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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des M R in M, vertreten durch Grilc & Partner Rechtsanwälte - odvetniki in 9020 Klagenfurt, Karfreitstraße 14/III, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 16. Jänner 2008, Zl. UVS 333.13-3/2007-46, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von R vom 22. Februar 2007 schuldig erkannt, in näher angeführten Tatzeiträumen zwischen Juli 2005 und 5. November 2005 acht namentlich genannte slowenische Staatsangehörige ohne Vorliegen von Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als Bauhilfsarbeiter mit Trockenbauarbeiten (Verspachteln von Gipskartonwänden) beschäftigt zu haben. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über ihn in Anwendung des § 20 VStG sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je ein Tag) und zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je eineinhalb Tage) verhängt. (Hinsichtlich eines weiteren Anschuldigungspunktes wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG eingestellt.)Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von R vom 22. Februar 2007 schuldig erkannt, in näher angeführten Tatzeiträumen zwischen Juli 2005 und 5. November 2005 acht namentlich genannte slowenische Staatsangehörige ohne Vorliegen von Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz als Bauhilfsarbeiter mit Trockenbauarbeiten (Verspachteln von Gipskartonwänden) beschäftigt zu haben. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über ihn in Anwendung des Paragraph 20, VStG sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je ein Tag) und zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 1.200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je eineinhalb Tage) verhängt. (Hinsichtlich eines weiteren Anschuldigungspunktes wurde das erstinstanzliche Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG eingestellt.)
Die belangte Behörde stellte fest, der Beschwerdeführer sei slowenischer Staatsangehöriger und Inhaber einer Trockenbaufirma in Slowenien mit zwei Arbeitnehmern. Seit dem 10. Mai 2005 verfüge er über eine österreichische Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe des "Verspachtelns von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen" und seit 13. Oktober 2005 sei er im Besitz eines Gewerbescheines als "Stukkateur und Trockenausbauer", eingeschränkt auf Trockenausbau. Standort beider Gewerbeberechtigungen sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine näher bezeichnete Örtlichkeit. Bei dieser habe es sich jeweils auch um den österreichischen Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers gehandelt. In Österreich habe er keine Arbeitnehmer beschäftigt. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum habe er lediglich über seinen Privat-Pkw mit slowenischem Kennzeichen verfügt, den er auch für Fahrten zu den Baustellen benutzt habe. Mittlerweile besitze er auch einen Mercedes 300 Diesel Kombi mit österreichischem Kennzeichen als Firmenfahrzeug. Sein Werkzeug bestehe aus Schrauben, einer HILTI, drei Lasergeräten, Leitern und Spachteln.
An der Adresse seines Gewerbestandortes befinde sich eine rund 60 m2 große Wohnung, die als Büro genützt werde und in welcher sich ein Computer, ein Telefon und ein Faxgerät befänden. Im Jahr 2005 hätten vier der anzeigengegenständlichen slowenischen Staatsangehörigen, welche ebenfalls diese Adresse als Standort ihrer Gewerbeberechtigung gewählt hätten, dieses Büro mit ihm geteilt und seine Büroeinrichtung mitbenutzt. Mit diesen und weiteren slowenischen Kollegen und einem Österreicher habe er bei seinen Aufträgen zusammengearbeitet. Dem Beschwerdeführer sei es bekannt gewesen, dass er für die slowenischen Staatsangehörigen keine Beschäftigungsbewilligung erhalten könne, da er sich bei dem zuständigen Arbeitsmarktservice hinsichtlich eines der betroffenen Ausländer diesbezüglich erkundigt und eine negative Auskunft erhalten habe. Daher hätten seine slowenischen Kollegen, teilweise auf seine Anregung, teilweise auf Anraten von anderen Bekannten, um österreichische Gewerbeberechtigungen als Spachtler angesucht. Aus Auskünften von Vertretern der Wirtschaftskammer und der Bezirkshauptmannschaft, dass er mit einem Gewerbeschein in Österreich arbeiten dürfe, habe der Beschwerdeführer geschlossen, dass dies auch für seine Kollegen gelte. Bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice habe er sich nicht erkundigt, ob eine Beschäftigung in der von ihm gewählten Art ohne weitere arbeitsmarktbehördliche Bewilligung zulässig sei.
Jeweils zwei der Slowenen seien ab 10. Mai 2005, ab 17. Mai 2005 und ab 20. Mai 2005, ein Slowene ab 1. Oktober 2005 und ein weiterer Slowene ab 13. Oktober 2005 Besitzer von österreichischen Gewerbescheinen für das "Verspachteln von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen". Einer der Slowenen sei überdies ab 15. Dezember 2005 im Besitz eines Gewerbescheines für das Aufstellen von Gipskartonwänden und zum Montieren von vorgefertigten Elementen (z.B. Schienen). Der Gewerbestandort sei jeweils mit den österreichischen Haupt- und Nebenwohnsitzen ident. Durch die Gewerbeanmeldung sei auch die Aufnahme in die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft erfolgt. Die diesbezüglichen Beiträge seien von zwei Slowenen zur Gänze, von einem hingegen überhaupt nicht bezahlt worden. Bei den übrigen Slowenen, soweit sie im Besitz von Gewerbescheinen gewesen seien, hätten zum Zeitpunkt der Anfrage des Finanzamtes an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft Beitragsrückstände in Höhen bestanden, die darauf hätten schließen lassen, dass zumindest der verfahrensgegenständliche Zeitraum, der auch den Beginn der Gewerbeausübung darstelle, durch die Beitragsleistungen großteils abgedeckt gewesen seien, da Zahlungen jeweils auf die am längsten zurückliegenden Zeiten angerechnet würden. Einer der Slowenen habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinen Gewerbeschein besessen.
