TE Vwgh Erkenntnis 2009/11/26 2009/18/0218

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger, die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde des B Q N in W, geboren am 10. April 1985, vertreten durch Dr. Thaddäus Kleisinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Fleischmarkt 28/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 27. April 2009, Zl. E1/12407/2009, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein vietnamesischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Juni 2008 auf Grund eines vom 16. Juni bis zum 15. August 2008 gültigen Reisevisums nach Österreich ein und heiratete am 12. August 2008 die um etwa zwölf Jahre ältere österreichische Staatsbürgerin N. Am 25. November 2008 stellte er einen Erstantrag auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familienangehöriger", worüber bisher nicht entschieden wurde.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen seine Ausweisung gemäß § 53 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, BGBl. I Nr. 100, nicht statt. Der Beschwerdeführer mache geltend, seine Ehefrau habe ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen. Er könne daher den Antrag auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung in Österreich stellen. Abgesehen von seiner Ehefrau lebten noch eine Tante und ein Cousin an der angegebenen Wohnadresse.Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gegen seine Ausweisung gemäß Paragraph 53, Absatz eins, des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG, Bundesgesetzblatt , römisch eins Nr. 100, nicht statt. Der Beschwerdeführer mache geltend, seine Ehefrau habe ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen. Er könne daher den Antrag auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilligung in Österreich stellen. Abgesehen von seiner Ehefrau lebten noch eine Tante und ein Cousin an der angegebenen Wohnadresse.

Der Beschwerdeführer - so die belangte Behörde weiter - halte sich seit 16. August 2008 (nach Ablauf der Gültigkeitsdauer seines Visums C) unrechtmäßig in Österreich auf. Die Stellung eines Erstantrages auf Niederlassungsbewilligung am 25. November 2008 habe ihm kein Aufenthaltsrecht verschaffen können. Seiner Ehefrau sei am 5. Juli 2005 die Urkunde über den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft ausgestellt worden. Seither habe sie Österreich nicht mehr verlassen. Es könne keine Rede davon sein, dass sie von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht habe. Auslandsreisen, wie z.B. jene vom Februar bis April 2005 nach Vietnam, "als Nicht-EU-Bürger" seien für dieses Recht bedeutungslos.

Die Umstände der Eheschließung des Beschwerdeführers muteten recht seltsam an, allerdings müsse ihm konzediert werden, dass der Nachweis einer reinen Aufenthaltsehe bis jetzt nicht vorliege. Er verfüge über familiäre Bindungen zu seiner Ehefrau und einigen entfernten Verwandten und sei strafrechtlich unbescholten. Dem stehe der bereits acht Monate dauernde unrechtmäßige Aufenthalt in Österreich, die mangelnden beruflichen Bindungen, ein insgesamt nur neunmonatiger Aufenthalt, durch den - ungeachtet besuchter Deutschkurse - eine maßgebliche Integration grundsätzlich noch nicht bewirkt werden könne, sowie die Tatsache gegenüber, dass er sich im Zeitpunkt der Eheschließung (drei Tage vor Ablauf seines Visums) seines weiteren unsicheren Aufenthaltsstatus habe bewusst sein müssen. Der Befolgung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der geordneten Abwicklung des Fremdenwesens (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu. Die Beeinträchtigung des hoch zu veranschlagenden maßgeblichen öffentlichen Interesses an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens sei unter Berücksichtigung aller genannten Umstände und der oben getroffenen Interessensabwägung von solchem Gewicht, dass die vorhandenen gegenläufigen privaten Interessen nicht höher zu bewerten seien als das Interesse daran, dass der Beschwerdeführer aus dem Bundesgebiet ausreise. Sein unrechtmäßiger Aufenthalt in Österreich stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, weil er dem Gesetz (FPG und NAG), das diese Ordnung auf dem Gebiet des Fremden- und Aufenthaltswesens schützen wolle, widerspräche.Die Umstände der Eheschließung des Beschwerdeführers muteten recht seltsam an, allerdings müsse ihm konzediert werden, dass der Nachweis einer reinen Aufenthaltsehe bis jetzt nicht vorliege. Er verfüge über familiäre Bindungen zu seiner Ehefrau und einigen entfernten Verwandten und sei strafrechtlich unbescholten. Dem stehe der bereits acht Monate dauernde unrechtmäßige Aufenthalt in Österreich, die mangelnden beruflichen Bindungen, ein insgesamt nur neunmonatiger Aufenthalt, durch den - ungeachtet besuchter Deutschkurse - eine maßgebliche Integration grundsätzlich noch nicht bewirkt werden könne, sowie die Tatsache gegenüber, dass er sich im Zeitpunkt der Eheschließung (drei Tage vor Ablauf seines Visums) seines weiteren unsicheren Aufenthaltsstatus habe bewusst sein müssen. Der Befolgung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der geordneten Abwicklung des Fremdenwesens (Artikel 8, Absatz 2, EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu. Die Beeinträchtigung des hoch zu veranschlagenden maßgeblichen öffentlichen Interesses an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens sei unter Berücksichtigung aller genannten Umstände und der oben getroffenen Interessensabwägung von solchem Gewicht, dass die vorhandenen gegenläufigen privaten Interessen nicht höher zu bewerten seien als das Interesse daran, dass der Beschwerdeführer aus dem Bundesgebiet ausreise. Sein unrechtmäßiger Aufenthalt in Österreich stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, weil er dem Gesetz (FPG und NAG), das diese Ordnung auf dem Gebiet des Fremden- und Aufenthaltswesens schützen wolle, widerspräche.

