TE Vwgh Erkenntnis 2009/10/6 2006/04/0178

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Marzi, über die Beschwerde des Ski-Verein L, vertreten durch Gassauer-Fleissner, Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Wallnerstraße 4, gegen den Bescheid der Beschwerdeabteilung des Österreichischen Patentamtes vom 16. Juni 2006, Zl. Bm 27/2005-1,2, AM 3789/2000-19, betreffend Eintragung einer Farbmarke in das Markenregister, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem am 22. Mai 2000 beim Patentamt eingelangten Schriftsatz beantragte der Beschwerdeführer die Anmeldung des Zeichens "Weiss-Rot-Grau" in "beliebiger Anordnung" für bestimmte Warenverzeichnisse und erweiterte diesen Antrag mit dem am 23. Juni 2003 eingelangten Schriftsatz dahin, dass mit der genannten Farbkombination auch näher genannte Dienstleistungen gekennzeichnet werden sollten. Nach "Richtigstellung" dieser Anmeldung mit am 3. November 2004 eingelangtem Schriftsatz (betreffend die Anordnung der drei Farben) und Ergänzung derselben mit am 3. März 2005 eingelangtem Schriftsatz (Präzisierung der Farbtöne) erließ die Rechtsabteilung des Österreichischen Patentamtes (Erstbehörde) den Beschluss vom 21. März 2005, mit dem sie gemäß § 20 Abs. 3 Markenschutzgesetz (MaSchG) feststellte, dass das genannte Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 MaSchG registrierbar sei.Mit dem am 22. Mai 2000 beim Patentamt eingelangten Schriftsatz beantragte der Beschwerdeführer die Anmeldung des Zeichens "Weiss-Rot-Grau" in "beliebiger Anordnung" für bestimmte Warenverzeichnisse und erweiterte diesen Antrag mit dem am 23. Juni 2003 eingelangten Schriftsatz dahin, dass mit der genannten Farbkombination auch näher genannte Dienstleistungen gekennzeichnet werden sollten. Nach "Richtigstellung" dieser Anmeldung mit am 3. November 2004 eingelangtem Schriftsatz (betreffend die Anordnung der drei Farben) und Ergänzung derselben mit am 3. März 2005 eingelangtem Schriftsatz (Präzisierung der Farbtöne) erließ die Rechtsabteilung des Österreichischen Patentamtes (Erstbehörde) den Beschluss vom 21. März 2005, mit dem sie gemäß Paragraph 20, Absatz 3, Markenschutzgesetz (MaSchG) feststellte, dass das genannte Zeichen nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, MaSchG registrierbar sei.

Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer eine (auf § 36 MaSchG gestützte) Beschwerde, die mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 16. Juni 2006 abgewiesen wurde. Gleichzeitig sprach die belangte Behörde aus, dass die Rechtssache zur Fortsetzung des Verfahrens (zu ergänzen:Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer eine (auf Paragraph 36, MaSchG gestützte) Beschwerde, die mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 16. Juni 2006 abgewiesen wurde. Gleichzeitig sprach die belangte Behörde aus, dass die Rechtssache zur Fortsetzung des Verfahrens (zu ergänzen:

betreffend das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 MaSchG) an die Rechtsabteilung des Österreichischen Patentamtes zurückverwiesen werde.betreffend das Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, MaSchG) an die Rechtsabteilung des Österreichischen Patentamtes zurückverwiesen werde.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe die Eintragung des Zeichens "Weiß (RAL 9010) - Rot (RAL 3020 oder Pantone Super Warm Red U oder Super Warm Red C) - Grau (VW Anthrazit 1984 oder Pantone 424 U oder Pantone 424 C)", und zwar "in beliebiger Anordnung", als Farbmarke für Waren der Klassen 25 ("Bekleidung, Hüte, Kappen") und 28 ("Sportgeräte und Sportartikel") zur Registrierung angemeldet. Mit Eingabe vom 18. Juni 2003 (eingelangt am 23. Juni 2003) habe der Beschwerdeführer die Anmeldung des genannten Zeichens zur Verwendung auch für die Dienstleistungen der Klassen 41 ("Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten") und 43 ("Verpflegung und Beherbergung von Gästen") erweitert.