Seit Mai 2005 sei der Beschwerdeführer in Österreich für mehrere Firmen tätig gewesen. Die größeren Aufträge hätten von der S Trockenbau GmbH (in der Folge S-GmbH) gestammt. Die erste Zusammenarbeit sei zustande gekommen, indem der Bauleiter dieses Unternehmens den Beschwerdeführer angerufen habe, da dessen Interesse, für die S-GmbH Arbeiten zu übernehmen, auf Grund einer vorangegangenen Anfrage eben dort vorgemerkt worden sei.
Vor einem Vertragsabschluss habe die S-GmbH von einem möglichen Auftragnehmer verschiedene Unterlagen verlangt, wie etwa den Gewerbeschein, seine UID-Nummer und die Nachweise für die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung. Diese Unterlagen seien im Lohnbüro bzw. der Buchhaltung abzugeben gewesen und hätten dort überprüft werden sollen. Die Bauleiter seien nach einer positiven Rückmeldung aus diesem Büro berechtigt gewesen, Verträge abzuschließen.
Im Anlassfall sei die Überprüfung der Papiere nur sehr oberflächlich erfolgt. Für die S-GmbH sei es offensichtlich nicht wesentlich gewesen, ob ihr Auftragnehmer (der Beschwerdeführer) tatsächlich die Befugnis gehabt habe, den Auftrag auszuführen. So habe der Beschwerdeführer vom 10. Mai bis 13. Oktober 2005, also während der Auftragsvergabe für zumindest drei Aufträge, lediglich über die Berechtigung zum Verspachteln verfügt, und sei erst am 13. Oktober 2005 im Besitze der Gewerbeberechtigung als Trockenbauausbauer, welche ihn auch zur Montage der Wände befugt habe. Auch dass der Beschwerdeführer ein Einmannunternehmen gewesen sei und keinen einzigen Dienstnehmer beschäftige sei für die S-GmbH uninteressant gewesen, obwohl die Aufträge an den Beschwerdeführer wie im Falle der Baustelle H. H. bis zu zehn oder elf Spachtler erfordert habe. Die S-GmbH habe sich damit begnügt, dass der Beschwerdeführer vor der ersten Zusammenarbeit die Gewerbescheine einiger seiner Mitarbeiter vorgelegt habe. Es sei nicht überprüft worden, ob überhaupt alle der vom Beschwerdeführer organisierten Arbeiter bei Arbeitsaufnahme einen Gewerbeschein besessen hätten.
Die Besprechungen für die Vertragsabschlüsse hätten im Büro der S-GmbH zwischen dem jeweils zuständigen Bauleiter und dem Beschwerdeführer stattgefunden. Einige der verfahrensgegenständlichen Slowenen (vier werden namentlich angeführt) seien zumindest bei einem dieser Termine ebenfalls anwesend gewesen. Dem Beschwerdeführer seien Kopien der Verträge samt Preislisten und allenfalls Plänen übergeben worden.
In der Folge zählt die belangte Behörde jene sechs Bauvorhaben auf, über die jedenfalls schriftliche Aufträge zwischen der S-GmbH und dem Beschwerdeführer abgeschlossen worden seien.
In den schriftlichen "Subunternehmerverträgen" sei der Beschwerdeführer jeweils mit folgenden Leistungen beauftragt worden:
"Liefern und Montieren von Ständerwänden, Vorsatzschalen sowie abgehängten Decken laut ÖNORM B3410. Alle Werkleistungen beinhalten auch die komplett fertige Spachtelung sowie den Hoch- und Quertransport. Nebenleistungen und Kleinmaterialien wie Fugenfüller, Schrauben, Bandagen und Dübeln sind im Preis enthalten. Die Abrechnung erfolgt nach Quadratmetern, ml (lfm) bzw. nach Stk. und nicht nach geleisteten Stunden."
Die Aufträge vom 8. Juni und 20. Mai 2005 enthielten eine Aufstellung der Einheitspreise der verschiedenen Positionen; der Vertrag vom 5. August 2005 betreffend das Bauvorhaben H. H. verweise dazu auf eine eigene Liste, die allerdings nicht vorgelegt worden sei. Der Vertrag vom 5. Dezember 2005 enthalte keinerlei Ausführungen zu Preisen.
