattfinden sollte. Dies bildet aber bei derartigen Arbeiten kein zur Abgrenzung geeignetes Merkmal, weil sich der Arbeitsort bei der in Rede stehenden Tätigkeit von selbst ergibt.
Zum Merkmal "Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit" hat die belangte Behörde Feststellungen getroffen, aus denen sich keine wiederholte oder einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmende Tätigkeit ableiten lässt.
Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Ungarn ihre Arbeitskraft auf Grund besonderer zeitlicher Inanspruchnahme nicht anderweitig hätten zur Verfügung stellen können.
Die Ungarn wären auch in der Lage gewesen, durch eigene Kfz die Gebrauchtwaren abzuholen.
Dem angefochtenen Bescheid lässt sich nicht entnehmen, dass den Ungarn personenbezogene Anordnungen (etwa wann sie zu erscheinen hätten, wie lange ihre "Arbeitszeit" zu dauern habe etc) erteilt worden wären.
Letztendlich ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht, dass die Ungarn verpflichtet gewesen wären, die Materialien zu holen. Im Zusammenhang mit den eingangs referierten Aussagen der Zeugen WR und IV ist im Gegenteil die Sachverhaltsfeststellung so zu verstehen, als dass es den Ungarn erlaubt worden sei, die Materialien gratis abzuholen, sie aber keine Verpflichtung zum Tätigwerden getroffen haben.Letztendlich ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch nicht, dass die Ungarn verpflichtet gewesen wären, die Materialien zu holen. Im Zusammenhang mit den eingangs referierten Aussagen der Zeugen WR und römisch vier ist im Gegenteil die Sachverhaltsfeststellung so zu verstehen, als dass es den Ungarn erlaubt worden sei, die Materialien gratis abzuholen, sie aber keine Verpflichtung zum Tätigwerden getroffen haben.
Damit ist eine Einordnung in den Betrieb der T GmbH nicht hervorgekommen.
Die von der belangten Behörde erwähnten Umstände, dass der wirtschaftliche Vorteil dem Unternehmen des Beschwerdeführers zugute gekommen sei, weil sich dieser sowohl die Tätigkeit der Entsorgung der Gegenstände als auch eine Bezahlung für die Entsorgung erspart habe, können demgegenüber keine arbeitnehmerähnliche Stellung der beiden Ungarn aufzeigen.
Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.Der angefochtene Bescheid erweist sich daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren hinsichtlich des Schriftsatzaufwandes war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Ersatz des Schriftsatzaufwandes ein Kostenersatz unter dem Titel der Umsatzsteuer nicht zusteht.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,. Das Mehrbegehren hinsichtlich des Schriftsatzaufwandes war abzuweisen, weil neben dem pauschalierten Ersatz des Schriftsatzaufwandes ein Kostenersatz unter dem Titel der Umsatzsteuer nicht zusteht.
Wien, am 24. Juni 2009
Schlagworte
Besondere RechtsgebieteEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2008090351.X00Im RIS seit
28.07.2009Zuletzt aktualisiert am
03.10.2011
