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41/02 Passrecht Fremdenrecht;Norm
AuslBG §4 Abs3 Z7 idF 2008/I/078;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei "Hotel K, Familie H" (Inhaberin: S H) in V, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12/I, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Kärnten des Arbeitsmarktservice vom 29. Oktober 2008, Zl. 08114/ABB-Nr. 3057747, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der beschwerdeführenden Partei "Hotel K, Familie H" (Inhaberin: S H) in römisch fünf, vertreten durch Dr. Farhad Paya, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Herrengasse 12/I, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Kärnten des Arbeitsmarktservice vom 29. Oktober 2008, Zl. 08114/ABB-Nr. 3057747, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 11. Juli 2008 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, welche Inhaberin des H K. in V ist, auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine Staatsangehörige Serbiens und Montenegros für die berufliche Tätigkeit als Küchengehilfin gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG abgewiesen.Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 11. Juli 2008 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, welche Inhaberin des H K. in römisch fünf ist, auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine Staatsangehörige Serbiens und Montenegros für die berufliche Tätigkeit als Küchengehilfin gemäß Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 7, AuslBG abgewiesen.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG keine Folge gegeben. In der Begründung ihres Bescheides führte die belangte Behörde aus, die Ausländerin sei serbische Staatsangehörige und lebe seit dem Jahre 2002 in Österreich. Sie besitze derzeit keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG. Eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäß § 72 Abs. 1 NAG liege derzeit nicht vor. Im Rahmen des zu diesen Beweiserhebungen eingeräumten Parteiengehörs habe die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2008 bestätigt, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen sei von der Bezirkshauptmannschaft V bis dato nicht erteilt worden. Rechtlich führte die belangte Behörde dazu aus, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen (§ 72 NAG) oder sonst ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz liege derzeit nicht vor, weshalb eine der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht erfüllt sei, weshalb der Antrag aus diesem Grunde abzuweisen gewesen sei.Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 7, AuslBG keine Folge gegeben. In der Begründung ihres Bescheides führte die belangte Behörde aus, die Ausländerin sei serbische Staatsangehörige und lebe seit dem Jahre 2002 in Österreich. Sie besitze derzeit keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG. Eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gemäß Paragraph 72, Absatz eins, NAG liege derzeit nicht vor. Im Rahmen des zu diesen Beweiserhebungen eingeräumten Parteiengehörs habe die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2008 bestätigt, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen sei von der Bezirkshauptmannschaft römisch fünf bis dato nicht erteilt worden. Rechtlich führte die belangte Behörde dazu aus, eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen (Paragraph 72, NAG) oder sonst ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz liege derzeit nicht vor, weshalb eine der Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 7, AuslBG nicht erfüllt sei, weshalb der Antrag aus diesem Grunde abzuweisen gewesen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird. Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem subjektiven Recht auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin verletzt.
Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte, und legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
In Ausführung der Beschwerde bringt sie unter Verweis auf die Bestimmung des § 72 NAG vor, die Ausländerin halte sich gemeinsam mit ihrem Ehegatten und ihrem minderjährigen Sohn bereits seit dem 26. September 2002, also seit über sechs Jahren in Österreich auf, wobei der Aufenthalt jedenfalls bis zum 30. Juli 2007, dem Tag des Eintrittes der Rechtskraft der ihre Asylanträge im Instanzenzug abweisenden Bescheide des unabhängigen Bundesasylsenates, unstrittig rechtmäßig gewesen sei. Die Länge des Asylverfahrens sei nicht von der Ausländerin oder ihren Familienangehörigen, sondern ausschließlich von der Republik Österreich zu verantworten. Dass bei einer Aufenthaltsdauer von fünf Jahren grundsätzlich von einer sozialen Verankerung des Fremden auszugehen sei, werde schon durch die Bestimmung des § 7 Abs. 2 Asylgesetz deutlich, der einen Ausweisungsschutz beinhalte. Die