TE Vwgh Erkenntnis 2011/10/19 2008/08/0226

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des K M in Wien, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft Kolarz & Augustin in 2000 Stockerau, Schießstattgasse 21, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 18. März 2008, Zl. 2008-0566-9-000495, betreffend Widerruf und Rückforderung des Weiterbildungsgeldes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit damit der Beschwerdeführer zum Ersatz des unberechtigt empfangenen Weiterbildungsgeldes verpflichtet wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 8. Februar 2008 wurde der Bezug des Weiterbildungsgeldes für den Zeitraum 1. April bis 31. Dezember 2005 "widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt" und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Weiterbildungsgeldes in Höhe von EUR 3.995,75 verpflichtet. Begründend führte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aus, das durchschnittliche Monatseinkommen des Beschwerdeführers aus selbständiger Tätigkeit habe laut Einkommensteuerbescheid 2005 die Geringfügigkeitsgrenze überschritten.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen Berufung. Möglicherweise liege bei Division des Jahreseinkommens durch 12 die monatliche Summe im zu beurteilenden Zeitraum höher, dies sei allerdings auf hohe Einkünfte im Zeitraum Jänner bis März 2005 zurückzuführen. Während seines Sabbaticals habe er nie mehr als die gesetzlich gewährte Summe eingenommen; er habe die Zeit zum Lernen genützt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe laut vorliegendem Einkommensteuerbescheid vom 4. April 2007, welcher laut Auskunft des Finanzamtes rechtskräftig sei, im Jahr 2005 aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen von brutto EUR 10.967,87 erzielt, was ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von EUR 1.075,28 (EUR 10.967,87 dividiert durch 306 Tage selbständige Tätigkeit mal 30 Tage) ergebe. Laut Abfrage beim Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger sei der Beschwerdeführer seit 1. März 2005 selbständig erwerbstätig; laut vorliegendem Firmenbuchauszug vertrete er seit 5. März 2005 als persönlich haftender Gesellschafter die M-K OEG selbständig.

Das vom Beschwerdeführer im Kalenderjahr 2005 durchschnittlich erzielte monatliche Bruttoeinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von EUR 1.075,28 übersteige die monatliche Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2005 von EUR 326,46, sodass seit dem Beginn der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers ab 1. März 2005 bis 31. Dezember 2005 Arbeitslosigkeit nicht vorliege.

Daher sei das Weiterbildungsgeld für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 2005 zu widerrufen und das wegen des Widerrufes zu Unrecht bezogene Weiterbildungsgeld verschuldensunabhängig auf Grund des nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2005 zurückzufordern.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 24. September 2008, B 797/08-4, ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 24. September 2008, B 797/08-4, ablehnte und sie gemäß Artikel 144, Absatz 3, B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde begehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 26 AlVG idF BGBl. I Nr. 142/2004 lautet: 1. Paragraph 26, AlVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 142 aus 2004, lautet:

1. "(1)Absatz eins,Personen, die eine Bildungskarenz gemäß § 11 oder eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, in Anspruch nehmen, und die Anwartschaft erfüllen, gebührt für diese Zeit ein Weiterbildungsgeld in der Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 3 Abs. 1 KBGG bei Erfüllung der nachstehenden Voraussetzungen:Personen, die eine Bildungskarenz gemäß Paragraph 11, oder eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß Paragraph 12, des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, in Anspruch nehmen, und die Anwartschaft erfüllen, gebührt für diese Zeit ein Weiterbildungsgeld in der Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gemäß Paragraph 3, Absatz eins, KBGG bei Erfüllung der nachstehenden Voraussetzungen:

1. Bei einer Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG muss die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme im Ausmaß von mindestens 16 Wochenstunden oder eine vergleichbare zeitliche Belastung nachgewiesen werden. 1. Bei einer Bildungskarenz gemäß Paragraph 11, AVRAG muss die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme im Ausmaß von mindestens 16 Wochenstunden oder eine vergleichbare zeitliche Belastung nachgewiesen werden.

2. Bei einer Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 AVRAG muß die Einstellung einer nicht nur geringfügig beschäftigten Ersatzarbeitskraft, die zuvor Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezogen hat, nachgewiesen werden. 2. Bei einer Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß Paragraph 12, AVRAG muß die Einstellung einer nicht nur geringfügig beschäftigten Ersatzarbeitskraft, die zuvor Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezogen hat, nachgewiesen werden.