Bei den Vertragsabschlüssen seien der räumliche und wertmäßige Umfang des Auftrages nicht festgestanden. Die Zuteilung der Arbeitsbereiche sei vorerst entweder auf Grund der Pläne bei der Besprechung im Büro oder vor Beginn der Arbeiten direkt auf der Baustelle durch den Bauleiter oder Vorarbeiter der S-GmbH erfolgt. In der Folge sei es regelmäßig situations- und terminbezogen zu Änderungen bzw. Ausweitungen des Auftrages gekommen, was dem Beschwerdeführer oder den einzelnen Slowenen von den Bauleitern oder vom Vorarbeiter der S-GmbH kurzfristig auf der Baustelle mitgeteilt worden sei. So habe beispielsweise der Vorarbeiter A. S. auf der Baustelle H. H. einem namentlich genannten Slowenen täglich gesagt, wo zu spachteln sei, gelegentlich sei er von diesem auch stundenweise zu einem Bereich geschickt worden, in welchem etwas fertig zu stellen gewesen sei. Ein anderer namentlich bezeichneter Slowene habe angegeben, dass die Zuweisung der Arbeitsbereiche durch den Vorarbeiter (der S-GmbH) erfolgt sei, von welchem er je nach Bedarf auch an anderen Orten eingeteilt worden sei. Meist seien auch eigene Arbeitnehmer der S-GmbH und weiterer Subfirmen auf einer Baustelle gewesen, wie beispielsweise bei drei namentlich genannten Bauvorhaben. Die Abnahmen, aber auch zwischenzeitige Qualitätskontrollen, seien vom Bauleiter oder vom Vorarbeiter der S-GmbH durchgeführt worden.
Je nach Größe des Auftrages und dem damit verbundenen Bedarf an Spachtlern habe sich der Beschwerdeführer bei seinen Kollegen erkundigt, ob sie Zeit hätten und dann mit ihnen die Pläne und Preise besprochen. Schriftliche Verträge seien zwischen ihnen nicht abgeschlossen worden. Ein bestimmter Umfang des Auftrages oder ein Auftragswert oder die Dauer des Auftrages sei nicht bekannt gegeben worden, da ein solcher von Beginn an nicht festgestanden sei. Auf den Baustellen hätten sie entweder vom Beschwerdeführer oder vom Bauleiter (der S-GmbH), in der Regel jedoch vom jeweiligen Vorarbeiter der S-GmbH bestimmte Bereiche zum Spachteln zugeteilt erhalten. Nach Durchführung der Arbeiten hätten die slowenischen Arbeiter mit dem Beschwerdeführer nach dessen Qualitätskontrolle nach Quadratmetern abgerechnet, wobei er zumindest an drei der Slowenen dieselben Preise weitergegeben habe, die er mit der S-GmbH vereinbart gehabt habe. Rechnungen seien nicht ausgestellt worden, Haft- oder Deckungsrücklass seien nicht vereinbart worden. Das Geld sei in der Regel vom Beschwerdeführer auf das jeweilige Konto seines Kollegen überwiesen worden. Eine Zuordnung der bearbeiteten Bereiche zu den jeweiligen Spachtlern nach erfolgter Abrechnung sei nicht mehr möglich gewesen. Jener slowenische Staatsangehörige, der nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung gewesen sei und nicht habe selbständig arbeiten können, sei nach Stunden bezahlt worden. Da der Beschwerdeführer von der S-GmbH auf Grund des gegen deren Verantwortliche anhängig gemachten Strafverfahrens wegen illegaler Beschäftigung des Beschwerdeführers noch nicht vollständig ausbezahlt worden sei, habe dieser auch seine Kollegen noch nicht zur Gänze für deren Arbeiten bezahlt.
Jeweils zwei der slowenischen Staatsangehörigen hätten jeweils auf einer der bezeichneten Baustellen gearbeitet. Beim Bauvorhaben H. H., für welches die S-GmbH von der H. H.-GmbH den Auftrag für sämtliche Trockenbauarbeiten erhalten habe, sei ursprünglich zwischen dem Beschwerdeführer und der S-GmbH mündlich vereinbart worden, dass er nur die Trockenbauarbeiten im Erdgeschoss hätte übernehmen sollen. Auf dieser Baustelle seien im Trockenausbau auch fünf bis sechs eigene Arbeitnehmer der S-GmbH als auch weitere Subfirmen neben dem Beschwerdeführer tätig gewesen. Bei der Montage (Aufstellen von Ständerwänden, Montieren von Decken) seien insgesamt fünf bis zehn Leute eingesetzt gewesen.
Der Beschwerdeführer habe mit seinen Arbeiten bei der Baustelle H. H. im August 2005 begonnen, sei jedoch wegen ebenfalls zu erledigender Arbeiten für seine slowenische Trockenbaufirma nicht regelmäßig vor Ort gewesen. Er habe die Wände montiert, wobei ihm gelegentlich drei der genannten Slowenen geholfen hätten. Zwei der Slowenen seien vom 31. August 2005 bis zumindest 5. November 2005 auf dieser Baustelle gewesen, im September habe ein weiterer Slowene tageweise zumindest am 7. September bis 9. September, vom 13. September 2005 bis 16. September 2005, am 19. September 2005 und am 22. September 2005 gearbeitet. Ab 19. September 2005 bis zumindest 5. November 2005 sei ein weiterer Slowene auf dieser Baustelle beschäftigt gewesen. Vom 1. Oktober 2005 bis 5. November 2005 sowie ab 2. November 2005 bis 5. November 2005 hätten jeweils zwei weitere Slowenen gearbeitet.
Das Material (Wände sowie Spachtelmasse, Kantenschutz, Silikon und Dichtungsmasse) sei teils von der S-GmbH beigestellt, teils vom Beschwerdeführer besorgt worden. Alle Slowenen mit einer einzigen Ausnahme hätten eigenes Werkzeug wie Spachteln, Leiter, Akkuschrauber und weiteres Kleinwerkzeug, besessen.