Ausländerin sei krankenversichert und verfüge über eine ortsübliche Unterkunft. Während ihres langen Aufenthaltes in Österreich hätte sie sich einen großen Freundes- und Bekanntenkreis aufgebaut, beherrsche die deutsche Sprache in Wort und Schrift sehr gut und identifiziere sich vollständig mit der österreichischen Kultur und Lebensart. Beide Kinder der Ausländerin seien in Österreich aufgewachsen und sprächen nahezu ausschließlich deutsch, der Lebensmittelpunkt befinde sich in Österreich. Im Falle einer Ausweisung bzw. Abschiebung in den Kosovo würden sowohl die Ausländerin als auch ihre Familienangehörigen in eine existenzielle Notlage geraten, zumal sie im Kosovo infolge ihrer langjährigen Abwesenheit nicht mehr registriert seien, was Voraussetzung für Gewährung von Sozialhilfe wäre. Obwohl daher die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Aufenthaltstitels nach § 72 Abs. 1 NAG vorgelegen wären, habe die Bezirkshauptmannschaft V mit Bescheid vom 28. Juli 2008 diesen Antrag zurückgewiesen ohne in der Sache selbst zu entscheiden. Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres als Aufenthaltsbehörde zweiter Instanz vom 7. Oktober 2008 sei diese Zurückweisung bestätigt worden. Die Wortfolge "von Amts wegen" in § 72 Abs. 1 NAG sei aber vom Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2008, G 246, 247/07, als verfassungswidrig aufgehoben worden. Daraus ergebe sich für das beschwerdegegenständliche Verfahren, dass sich die belangte Behörde nicht darauf hätte beschränken dürfen, die Berufung und damit verbunden den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin bloß mit dem Argument des fehlenden Aufenthaltstitels nach dem NAG abzuweisen, sie hätte vielmehr in einem eigenständigen Ermittlungsverfahren eine Klärung dieser Frage, nämlich das Vorliegen aller Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels an die Ausländerin durchführen müssen, was als sekundärer Verfahrensmangel gerügt werde.In Ausführung der Beschwerde bringt sie unter Verweis auf die Bestimmung des Paragraph 72, NAG vor, die Ausländerin halte sich gemeinsam mit ihrem Ehegatten und ihrem minderjährigen Sohn bereits seit dem 26. September 2002, also seit über sechs Jahren in Österreich auf, wobei der Aufenthalt jedenfalls bis zum 30. Juli 2007, dem Tag des Eintrittes der Rechtskraft der ihre Asylanträge im Instanzenzug abweisenden Bescheide des unabhängigen Bundesasylsenates, unstrittig rechtmäßig gewesen sei. Die Länge des Asylverfahrens sei nicht von der Ausländerin oder ihren Familienangehörigen, sondern ausschließlich von der Republik Österreich zu verantworten. Dass bei einer Aufenthaltsdauer von fünf Jahren grundsätzlich von einer sozialen Verankerung des Fremden auszugehen sei, werde schon durch die Bestimmung des Paragraph 7, Absatz 2, Asylgesetz deutlich, der einen Ausweisungsschutz beinhalte. Die Ausländerin sei krankenversichert und verfüge über eine ortsübliche Unterkunft. Während ihres langen Aufenthaltes in Österreich hätte sie sich einen großen Freundes- und Bekanntenkreis aufgebaut, beherrsche die deutsche Sprache in Wort und Schrift sehr gut und identifiziere sich vollständig mit der österreichischen Kultur und Lebensart. Beide Kinder der Ausländerin seien in Österreich aufgewachsen und sprächen nahezu ausschließlich deutsch, der Lebensmittelpunkt befinde sich in Österreich. Im Falle einer Ausweisung bzw. Abschiebung in den Kosovo würden sowohl die Ausländerin als auch ihre Familienangehörigen in eine existenzielle Notlage geraten, zumal sie im Kosovo infolge ihrer langjährigen Abwesenheit nicht mehr registriert seien, was Voraussetzung für Gewährung von Sozialhilfe wäre. Obwohl daher die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Aufenthaltstitels nach Paragraph 72, Absatz eins, NAG vorgelegen wären, habe die Bezirkshauptmannschaft römisch fünf mit Bescheid vom 28. Juli 2008 diesen Antrag zurückgewiesen ohne in der Sache selbst zu entscheiden. Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres als Aufenthaltsbehörde zweiter Instanz vom 7. Oktober 2008 sei diese Zurückweisung bestätigt worden. Die Wortfolge "von Amts wegen" in Paragraph 72, Absatz eins, NAG sei aber vom Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2008, G 246, 247/07, als verfassungswidrig aufgehoben worden. Daraus ergebe sich für das beschwerdegegenständliche Verfahren, dass sich die belangte Behörde nicht darauf hätte beschränken dürfen, die Berufung und damit verbunden den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin bloß mit dem Argument des fehlenden Aufenthaltstitels nach dem NAG abzuweisen, sie hätte vielmehr in einem eigenständigen Ermittlungsverfahren eine Klärung dieser Frage, nämlich das Vorliegen aller Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels an die Ausländerin durchführen müssen, was als sekundärer Verfahrensmangel gerügt werde.