Besondere Umstände, die über diese Erwägungen hinausgehend eine für den Beschwerdeführer positive Ermessensübung zugelassen hätten, hätten weder erkannt werden können noch seien sie vorgebracht worden.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen hat:

1. Die Beschwerde bringt vor, ein Österreicher, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nehme, sei ein solcher, der nicht seinen ständigen Lebensmittelpunkt in Österreich, sondern im Ausland habe, ein sogenannter Auslandsösterreicher, der nur zufällig hier zu Besuch sei. Jeder Österreicher, der die Kriterien des § 2 Abs. 2 NAG erfülle und hier seinen Lebensmittelpunkt habe und haben möchte, nehme hingegen sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch. Es stünde nirgends im Gesetz, dass ein Österreicher sich in einem EU-Land niederlassen und dort sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen müsse, um die Privilegien anderer EU-Bürger zu gelangen, die sich in Österreich niederließen. Eine Diskriminierung von Österreichern gegenüber EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nähmen, sowie eine Diskriminierung von Drittstaatsangehörigen von Österreichern gegenüber Drittstaatsangehörigen von EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nähmen, sei mit der österreichischen Bundesverfassung nicht in Einklang zu bringen und widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Gemäß § 54 und § 56 NAG sei der Beschwerdeführer zur Antragstellung im Sinn der Richtlinie 2004/38/EG im Inland berechtigt und auch berechtigt, den Ausgang des Verfahrens im Inland abzuwarten. Gemäß § 86 Abs. 2 NAG seien EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige auszuweisen, wenn ihnen aus Gründen des § 55 Abs. 1 NAG das Niederlassungsrecht fehle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer habe niemals eine Mitteilung erhalten, dass die Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst werde. 1. Die Beschwerde bringt vor, ein Österreicher, der sein Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch nehme, sei ein solcher, der nicht seinen ständigen Lebensmittelpunkt in Österreich, sondern im Ausland habe, ein sogenannter Auslandsösterreicher, der nur zufällig hier zu Besuch sei. Jeder Österreicher, der die Kriterien des Paragraph 2, Absatz 2, NAG erfülle und hier seinen Lebensmittelpunkt habe und haben möchte, nehme hingegen sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch. Es stünde nirgends im Gesetz, dass ein Österreicher sich in einem EU-Land niederlassen und dort sein Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehmen müsse, um die Privilegien anderer EU-Bürger zu gelangen, die sich in Österreich niederließen. Eine Diskriminierung von Österreichern gegenüber EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nähmen, sowie eine Diskriminierung von Drittstaatsangehörigen von Österreichern gegenüber Drittstaatsangehörigen von EWR-Bürgern, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nähmen, sei mit der österreichischen Bundesverfassung nicht in Einklang zu bringen und widerspreche dem Gleichheitsgrundsatz. Gemäß Paragraph 54 und Paragraph 56, NAG sei der Beschwerdeführer zur Antragstellung im Sinn der Richtlinie 2004/38/EG im Inland berechtigt und auch berechtigt, den Ausgang des Verfahrens im Inland abzuwarten. Gemäß Paragraph 86, Absatz 2, NAG seien EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige auszuweisen, wenn ihnen aus Gründen des Paragraph 55, Absatz eins, NAG das Niederlassungsrecht fehle. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer habe niemals eine Mitteilung erhalten, dass die Fremdenpolizeibehörde hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst werde.

2. Dem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass vorliegend das zur Ausübung der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit im Sinne der Art. 18 und 39 ff EG notwendige grenzüberschreitende Element bei der Ehefrau des Beschwerdeführers fehlt. Der Beschwerdeführer hat nicht behauptet und es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich seine Ehefrau als österreichische Staatsbürgerin in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, begeben und sich dort aufgehalten hätte und sie von dort nach Österreich zurückgekehrt wäre. Daher kommen vorliegend die Bestimmungen über das gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsrecht nach dem 4. Hauptstück (§§ 51 ff NAG) nicht zur Anwendung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2007/18/0400, mwN). 2. Dem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass vorliegend das zur Ausübung der gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeit im Sinne der Artikel 18 und 39 ff EG notwendige grenzüberschreitende Element bei der Ehefrau des Beschwerdeführers fehlt. Der Beschwerdeführer hat nicht behauptet und es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich seine Ehefrau als österreichische Staatsbürgerin in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, begeben und sich dort aufgehalten hätte und sie von dort nach Österreich zurückgekehrt wäre. Daher kommen vorliegend die Bestimmungen über das gemeinschaftsrechtliche Niederlassungsrecht nach dem 4. Hauptstück (Paragraphen 51, ff NAG) nicht zur Anwendung vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2008, Zl. 2007/18/0400, mwN).

3. Im Übrigen gleicht der vorliegende Beschwerdefall in den für seine Erledigung wesentlichen Punkten - sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch in Ansehung der zu lösenden Rechtsfragen - jenen, die den hg. Erkenntnissen vom heutigen Tag, Zlen. 2007/18/0657 und 2008/18/0720, zu Grunde lagen.

Gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG wird auf die in diesen Erkenntnissen enthaltenen Begründungen verwiesen.Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, zweiter Satz VwGG wird auf die in diesen Erkenntnissen enthaltenen Begründungen verwiesen.

4. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. 4. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 26. November 2009