Bei der Großbaustelle H. H. seien zahlreiche Kontrollen durchgeführt worden. Anlässlich dreier Kontrolltermine (22. September 2005, 29. Oktober 2005 und 5. November 2005) seien alle der in den Schuldsprüchen genannten Slowenen angetroffen und mit ihnen Niederschriften aufgenommen worden.
Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen kam die belangte Behörde - soweit dies im verwaltungsgerichtlichen Verfahren noch von Relevanz ist - zu folgenden rechtlichen Überlegungen:
Zunächst stelle sich die Frage, ob der Beschwerdeführer die verfahrensgegenständlichen Slowenen in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis beschäftigt habe oder zwischen jedem dieser Slowenen und ihm ein Werkvertrag vorgelegen sei bzw. ob der Beschwerdeführer lediglich als Vermittler oder Zwischenüberlasser von Arbeitskräften an die S-GmbH anzusehen sei. Zwar habe der Beschwerdeführer selbst sich nicht darauf berufen, lediglich als Vermittler bzw. Zwischenüberlasser von Arbeitskräften tätig geworden zu sein, zumal er nur vorgebracht habe, dass er als Subauftragnehmer der S-GmbH mit den verfahrensgegenständlichen Slowenen, soweit sie über österreichische Gewerbescheine verfügt hätten, weitere mündliche Subverträge abgeschlossen habe, diese daher als selbständige Unternehmer anzusehen gewesen wären. Der Beschwerdeführer habe offenbar beabsichtigt, gegenüber der S-GmbH als selbständiger Unternehmer aufzutreten, obwohl er über keine eigenen Dienstnehmer verfügt habe, diese jedoch organisieren könne. Auch die Bauleiter der S-GmbH hätten den Beschwerdeführer nicht lediglich als Vermittler oder Zwischenüberlasser weiterer Arbeitskräfte angesehen, bei den konkreten Baustellen sei Vertragspartner nur der Beschwerdeführer gewesen. Dieser selbst habe nicht behauptet, dass die S-GmbH Verträge mit allen betroffenen Spachtlern geschlossen und bloß pro forma nur mit ihm schriftlich fixiert habe. Da der Beschwerdeführer auch selbst mitgearbeitet habe und die Anweisungen, in welchen Bereichen zu arbeiten gewesen sei, teilweise auch von ihm gekommen seien, er auch Kontrollen durchgeführt habe und die Abrechnung auf Grund der Quadratmeterleistungen direkt zwischen den Spachtlern und ihm erfolgt sei, könne auch nicht davon gesprochen werden, dass er lediglich als Zwischenüberlasser anzusehen sei. Da Arbeitgeberpflichten von ihm nicht ausdrücklich oder konkludent an die S-GmbH übertragen worden seien, könne er auch nicht als bloßer Arbeitsvermittler angesehen werden.
Zur Frage, ob die acht Slowenen Werkvertragsnehmer gewesen oder für den Beschwerdeführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig geworden seien, zitierte die belangte Behörde umfangreich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und führte sodann fallbezogen aus, da die Tätigkeit des Spachtelns ausschließlich auf Baustellen ausgeübt werde, sei als "Betrieb" die jeweilige Baustelle anzusehen. Im Anlassfall habe es sich zwar um Baustellen der S-GmbH gehandelt, die durch Subauftragsvergabe an den Beschwerdeführer in einigen kurzfristig bestimmten Bereichen auch zu dessen Baustellen geworden seien. Die Leistungen der Spachtler seien aber ident mit den gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Beschwerdeführers angestrebt worden seien. Schriftliche Verträge seien nicht abgeschlossen worden, der Beschwerdeführer habe je nach Bedarf seine Kollegen angerufen und gefragt, ob sie Zeit hätten. Dass diese ihm nach Zusage jemand anderen hätten auf die Baustelle schicken können, sei weder vorgebracht noch nachgefragt worden. Bezüglich der Weisungsgebundenheit sei festzuhalten, dass bei Vertragsabschluss kein konkretes Werk vereinbart worden sei und die Anweisungen, in welchen Bereichen gearbeitet werden müsse, mehr oder weniger laufend durch Mitarbeiter der S-GmbH bzw. durch den Beschwerdeführer erfolgt seien, darüber hinausgehende Weisungen dürften nicht vorgelegen sein. Die Qualitätskontrollen seien entweder durch den Beschwerdeführer oder einen der Bauleiter der S-GmbH erfolgt. Es sei auch vorgekommen, dass noch vor Abnahme der Arbeiten Kontrollen durchgeführt worden seien und auf behebbare Fehler aufmerksam gemacht worden sei. Eine Kontrolle der Arbeiter selbst hinsichtlich deren Anwesenheiten oder dergleichen habe sich aus dem Beweisverfahren nicht ergeben. Hinsichtlich der Arbeitszeit seien bestimmte Beginn-, Endzeiten und Pausen nicht vorgegeben gewesen, es habe jedoch ein Zeitrahmen bestanden, insofern als Spachtelarbeiten einen Arbeitsgang innerhalb von mehreren aufeinanderfolgenden darstellten. Eine völlig beliebige Zeiteinteilung sei somit nicht möglich gewesen. So könne erst begonnen werden, wenn die Vorarbeiten an den Wänden fertig gestellt sei, die Arbeit müsse auch vor Eintreffen der nächsten Professionisten fertiggestellt sein. Die Spachtler seien im Großen und Ganzen an Terminvorgaben der Baufirma bzw. des Generalunternehmers gebunden gewesen und somit in ihrer Zeiteinteilung nicht völlig frei. Ein Konkurrenzverbot sei weder ausdrücklich noch konkludent vorgelegen. Das Material habe von der S-GmbH oder vom Beschwerdeführer