Gemäß § 4 Abs. 3 Z. 7 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. 218/1975, in der Fassung BGBl. I 78/2007, darf die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen und das Verfahren nicht eingestellt wurde (§ 24 AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß § 76 NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt.Gemäß Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 7, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes Bundesgesetzblatt 218 aus 1975,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 78 aus 2007,, darf die Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), Bundesgesetzblatt , I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder einen Asylantrag eingebracht hat, über den seit drei Monaten nicht rechtskräftig abgesprochen und das Verfahren nicht eingestellt wurde (Paragraph 24, AsylG 2005) oder auf Grund einer Verordnung gemäß Paragraph 76, NAG zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt.
Gemäß § 72 Abs. 1 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) in der bis 31. März 2009 gültigen Fassung BGBl. I Nr. 100/2005, kann die Behörde im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses (§ 11 Abs. 1), ausgenommen bei Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes (§ 11 Abs. 1 Z. 1 und 2), in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Gründe liegen insbesondere vor, wenn der Drittstaatsangehörige einer Gefahr gemäß § 50 FPG ausgesetzt ist. Drittstaatsangehörigen, die ihre Heimat als Opfer eines bewaffneten Konflikts verlassen haben, darf eine solche Aufenthaltsbewilligung nur für die voraussichtliche Dauer dieses Konfliktes, höchstens jedoch für drei Monate, erteilt werden.Gemäß Paragraph 72, Absatz eins, des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) in der bis 31. März 2009 gültigen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005,, kann die Behörde im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses (Paragraph 11, Absatz eins,), ausgenommen bei Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes (Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer eins und 2), in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Besonders berücksichtigungswürdige Gründe liegen insbesondere vor, wenn der Drittstaatsangehörige einer Gefahr gemäß Paragraph 50, FPG ausgesetzt ist. Drittstaatsangehörigen, die ihre Heimat als Opfer eines bewaffneten Konflikts verlassen haben, darf eine solche Aufenthaltsbewilligung nur für die voraussichtliche Dauer dieses Konfliktes, höchstens jedoch für drei Monate, erteilt werden.
Gemäß § 73 Abs. 1 NAG kann die Behörde Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" oder eine "Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit" erteilen. Die Bestimmungen über die Quotenpflicht finden keine Anwendung. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung kann aus humanitären Gründen von Amts wegen eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" erteilt werden, wennGemäß Paragraph 73, Absatz eins, NAG kann die Behörde Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 72, eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" oder eine "Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit" erteilen. Die Bestimmungen über die Quotenpflicht finden keine Anwendung. Nach Absatz 2, dieser Bestimmung kann aus humanitären Gründen von Amts wegen eine "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" erteilt werden, wenn
1. der Fremde die Integrationsvereinbarung (§ 14) erfüllt hat und 1. der Fremde die Integrationsvereinbarung (Paragraph 14,) erfüllt hat und
2. im Fall einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.
Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann aus humanitären Gründen von Amts wegen eine "Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit" erteilt werden, wenn der Fremde die Integrationsvereinbarung (§ 14) erfüllt hat.Nach Absatz 3, dieser Bestimmung kann aus humanitären Gründen von Amts wegen eine "Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit" erteilt werden, wenn der Fremde die Integrationsvereinbarung (Paragraph 14,) erfüllt hat.