Nachdem die Erstbehörde ihre Bedenken gegen die Registrierung bekannt gegeben habe, sei die Anmeldung mit Äußerung vom 3. November 2004 dahin richtig gestellt worden, dass anstelle der ursprünglich beantragten "beliebigen Anordnung" die drei Farben Weiss-Rot-Grau nunmehr "in dieser systematisch-räumlichen Anordnung" zur Eintragung als Marke beantragt würden (gleichzeitig hat der Beschwerdeführer im genannten Schriftsatz beantragt, die Behörde möge im Falle des Weiterbestehens von Bedenken feststellen, dass das angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 MaSchG registrierbar sei). Mit am 3. März 2005 bei der Erstbehörde eingelangtem Schriftsatz habe der Beschwerdeführer die angemeldete Marke präzisiert (konturlose Farbkombination, Bezeichnung der Farbtöne).Nachdem die Erstbehörde ihre Bedenken gegen die Registrierung bekannt gegeben habe, sei die Anmeldung mit Äußerung vom 3. November 2004 dahin richtig gestellt worden, dass anstelle der ursprünglich beantragten "beliebigen Anordnung" die drei Farben Weiss-Rot-Grau nunmehr "in dieser systematisch-räumlichen Anordnung" zur Eintragung als Marke beantragt würden (gleichzeitig hat der Beschwerdeführer im genannten Schriftsatz beantragt, die Behörde möge im Falle des Weiterbestehens von Bedenken feststellen, dass das angemeldete Zeichen nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 2, MaSchG registrierbar sei). Mit am 3. März 2005 bei der Erstbehörde eingelangtem Schriftsatz habe der Beschwerdeführer die angemeldete Marke präzisiert (konturlose Farbkombination, Bezeichnung der Farbtöne).

Den über diesen Antrag ergangenen Beschluss vom 21. März 2005 habe die Erstbehörde im Wesentlichen damit begründet, dass die antragsgegenständliche Farbkombination beim Betrachten nicht als Unternehmenshinweis angesehen werde, da Farben aus unterschiedlichen Gründen eingesetzt würden. Weiters sei es nach Ansicht der Erstbehörde bedenklich, die Farben in jeder denkbaren prozentuellen Aufteilung schützen zu wollen, weil sich der Charakter der Farbkombination bei einer anderen prozentuellen Aufteilung der Farben gegenüber dem angemeldeten Zeichen drastisch verändere.

In ihrer rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, dass als Marken im Sinne des § 1 MaSchG grundsätzlich auch Farben in Betracht kämen, und zwar nicht nur als Teil einer Bildmarke, sondern auch in konturloser Form. Voraussetzung für die Registrierung einer Farbe als Marke sei allerdings, dass sich erstens die Farbe grafisch eindeutig und dauerhaft darstellen lasse und dass diese zweitens Unterscheidungskraft habe, also geeignet sei, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.In ihrer rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, dass als Marken im Sinne des Paragraph eins, MaSchG grundsätzlich auch Farben in Betracht kämen, und zwar nicht nur als Teil einer Bildmarke, sondern auch in konturloser Form. Voraussetzung für die Registrierung einer Farbe als Marke sei allerdings, dass sich erstens die Farbe grafisch eindeutig und dauerhaft darstellen lasse und dass diese zweitens Unterscheidungskraft habe, also geeignet sei, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Die erste Voraussetzung sei im gegenständlichen Fall erfüllt, weil die drei Farben im Antrag mit einem Kennzeichnungscode präzisiert seien. Die von der Erstbehörde im Zusammenhang mit der eindeutigen grafischen Darstellbarkeit gehegten Bedenken, die einzelnen Farben stünden in keinem von vornherein festgelegten prozentuellen Verhältnis zueinander, sodass die Kombination der Farben nicht eindeutig festgelegt sei, teile die belangte Behörde nicht, weil der Beschwerdeführer ein Farbmuster vorgelegt habe und die Registrierung "in dieser systematisch-räumlichen Anordnung" beantragt habe.

Daher sei zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die zweite Voraussetzung, nämlich die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens im Sinne des § 4 Abs. 1 Z. 3 MaSchG gegeben sei.Daher sei zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die zweite Voraussetzung, nämlich die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MaSchG gegeben sei.

Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukomme, richte sich einerseits danach, für welche Waren und Dienstleistungen es Verwendung finden solle und andererseits nach den beteiligten Verkehrskreisen. Letztere seien im Hinblick auf die im Antrag genannten Waren und Dienstleistungen die durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher. Zu prüfen sei daher, ob die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als individuelles Kennzeichen des Unternehmens auffassten, zumal die Hauptfunktion der Marke darin liege, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten. Dabei sei auch das Freihaltebedürfnis anderer Unternehmer hinsichtlich der Verwendung des Zeichens, hier also der Farbkombination, zu beachten. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) habe daher (Hinweis auf das Urteil vom 6. Mai 2003, Rs C-104/01, Libertel) ausgesprochen, dass eine Farbe bzw. eine Farbkombination gewöhnlich nicht die Eigenschaft besitze, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von jenen anderer Unternehmen zu unterscheiden, und dass die Unterscheidungskraft nur unter außergewöhnlichen Umständen (etwa geringe Zahl der beanspruchten Waren und Dienstleistungen bzw. sehr spezifischer Markt) gegeben sei. In diesem Sinne habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass die Kennzeichnungskraft umso größer sei, je unüblicher ein Farbton sei (Hinweis auf das Urteil des OGH vom 12. April 1994, Zl. 4 Ob 37/94).

Diese Unterscheidungskraft fehle der gegenständlichen Kombination der Farben Weiß, Rot und Grau. So handle es sich bei diesen Farben nicht um ungewöhnliche oder unübliche Farbtöne. Die vom Beschwerdeführer mit den internationalen Farbcodes bezeichneten Farben zeichneten sich auch durch keine Besonderheiten oder phantasievolle Elemente aus. Außerdem seien die durch die angemeldete Marke erfassten Waren und Dienstleistungen für sämtliche Verbraucher und nicht für einen spezifischen Markt bestimmt. Der Durchschnittsverbraucher werde aber in den drei Farben lediglich ein dekoratives und schmückendes Element erblicken und keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen.

Auch der vom Beschwerdeführer angesprochene Zweck des "Corporate Designs", welches das gesamte visuelle Erscheinungsbild eines Unternehmens betreffe, ziele, wie die Marke, auf einen Wiedererkennungseffekt ab. Den Farben eines "Corporate Designs" komme aber nicht schon an sich Markenfähigkeit zu, sondern nur dann, wenn ihnen in den beteiligten Verkehrskreisen Unterscheidungskraft beigemessen werde. Dies sei, wie dargestellt, nicht der Fall, zumal eine Branchenunüblichkeit oder sonstige außergewöhnliche Umstände im Rahmen des relativ breiten Marktes der gegenständlichen Waren und Dienstleistungen nicht festgestellt werden könnten. Gerade im Sport- und Unterhaltungssektor sowie in der Tourismusbranche (für deren Waren und Dienstleistungen das angemeldete Zeichen Verwendung finden solle) sei der Verkehr nach wie vor nicht daran gewöhnt, aus der bloßen Farbe oder Farbkombination ohne zusätzliche grafische Elemente oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen zu schließen, zumal Farben und Farbkombinationen in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutige Inhalte verwendet würden und daher als Identifikationsmittel in diesem Bereich ungeeignet seien.

Da somit weder die drei Farben "Weiß-Rot-Grau" für sich noch ihre Zusammenstellung und Kombination geeignet seien, einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und die von diesem produzierten Waren und Dienstleistungen der genannten Art zu geben, fehle dem Zeichen die für die Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Registrierung des angemeldeten Zeichens als Marke verletzt und macht inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes bringt er vor, Farben komme - wenn auch nur hinsichtlich der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen - eindeutig Herkunftsfunktion zu. Der EuGH habe im Urteil vom 21. Oktober 2004, Rs-C-447/02 (KWS Saat AG - Farbe Orange) ausgesprochen, dass die Registrierung von abstrakten Farbmarken grundsätzlich zulässig sei. Hinsichtlich der Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der verschiedenen Markenkategorien sei nicht zwischen verschiedenen Zeichenarten zu differenzieren. Aus den Materialien zu § 4 Abs. 1 Z. 3 MaSchG ergebe sich, dass schon eine geringe Unterscheidungskraft ausreiche, um die Registrierbarkeit eines Zeichens zu begründen. Könne eine unmittelbar beschreibende Bedeutung verneint werden, sei zu prüfen, ob die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als individuelles Unternehmensmerkmal und Kennzeichen auffassen könnten. Jede Art und jeder Grad von potentieller Unterscheidungskraft sei - wenn auch noch so gering - ausreichend, um das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft zu überwinden. Bei der gegenständlich angemeldeten Farbkombinationsmarke - die weder für die angemeldeten Waren beschreibend, noch von verschiedenen Anbietern benutzt werde - bestehe kein Freihaltebedürfnis für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen.Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes bringt er vor, Farben komme - wenn auch nur hinsichtlich der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen - eindeutig Herkunftsfunktion zu. Der EuGH habe im Urteil vom 21. Oktober 2004, Rs-C-447/02 (KWS Saat AG - Farbe Orange) ausgesprochen, dass die Registrierung von abstrakten Farbmarken grundsätzlich zulässig sei. Hinsichtlich der Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der verschiedenen Markenkategorien sei nicht zwischen verschiedenen Zeichenarten zu differenzieren. Aus den Materialien zu Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, MaSchG ergebe sich, dass schon eine geringe Unterscheidungskraft ausreiche, um die Registrierbarkeit eines Zeichens zu begründen. Könne eine unmittelbar beschreibende Bedeutung verneint werden, sei zu prüfen, ob die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als individuelles Unternehmensmerkmal und Kennzeichen auffassen könnten. Jede Art und jeder Grad von potentieller Unterscheidungskraft sei - wenn auch noch so gering - ausreichend, um das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft zu überwinden. Bei der gegenständlich angemeldeten Farbkombinationsmarke - die weder für die angemeldeten Waren beschreibend, noch von verschiedenen Anbietern benutzt werde - bestehe kein Freihaltebedürfnis für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen.