gestammt. Das Werkzeug allerdings hätten die Slowenen mit einer Ausnahme selbst mitgebracht. Doch komme der Materialbeistellung keine allzu große Bedeutung zu. Hinsichtlich der Bezahlung führte die belangte Behörde aus, im gegenständlichen Fall sei die Bezahlung nach geleisteten Quadratmetern erfolgt und nicht wie bei einem echten Werkvertrag üblicherweise in einem Gesamtpreis. Eine Preisvereinbarung auf Quadratmeterbasis spreche daher eher für unselbständige Leistungserbringung, da diese Art der Entlohnung ähnlich den Leistungsanforderungen von Akkordarbeitern zu sehen sei. Sie könne jedenfalls für sich allein nicht als Hinweis auf ein Werk betrachtet werden. Gerade bei Tätigkeiten, die sich in der Erledigung von Stückzahlen niederschlagen, sei eine leistungsbezogene Entlohnung (Akkord) im Wirtschaftsleben bei Dienstverträgen durchaus üblich. Es seien auch keine Rechnungen gelegt worden. Zur Frage einer Haftung sei zu bemerken, dass Haft- oder Deckungsrücklässe nicht vereinbart worden seien. Im Übrigen sei eine Haftung schon ausgeschlossen, weil mangels entsprechender Aufzeichnungen eine Zuordnung der Bereiche zu den jeweiligen Spachtlern gar nicht möglich sei. Zur Frage der organisatorischen Eingliederung habe nur festgestellt werden können, dass sich der Beschwerdeführer zur Anwerbung, zur Besprechung der Arbeiten und zur Abrechnung jeweils mit den einzelnen Slowenen zusammengesetzt, sie teilweise in denselben Fahrzeugen zu den Baustellen gefahren und mit einigen von ihnen den Gewerbestandort und das Büro an derselben Adresse sowie die Büroeinrichtung geteilt habe. Zur Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit hob die belangte Behörde hervor, dass sämtliche Slowenen keinerlei Erfolgsrisiko getragen hätten, wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergebe. Eine echte persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit vom Beschwerdeführer sei jedoch insoweit gegeben gewesen, als sie ohne ihn möglicherweise in Österreich keine Arbeit erhalten hätten. Andererseits wäre es ihnen jederzeit möglich gewesen, zu gehen oder seinen Auftrag nicht anzunehmen. Im vorliegenden Fall seien die jeweiligen Arbeitsbereiche vorläufig anhand der Pläne im Büro oder zu Beginn der Baustelle und in der Folge im Zuge des Baufortschritts nach Bedarf Schritt für Schritt situationsbedingt durch die Tätigkeit der anderen Professionisten oder auch durch Ausweitung des Umfanges der Arbeiten durch Mitarbeiter der S-GmbH oder den Beschwerdeführer an die Slowenen zugeteilt worden. Es habe sich dabei nicht um eine klare stockwerksbezogene Zuteilung gehandelt. Im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG sei nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein Werk nur dann anzunehmen, wenn ein von vornherein klar umrissener und entgeltmäßig bereits feststehender Auftrag vergeben werde. Der Umstand, dass fast alle der betretenen Slowenen bei der Bezirkshauptmannschaft R ein freies Gewerbe angemeldet gehabt hätten, sei für die Beurteilung der vorliegenden Beschäftigungsverhältnisse nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht maßgeblich. Es handle sich dabei nämlich nur um einen formalen Umstand. Im Übrigen seien Spachtelarbeiten lediglich einfache manipulative Tätigkeiten, die als Gegenstand eines Werkvertrages nicht in Frage kämen. Auch ein österreichischer Gewerbeschein bilde keinen Freibrief dafür, in Österreich jedweder Arbeit (beispielsweise als Hilfsarbeiter auf Baustellen) unter dem Deckmantel einer selbständigen Tätigkeit nachgehen zu können. Die Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG ausgeübt werde, für die arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich gewesen wären, sei somit unabhängig von der Frage zu lösen, ob die Ausländer Inhaber eines Gewerbescheins seien oder nicht. Gleiches gelte auch für die Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, die auf Grund der Gewerbeanmeldung vorgenommen werde. Im Anlassfall hätten sich trotz der Gewerbeanmeldung der Slowenen keine Hinweise darauf ergeben, dass auch nur einer dieser Ausländer über eine Betriebsorganisation verfügt hätte, mit deren Hilfe er in der Lage gewesen wäre, die von ihm übernommenen Arbeiten durch andere Personen vornehmen zu lassen. Es sei in den vorliegenden Fällen davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer von den Ausländern im Ergebnis nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt worden sei. Dieser habe sämtliche Ausländer deshalb heranziehen müssen, da er selbst über keinen einzigen Arbeitnehmer verfügt habe. Insoweit sich der Beschwerdeführer auf die Bestimmung des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I Nr. 133/2003 beziehe, wonach als Beschäftigung auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gelte, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, sei auszuführen, dass mit der Novelle BGBl. I Nr. 101/2005 die Einschränkung des letzten Halbsatzes zur Verhinderung von Scheinselbständigkeiten entfallen und im Rahmen der Erläuternden Bemerkungen klargestellt worden sei, dass auch der Besitz