In der Beschwerde ist unbestritten geblieben, dass die vorläufige Aufenthaltsberechtigung, die die Ausländerin auf Grund ihres Asylantrages genossen hat, per 30. Juli 2007 weggefallen ist und die Abweisung ihres Asylantrages in Rechtskraft erwachsen ist. Unstrittig ist ferner, dass die Ausländerin zwar am 29. November 2007 einen Antrag auf Zuerkennung eines humanitären Aufenthaltsrechtes gemäß § 72 Abs. 1 Z. 1 NAG gestellt hat, dieser jedoch mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft V vom 28. Juli 2008, bestätigt mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. Oktober 2008 zurückgewiesen worden war. Es trifft zwar zu, dass der Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2008, G 246/07 ua, die Wortfolge "von Amts wegen" in § 72 Abs. 1, § 73 Abs. 2 und § 73 Abs. 3 NAG als verfassungswidrig aufgehoben hat, wobei die Aufhebungen erst mit Ablauf des 31. März 2009 in Kraft traten; daraus ergibt sich aber für die Ausländerin im gegenständlichen Fall, in welchem die Behörde die Bestimmung des § 72 Abs. 1 NAG noch vor diesem Stichtag angewendet hat, und der kein "Anlassfall" war, keine Änderung ihrer Rechtsposition, weil ihr jedenfalls bisher noch kein Aufenthaltsrecht zuerkannt wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0070, ausgeführt hat, sind Aufenthaltstitel behördliche Entscheidungen, mit denen ein Recht auf Aufenthalt oder Niederlassung grundsätzlich mit konstitutiver Wirkung eingeräumt wird. Unstrittig ist demnach auch, dass die Ausländerin im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde in der gegenständlichen Rechtssache über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG oder dem FPG verfügte. Damit lag auch eine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 3 Z. 7 AuslBG nicht vor.In der Beschwerde ist unbestritten geblieben, dass die vorläufige Aufenthaltsberechtigung, die die Ausländerin auf Grund ihres Asylantrages genossen hat, per 30. Juli 2007 weggefallen ist und die Abweisung ihres Asylantrages in Rechtskraft erwachsen ist. Unstrittig ist ferner, dass die Ausländerin zwar am 29. November 2007 einen Antrag auf Zuerkennung eines humanitären Aufenthaltsrechtes gemäß Paragraph 72, Absatz eins, Ziffer eins, NAG gestellt hat, dieser jedoch mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch fünf vom 28. Juli 2008, bestätigt mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. Oktober 2008 zurückgewiesen worden war. Es trifft zwar zu, dass der Verfassungsgerichtshof mit seinem Erkenntnis vom 27. Juni 2008, G 246/07 ua, die Wortfolge "von Amts wegen" in Paragraph 72, Absatz eins,, Paragraph 73, Absatz 2 und Paragraph 73, Absatz 3, NAG als verfassungswidrig aufgehoben hat, wobei die Aufhebungen erst mit Ablauf des 31. März 2009 in Kraft traten; daraus ergibt sich aber für die Ausländerin im gegenständlichen Fall, in welchem die Behörde die Bestimmung des Paragraph 72, Absatz eins, NAG noch vor diesem Stichtag angewendet hat, und der kein "Anlassfall" war, keine Änderung ihrer Rechtsposition, weil ihr jedenfalls bisher noch kein Aufenthaltsrecht zuerkannt wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0070, ausgeführt hat, sind Aufenthaltstitel behördliche Entscheidungen, mit denen ein Recht auf Aufenthalt oder Niederlassung grundsätzlich mit konstitutiver Wirkung eingeräumt wird. Unstrittig ist demnach auch, dass die Ausländerin im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde in der gegenständlichen Rechtssache über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG oder dem FPG verfügte. Damit lag auch eine der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 7, AuslBG nicht vor.
Aus diesem Grunde war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Aus diesem Grunde war die Beschwerde gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,, insbesondere deren Paragraph 3, Absatz 2,
Wien, am 15. Oktober 2009
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2008090341.X00Im RIS seit
02.12.2009Zuletzt aktualisiert am
18.02.2010