Im zuletzt zitierten Urteil vom 21. Oktober 2004 habe der EuGH zum Ausdruck gebracht, im Falle einer Farbe als solcher lasse sich die Unterscheidungskraft vor jeder Benutzung unter außergewöhnlichen Umständen vorstellen, insbesondere wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet werde, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch seien. Bei der gegenständlichen Anmeldung der Marke müssten aber die erwähnten außergewöhnlichen Umstände nach Ansicht des Beschwerdeführers nicht vorliegen, da es sich um eine aus drei Farben bestehende Kombinationsmarke handle, die den Regeln des klassischen Designs nicht folge, unüblich sei und hohe Kennzeichnungskraft sowie jedenfalls Unterscheidungskraft aufweise. Zudem sei davon auszugehen, dass die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft mit der Anzahl der verwendeten Farben in einer Farbmarke sinke.

Die vorliegende Farbkombinationsmarke sei vom beschwerdeführenden Ski-Verein für spezifische, mit seiner Tätigkeit in Verbindung stehende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden. Davon ausgehend hätte die belangte Behörde zur Auffassung gelangen müssen, dass die beteiligten Verkehrskreise an Vereins- und Klubfarben gewohnt seien und in der Farbkombination kein schmückendes oder dekoratives Element erblicken würden. Im Vordergrund stehe vielmehr das "Corporate Design", das gerade darauf abziele, einen Wiedererkennungseffekt im Sinne einer Marke nach dem Markenschutzgesetz zu erfüllen. Die Auffassung der belangten Behörde, der Verkehr im Sport- und Unterhaltungssektor wäre nicht daran gewöhnt, aus der bloßen Farbe oder Farbkombination auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu schließen, widerstrebe jeglicher Lebenserfahrung; der Markenanmelder, ein seit über 100 Jahren bestehender Ski-Verein, verwende die angemeldete Farbkombination seit je her als Klub-Farben. Da der gegenständlichen Farbmarke weder eine allfällige breite Nutzung, noch ein allfälliger Begriffsinhalt im Wege stehe, sei die Unterscheidungskraft zu bejahen und die Marke zur Registrierung zuzulassen.

Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften führt die Beschwerde aus, die belangte Behörde habe es unterlassen den für die Erledigung maßgeblichen Sachverhalt vollständig zu ermitteln. Die Behörde habe sich auf unbelegte Behauptungen, insbesondere im Hinblick auf die Beurteilung der Unterscheidungskraft, zurückgezogen und keine konkreten Feststellungen getroffen, ob die von ihr angenommenen Prognosen zuträfen.

1. Rechtslage:

§ 4 Abs. 1 Markenschutzgesetz (MaSchG), BGBl. Nr. 260/1970, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/1999 lautet auszugsweise: Paragraph 4, Absatz eins, Markenschutzgesetz (MaSchG), Bundesgesetzblatt Nr. 260 aus 1970,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 1999, lautet auszugsweise:

"Von der Registrierung ausgeschlossen sind Zeichen, die

...

1. 3.Ziffer 3
   keine Unterscheidungskraft haben;
2. 4.Ziffer 4
   ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können;

1. (1)Absatz eins,Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Fall der Eintragung der Ungültigerklärung:

...

1. b)Litera b
   Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
2. c)Litera c
   Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,

1. b)Litera b
   Marken, die keine Unterscheidungskraft haben,
2. c)Litera c
   Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können,