einer Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG führe. Diese Klarstellung weise darauf hin, dass auch vor der Novellierung (also im verfahrengegenständlichen Zeitraum) eine Ausnahme auf Grund von gewerberechtlichen Vorschriften an die Bedingung gebunden gewesen sei, dass die Tätigkeit der betreffenden Person tatsächlich in selbständiger Weise stattgefunden hätte. Der Besitz einer Gewerbeberechtigung allein sei zu einer solchen Beurteilung nicht ausreichend. Richtig sei, dass den wirtschaftlichen Vorteil tatsächlich die S-GmbH gehabt habe, zumal der Beschwerdeführer zumindest in drei Fällen den mit der S-GmbH ausgemachten Quadratmeterpreis 1:1 an die betroffenen Slowenen weitergegeben habe. Sein Vorteil habe sich offenbar im Wesentlichen darauf beschränkt, überhaupt in Österreich Aufträge zu lukrieren, die er als Einmannbetrieb auf Grund ihres Umfanges sonst nicht erhalten hätte. Die belangte Behörde kam daher zu dem Schluss, dass der Beschwerdeführer - und nicht die S-GmbH - die betretenen Slowenen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt habe, für welche Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlich gewesen wären.Zur Frage, ob die acht Slowenen Werkvertragsnehmer gewesen oder für den Beschwerdeführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis tätig geworden seien, zitierte die belangte Behörde umfangreich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und führte sodann fallbezogen aus, da die Tätigkeit des Spachtelns ausschließlich auf Baustellen ausgeübt werde, sei als "Betrieb" die jeweilige Baustelle anzusehen. Im Anlassfall habe es sich zwar um Baustellen der S-GmbH gehandelt, die durch Subauftragsvergabe an den Beschwerdeführer in einigen kurzfristig bestimmten Bereichen auch zu dessen Baustellen geworden seien. Die Leistungen der Spachtler seien aber ident mit den gleichartigen Betriebsergebnissen, die im Betrieb des Beschwerdeführers angestrebt worden seien. Schriftliche Verträge seien nicht abgeschlossen worden, der Beschwerdeführer habe je nach Bedarf seine Kollegen angerufen und gefragt, ob sie Zeit hätten. Dass diese ihm nach Zusage jemand anderen hätten auf die Baustelle schicken können, sei weder vorgebracht noch nachgefragt worden. Bezüglich der Weisungsgebundenheit sei festzuhalten, dass bei Vertragsabschluss kein konkretes Werk vereinbart worden sei und die Anweisungen, in welchen Bereichen gearbeitet werden müsse, mehr oder weniger laufend durch Mitarbeiter der S-GmbH bzw. durch den Beschwerdeführer erfolgt seien, darüber hinausgehende Weisungen dürften nicht vorgelegen sein. Die Qualitätskontrollen seien entweder durch den Beschwerdeführer oder einen der Bauleiter der S-GmbH erfolgt. Es sei auch vorgekommen, dass noch vor Abnahme der Arbeiten Kontrollen durchgeführt worden seien und auf behebbare Fehler aufmerksam gemacht worden sei. Eine Kontrolle der Arbeiter selbst hinsichtlich deren Anwesenheiten oder dergleichen habe sich aus dem Beweisverfahren nicht ergeben. Hinsichtlich der Arbeitszeit seien bestimmte Beginn-, Endzeiten und Pausen nicht vorgegeben gewesen, es habe jedoch ein Zeitrahmen bestanden, insofern als Spachtelarbeiten einen Arbeitsgang innerhalb von mehreren aufeinanderfolgenden darstellten. Eine völlig beliebige Zeiteinteilung sei somit nicht möglich gewesen. So könne erst begonnen werden, wenn die Vorarbeiten an den Wänden fertig gestellt sei, die Arbeit müsse auch vor Eintreffen der nächsten Professionisten fertiggestellt sein. Die Spachtler seien im Großen und Ganzen an Terminvorgaben der Baufirma bzw. des Generalunternehmers gebunden gewesen und somit in ihrer Zeiteinteilung nicht völlig frei. Ein Konkurrenzverbot sei weder ausdrücklich noch konkludent vorgelegen. Das Material habe von der S-GmbH oder vom Beschwerdeführer gestammt. Das Werkzeug allerdings hätten die Slowenen mit einer Ausnahme selbst mitgebracht. Doch komme der Materialbeistellung keine allzu große Bedeutung zu. Hinsichtlich der Bezahlung führte die belangte Behörde aus, im gegenständlichen Fall sei die Bezahlung nach geleisteten Quadratmetern erfolgt und nicht wie bei einem echten Werkvertrag üblicherweise in einem Gesamtpreis. Eine Preisvereinbarung auf Quadratmeterbasis spreche daher eher für unselbständige Leistungserbringung, da diese Art der Entlohnung ähnlich den Leistungsanforderungen von Akkordarbeitern zu sehen sei. Sie könne jedenfalls für sich allein nicht als Hinweis auf ein Werk betrachtet werden. Gerade bei Tätigkeiten, die sich in der Erledigung von Stückzahlen niederschlagen, sei eine leistungsbezogene Entlohnung (Akkord) im Wirtschaftsleben bei Dienstverträgen durchaus üblich. Es seien auch keine Rechnungen gelegt worden. Zur Frage einer Haftung sei zu bemerken, dass Haft- oder Deckungsrücklässe nicht vereinbart worden seien. Im Übrigen sei eine Haftung schon ausgeschlossen, weil mangels entsprechender Aufzeichnungen eine Zuordnung der Bereiche zu den jeweiligen Spachtlern gar nicht möglich sei. Zur Frage der organisatorischen Eingliederung habe nur festgestellt werden können, dass sich der Beschwerdeführer zur