Index
60/04 Arbeitsrecht allgemein;Norm
AuslBG §2 Abs2 idF 2005/I/101;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde 1. des W S M, 2. der M. GmbH, beide vertreten durch Mag. Günter Petzelbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 27/top 3a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 3. März 2009, Zlen. 1. UVS-07/A/28/5005/2007-32, und 2. UVS-07/AV/28/5163/2007, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 3. März 2009 wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige zumindest vom 22. Jänner bis zum 29. Jänner 2007 auf einer näher bezeichneten Baustelle in K. mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für die beiden Ausländer keine der im Einzelnen angeführten Berechtigungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen sei. Er habe dadurch § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verletzt, weshalb er nach dem ersten Strafsatz der letztgenannten Bestimmung mit zwei Geldstrafen in Höhe von je EUR 1.900,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je einer Woche, vier Tagen und fünf Stunden) bestraft wurde. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand für die über den Erstbeschwerdeführer verhängte Strafe hafte.Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 3. März 2009 wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin zwei namentlich genannte polnische Staatsangehörige zumindest vom 22. Jänner bis zum 29. Jänner 2007 auf einer näher bezeichneten Baustelle in K. mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt habe, obwohl für die beiden Ausländer keine der im Einzelnen angeführten Berechtigungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen sei. Er habe dadurch Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG verletzt, weshalb er nach dem ersten Strafsatz der letztgenannten Bestimmung mit zwei Geldstrafen in Höhe von je EUR 1.900,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je einer Woche, vier Tagen und fünf Stunden) bestraft wurde. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG zur ungeteilten Hand für die über den Erstbeschwerdeführer verhängte Strafe hafte.
Unternehmensgegenstand der zweitbeschwerdeführenden Partei sei das Baugewerbe. Diese sei im Jänner 2007 mit Innenausbauarbeiten im Rahmen der Errichtung eines Seniorenwohnheimes in K. beauftragt worden. Inhalt des Auftrags sei die Montage und das Verspachteln von Rigipsplatten gewesen. Der Auftrag habe sich nicht auf den gesamten Innenausbau, sondern nur auf die Durchführung ergänzender Arbeiten bezogen. Zwei Arbeitnehmer der zweitbeschwerdeführenden Partei hätten die Rigipsplatten montiert und die hier verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten diese verspachtelt. Der Bruder des Erstbeschwerdeführers habe die Ausländer mit den Arbeiten für die zweitbeschwerdeführenden Partei beauftragt und L., einer ihrer Arbeitnehmer, habe die Arbeiten vor Ort eingeteilt und beaufsichtigt. Die zwei Ausländer hätten eine Woche lang täglich ungefähr acht Stunden lang gearbeitet. Die Entlohnung sei mit EUR 2,-- pro Quadratmeter bemessen gewesen. Beide Ausländer hätten bei der Gewerbebehörde das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" angemeldet. Das Arbeitsmaterial sei auf der Baustelle vorhanden gewesen. Die Ausländer hätten mit eigenen Werkzeug (Spachtel, Glätthobel, Schraubenzieher) gearbeitet. Nach der Schlusskontrolle durch den Auftraggeber hätten die Ausländer für weitere Mängel nicht gehaftet. Über eine unternehmerische Infrastruktur (Büro, Mitarbeiter) hätten sie nicht verfügt. Bei den vorgelegten schriftlichen "Werkverträgen" bestehe der Verdacht, dass sie nur angefertigt worden seien, um gegenüber Behörden bei allfälligen Kontrollen vorzugeben, dass die Ausländer selbständig erwerbstätig wären. Bei den Verspachtelungsarbeiten handle es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Der Erstbeschwerdeführer habe primär damit argumentiert, dass die Ausländer über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügt hätten. Dieser Umstand sei jedoch nicht maßgeblich. Gleiches gelte für die Versicherung (Meldung) bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, die offenbar im Hinblick auf die Gewerbeanmeldungen vorgenommen worden seien. Die vorgelegten schriftlichen Werkverträge enthielten kein abgegrenztes herzustellendes Werk, sondern von den Ausländern gegen Entlohnung je Quadratmeter zu erbringende Arbeitsleistungen. Dass die Entlohnung pauschal erfolgt sei, sei nicht geeignet darzutun, dass die Ausländer selbständig und unternehmerisch tätig gewesen sein. Diese hätten auch nicht über eine Unternehmensinfrastruktur verfügt. Sie hätten über Anweisung eines Angestellten des Beschuldigten zu arbeiten gehabt und seien in der Entscheidungsfreiheit bei Verrichtung ihrer Tätigkeit eingeschränkt gewesen.Unternehmensgegenstand der zweitbeschwerdeführenden Partei sei das Baugewerbe. Diese sei im Jänner 2007 mit Innenausbauarbeiten im Rahmen der Errichtung eines Seniorenwohnheimes in K. beauftragt worden. Inhalt des Auftrags sei die Montage und das Verspachteln von Rigipsplatten gewesen. Der Auftrag habe sich nicht auf den gesamten Innenausbau, sondern nur auf die Durchführung ergänzender Arbeiten bezogen. Zwei Arbeitnehmer der zweitbeschwerdeführenden Partei hätten die Rigipsplatten montiert und die hier verfahrensgegenständlichen Ausländer hätten diese verspachtelt. Der Bruder des Erstbeschwerdeführers habe die Ausländer mit den Arbeiten für die zweitbeschwerdeführenden Partei beauftragt und L., einer ihrer Arbeitnehmer, habe die Arbeiten vor Ort eingeteilt und beaufsichtigt. Die zwei Ausländer hätten eine Woche lang täglich ungefähr acht Stunden lang gearbeitet. Die Entlohnung sei mit EUR 2,-- pro Quadratmeter bemessen gewesen. Beide Ausländer hätten bei der Gewerbebehörde das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" angemeldet. Das Arbeitsmaterial sei auf der Baustelle vorhanden gewesen. Die Ausländer hätten mit eigenen Werkzeug (Spachtel, Glätthobel, Schraubenzieher) gearbeitet. Nach der Schlusskontrolle durch den Auftraggeber hätten die Ausländer für weitere Mängel nicht gehaftet. Über eine unternehmerische Infrastruktur (Büro, Mitarbeiter) hätten sie nicht verfügt. Bei den vorgelegten schriftlichen "Werkverträgen" bestehe der Verdacht, dass sie nur angefertigt worden seien, um gegenüber Behörden bei allfälligen Kontrollen vorzugeben, dass die Ausländer selbständig erwerbstätig wären. Bei den Verspachtelungsarbeiten handle es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (Paragraph 2, Absatz 4, AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Der Erstbeschwerdeführer habe primär damit argumentiert, dass die Ausländer über entsprechende Gewerbeberechtigungen verfügt hätten. Dieser Umstand sei jedoch nicht maßgeblich. Gleiches gelte für die Versicherung (Meldung) bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, die offenbar im Hinblick auf die Gewerbeanmeldungen vorgenommen worden seien. Die vorgelegten schriftlichen Werkverträge enthielten kein abgegrenztes herzustellendes Werk, sondern von den Ausländern gegen Entlohnung je Quadratmeter zu erbringende Arbeitsleistungen. Dass die Entlohnung pauschal erfolgt sei, sei nicht geeignet darzutun, dass die Ausländer selbständig und unternehmerisch tätig gewesen sein. Diese hätten auch nicht über eine Unternehmensinfrastruktur verfügt. Sie hätten über Anweisung eines Angestellten des Beschuldigten zu arbeiten gehabt und seien in der Entscheidungsfreiheit bei Verrichtung ihrer Tätigkeit eingeschränkt gewesen.
Beide Ausländer seien in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden und damit im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt gewesen. Hiefür wären arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich gewesen. Der Erstbeschwerdeführer sei für die Beschäftigung ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung strafrechtlich verantwortlich. Seinem Vorbringen, er habe über die Notwendigkeit einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung geirrt, sei zu erwidern, dass er als Unternehmer verpflichtet sei, sich mit den für den Betrieb des Unternehmens maßgeblichen Rechtsvorschriften vertraut zu machen. Im Zweifel habe er bei den zuständigen Behörden anzufragen. Da er dies unterlassen habe, treffe ihn ein Verschulden in Form zumindest fahrlässigen Verhaltens. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:
Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 101/2005 gilt als Beschäftigung u. a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b).Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG in der für den vorliegenden Fall maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 101 aus 2005, gilt als Beschäftigung u. a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (Litera a,) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (Litera b,).
Die Beschwerde bringt vor, es würden keine Beweisergebnisse vorliegen, dass der Erstbeschwerdeführer Weisungen erteilt (Dienstzeiten eingeteilt) hätte. Die "Subunternehmer" (die verfahrensgegenständlichen Ausländer) hätten tatsächlich eigenes Werkzeug verwendet. Es liege in der Natur der Sache, dass bei den vorliegenden Tätigkeiten, für die auch eine Gewerbeberechtigung vorgelegen sei, und der Größe des Betriebes keine Unternehmensinfrastruktur aufgebaut worden sei. Die Entlohnung nach Quadratmetern sei der wohl einzig gangbare Weg der Berechnung und begründe kein Dienstverhältnis. Die von den Ausländern ausgeübte Tätigkeit entspreche ihrem gültigen Gewerbeschein. Der Erstbeschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass die Ausländer auf Grund der Gewerbeberechtigungen berechtigt gewesen seien, ihrem Gewerbe nachzugehen. Die Ausländer hätten "eigenständig Bauleistungen auf einer Baustelle erbracht".
Dem ist zu erwidern, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen hat, dass die Vornahme von Verspachtelungsarbeiten auf Baustellen durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, kein eigenständiges Werk in dem Sinn errichten, dass ihre Arbeit als selbständige, nicht unter § 2 Abs. 2 AuslBG fallende Tätigkeit klassifiziert werden könnte (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. März 2011, Zlen. 2009/09/0028 und 2010/09/0203, mwN). Dass die Ausländer im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. das eine weitere Bestrafung des Erstbeschwerdeführers betreffende hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0292).Dem ist zu erwidern, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen hat, dass die Vornahme von Verspachtelungsarbeiten auf Baustellen durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, kein eigenständiges Werk in dem Sinn errichten, dass ihre Arbeit als selbständige, nicht unter Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG fallende Tätigkeit klassifiziert werden könnte vergleiche , die hg. Erkenntnisse vom 24. März 2011, Zlen. 2009/09/0028 und 2010/09/0203, mwN). Dass die Ausländer im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich vergleiche , das eine weitere Bestrafung des Erstbeschwerdeführers betreffende hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0292).
Gegen die Strafbemessung wird in der Beschwerde nichts vorgebracht. Auch beim Verwaltungsgerichtshof sind bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit keine Bedenken entstanden. Die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gründet sich auf § 9 Abs. 7 VStG.Gegen die Strafbemessung wird in der Beschwerde nichts vorgebracht. Auch beim Verwaltungsgerichtshof sind bezüglich ihrer Rechtmäßigkeit keine Bedenken entstanden. Die Haftung der zweitbeschwerdeführenden Partei für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gründet sich auf Paragraph 9, Absatz 7, VStG.
Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.
Wien, am 12. Juli 2011
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2011:2009090079.X00Im RIS seit
05.08.2011Zuletzt aktualisiert am
28.09.2011