Anwerbung, zur Besprechung der Arbeiten und zur Abrechnung jeweils mit den einzelnen Slowenen zusammengesetzt, sie teilweise in denselben Fahrzeugen zu den Baustellen gefahren und mit einigen von ihnen den Gewerbestandort und das Büro an derselben Adresse sowie die Büroeinrichtung geteilt habe. Zur Frage der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit hob die belangte Behörde hervor, dass sämtliche Slowenen keinerlei Erfolgsrisiko getragen hätten, wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergebe. Eine echte persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit vom Beschwerdeführer sei jedoch insoweit gegeben gewesen, als sie ohne ihn möglicherweise in Österreich keine Arbeit erhalten hätten. Andererseits wäre es ihnen jederzeit möglich gewesen, zu gehen oder seinen Auftrag nicht anzunehmen. Im vorliegenden Fall seien die jeweiligen Arbeitsbereiche vorläufig anhand der Pläne im Büro oder zu Beginn der Baustelle und in der Folge im Zuge des Baufortschritts nach Bedarf Schritt für Schritt situationsbedingt durch die Tätigkeit der anderen Professionisten oder auch durch Ausweitung des Umfanges der Arbeiten durch Mitarbeiter der S-GmbH oder den Beschwerdeführer an die Slowenen zugeteilt worden. Es habe sich dabei nicht um eine klare stockwerksbezogene Zuteilung gehandelt. Im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG sei nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ein Werk nur dann anzunehmen, wenn ein von vornherein klar umrissener und entgeltmäßig bereits feststehender Auftrag vergeben werde. Der Umstand, dass fast alle der betretenen Slowenen bei der Bezirkshauptmannschaft R ein freies Gewerbe angemeldet gehabt hätten, sei für die Beurteilung der vorliegenden Beschäftigungsverhältnisse nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht maßgeblich. Es handle sich dabei nämlich nur um einen formalen Umstand. Im Übrigen seien Spachtelarbeiten lediglich einfache manipulative Tätigkeiten, die als Gegenstand eines Werkvertrages nicht in Frage kämen. Auch ein österreichischer Gewerbeschein bilde keinen Freibrief dafür, in Österreich jedweder Arbeit (beispielsweise als Hilfsarbeiter auf Baustellen) unter dem Deckmantel einer selbständigen Tätigkeit nachgehen zu können. Die Frage, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG ausgeübt werde, für die arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich gewesen wären, sei somit unabhängig von der Frage zu lösen, ob die Ausländer Inhaber eines Gewerbescheins seien oder nicht. Gleiches gelte auch für die Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, die auf Grund der Gewerbeanmeldung vorgenommen werde. Im Anlassfall hätten sich trotz der Gewerbeanmeldung der Slowenen keine Hinweise darauf ergeben, dass auch nur einer dieser Ausländer über eine Betriebsorganisation verfügt hätte, mit deren Hilfe er in der Lage gewesen wäre, die von ihm übernommenen Arbeiten durch andere Personen vornehmen zu lassen. Es sei in den vorliegenden Fällen davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer von den Ausländern im Ergebnis nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt worden sei. Dieser habe sämtliche Ausländer deshalb heranziehen müssen, da er selbst über keinen einzigen Arbeitnehmer verfügt habe. Insoweit sich der Beschwerdeführer auf die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, Litera b, AuslBG in der zur Tatzeit geltenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 133 aus 2003, beziehe, wonach als Beschäftigung auch die Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gelte, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, sei auszuführen, dass mit der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005, die Einschränkung des letzten Halbsatzes zur Verhinderung von Scheinselbständigkeiten entfallen und im Rahmen der Erläuternden Bemerkungen klargestellt worden sei, dass auch der Besitz einer Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG führe. Diese Klarstellung weise darauf hin, dass auch vor der Novellierung (also im verfahrengegenständlichen Zeitraum) eine Ausnahme auf Grund von gewerberechtlichen Vorschriften an die Bedingung gebunden gewesen sei, dass die Tätigkeit der betreffenden Person tatsächlich in selbständiger Weise stattgefunden hätte. Der Besitz einer Gewerbeberechtigung allein sei zu einer solchen Beurteilung nicht ausreichend. Richtig sei, dass den wirtschaftlichen Vorteil tatsächlich die S-GmbH gehabt habe, zumal der Beschwerdeführer zumindest in drei Fällen den mit der S-GmbH ausgemachten Quadratmeterpreis 1:1 an die betroffenen Slowenen weitergegeben habe. Sein Vorteil habe sich offenbar im Wesentlichen darauf beschränkt, überhaupt in Österreich Aufträge zu lukrieren, die er als Einmannbetrieb auf Grund ihres Umfanges sonst nicht erhalten hätte. Die belangte Behörde kam daher zu dem Schluss, dass der Beschwerdeführer - und nicht die S-GmbH - die betretenen Slowenen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt habe, für welche Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlich gewesen wären.
Insoweit in der Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG-Vertrag verwiesen werde, habe sich gezeigt, dass die Inhaber von österreichischen Gewerbeberechtigungen für das freie Gewerbe des Verspachtelns von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen eben nicht als selbständige Unternehmer, sondern als Spachtler in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis tätig geworden seien und sich schon aus diesem Grund der Beschwerdeführer nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV berufen könne.Insoweit in der Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit des Artikel 49, EG-Vertrag verwiesen werde, habe sich gezeigt, dass die Inhaber von österreichischen Gewerbeberechtigungen für das freie Gewerbe des Verspachtelns von Ständerwänden zur Beseitigung von Unebenheiten und Stößen eben nicht als selbständige Unternehmer, sondern als Spachtler in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis tätig geworden seien und sich schon aus diesem Grund der Beschwerdeführer nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Artikel 49, EGV berufen könne.
Zum Verschulden führte die belangte Behörde nach Verweis auf § 5 Abs. 1 VStG aus, dass die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Auskunft der Wirtschaftskammer nicht geeignet sei, einen entschuldbaren Rechtsirrtum zu begründen, da für einen Arbeitgeber (auch für einen ausländischen) grundsätzlich die Verpflichtung bestehe, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften Zweifel, dann sei der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde (also dem Arbeitsmarktservice) Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlasse, vermöge ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Im Übrigen seien die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Rechtsauskünfte durchaus grundsätzlich zutreffend, das ändere aber nichts daran, dass Tätigkeiten, die nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht als selbständig anzusehen seien, auch durch einen Gewerbeschein nicht legalisiert werden könnten. Auch bei Vorhandensein der Gewerbeberechtigungen der in Rede stehenden Slowenen bleibe auch für den Beschwerdeführer als ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls die Verpflichtung bestehen, sich mit den österreichischen Vorschriften für Arbeitsaufnahme von Ausländern genauer zu befassen und sich an die zuständige Stelle zu wenden. Der Beschwerdeführer habe damit zumindest durchschnittlich fahrlässig gehandelt.Zum Verschulden führte die belangte Behörde nach Verweis auf Paragraph 5, Absatz eins, VStG aus, dass die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Auskunft der Wirtschaftskammer nicht geeignet sei, einen entschuldbaren Rechtsirrtum zu begründen, da für einen Arbeitgeber (auch für einen ausländischen) grundsätzlich die Verpflichtung bestehe, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestünden über den Inhalt der Verwaltungsvorschriften Zweifel, dann sei der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde (also dem Arbeitsmarktservice) Auskunft einzuholen. Wenn er dies unterlasse, vermöge ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Im Übrigen seien die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Rechtsauskünfte durchaus grundsätzlich zutreffend, das ändere aber nichts daran, dass Tätigkeiten, die nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht als selbständig anzusehen seien, auch durch einen Gewerbeschein nicht legalisiert werden könnten. Auch bei Vorhandensein der Gewerbeberechtigungen der in Rede stehenden Slowenen bleibe auch für den Beschwerdeführer als ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls die Verpflichtung bestehen, sich mit den österreichischen Vorschriften für Arbeitsaufnahme von Ausländern genauer zu befassen und sich an die zuständige Stelle zu wenden. Der Beschwerdeführer habe damit zumindest durchschnittlich fahrlässig gehandelt.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG nicht als vorliegend erachtete, jedoch in Hinblick auf das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen und den als mildernd berücksichtigten Gründen der Unbescholtenheit, der Beitragung zur Aufklärung des Sachverhaltes, des eingetretenen, für ihn nur bescheidenen wirtschaftlichen Nutzens sowie seines Glaubens, rechtmäßig gehandelt zu haben, gemäß § 20 VStG die von der Strafbehörde erster Instanz ausgesprochenen Strafen herabsetzte.Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie die Voraussetzungen des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nicht als vorliegend erachtete, jedoch in Hinblick auf das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen und den als mildernd berücksichtigten Gründen der Unbescholtenheit, der Beitragung zur Aufklärung des Sachverhaltes, des eingetretenen, für ihn nur bescheidenen wirtschaftlichen Nutzens sowie seines Glaubens, rechtmäßig gehandelt zu haben, gemäß Paragraph 20, VStG die von der Strafbehörde erster Instanz ausgesprochenen Strafen herabsetzte.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher lediglich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die VerwendungGemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005,, gilt als Beschäftigung die Verwendung
Schlagworte
Erschwerende und mildernde Umstände AllgemeinEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2009:2008090055.X00Im RIS seit
27.01.2010Zuletzt aktualisiert am
26.03.2010