1. (2)Absatz 2,Zeiten, die für die Beurteilung der Anwartschaft auf Arbeitslosengeld oder Karenzgeld herangezogen wurden, können bei der Beurteilung der Anwartschaft nicht nochmals berücksichtigt werden.
2. (3)Absatz 3,Bei Vorliegen einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit gebührt kein Weiterbildungsgeld, es sei denn, daß § 12 Abs. 6 lit. a, b, c, d oder e (Geringfügigkeit) zutrifft.Bei Vorliegen einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit gebührt kein Weiterbildungsgeld, es sei denn, daß Paragraph 12, Absatz 6, Litera a, b, c, d, oder e (Geringfügigkeit) zutrifft.
3. (4)Absatz 4,Die Lösung des Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber während der Inanspruchnahme einer Bildungskarenz steht der Gewährung von Weiterbildungsgeld nicht entgegen.
4. (5)Absatz 5,Eine Bildungskarenz nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG zu behandeln. Eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 AVRAG zu behandeln. Die Zahlung eines Zuschusses zu den Weiterbildungskosten durch den Arbeitgeber steht der Gewährung von Weiterbildungsgeld nicht entgegen.Eine Bildungskarenz nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Bildungskarenz gemäß Paragraph 11, AVRAG zu behandeln. Eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß Paragraph 12, AVRAG zu behandeln. Die Zahlung eines Zuschusses zu den Weiterbildungskosten durch den Arbeitgeber steht der Gewährung von Weiterbildungsgeld nicht entgegen.
5. (6)Absatz 6,Wer nicht arbeitsfähig ist, eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird, hat keinen Anspruch auf Weiterbildungsgeld.
6. (7)Absatz 7,§ 16 (Ruhen des Anspruches) mit Ausnahme des Abs. 1 lit. g (Auslandsaufenthalt), § 17 (Beginn des Anspruches), § 19 Abs. 1 erster Satz (Fortbezug), § 22 (Ausschluss bei Anspruch auf Alterspension), § 24 (Berichtigung), § 25 Abs. 1 erster Satz, Abs. 3 mit der Maßgabe, daß die Ersatzpflicht auch bei leichter Fahrlässigkeit eintritt, und Abs. 4 bis 8 (Rückforderung) sowie Artikel III (Verfahren) mit Ausnahme des § 49 (Kontrollmeldungen), sind mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Arbeitslosengeldes das Weiterbildungsgeld tritt, anzuwenden. Werden Ersatzkräfte aus Verschulden des Arbeitgebers nicht beschäftigt, so hat dieser dem Arbeitsmarktservice die dadurch entstehenden Aufwendungen zu ersetzen.Paragraph 16, (Ruhen des Anspruches) mit Ausnahme des Absatz eins, Litera g, (Auslandsaufenthalt), Paragraph 17, (Beginn des Anspruches), Paragraph 19, Absatz eins, erster Satz (Fortbezug), Paragraph 22, (Ausschluss bei Anspruch auf Alterspension), Paragraph 24, (Berichtigung), Paragraph 25, Absatz eins, erster Satz, Absatz 3, mit der Maßgabe, daß die Ersatzpflicht auch bei leichter Fahrlässigkeit eintritt, und Absatz 4 bis 8 (Rückforderung) sowie Artikel römisch drei (Verfahren) mit Ausnahme des Paragraph 49, (Kontrollmeldungen), sind mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Arbeitslosengeldes das Weiterbildungsgeld tritt, anzuwenden. Werden Ersatzkräfte aus Verschulden des Arbeitgebers nicht beschäftigt, so hat dieser dem Arbeitsmarktservice die dadurch entstehenden Aufwendungen zu ersetzen.
7. (8)Absatz 8,Das Weiterbildungsgeld gilt als Ersatzleistung gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400."Das Weiterbildungsgeld gilt als Ersatzleistung gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 5, Litera a, des Einkommensteuergesetzes 1988, Bundesgesetzblatt , Nr. 400."

§ 12 Abs. 6 AlVG idF BGBl. I Nr. 77/2004 lautet: Paragraph 12, Absatz 6, AlVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 77 aus 2004, lautet:

"Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben; a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 16 aus 1970,, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

b) wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG nicht übersteigen; b) wer einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr führt, wenn 3 vH des Einheitswertes die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 2, ASVG nicht übersteigen;

c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt; c) wer auf andere Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß Paragraph 36 a, erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß Paragraph 36 b, erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge übersteigt;

d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten der Eltern oder Kinder tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde; d) wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten der Eltern oder Kinder tätig ist, sofern das Entgelt aus dieser Tätigkeit, würde sie von einem Dienstnehmer ausgeübt, die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge nicht übersteigen würde;

e) wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß § 36a oder einen Umsatz gemäß § 36b erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt". e) wer als geschäftsführender Gesellschafter aus dieser Tätigkeit ein Einkommen gemäß Paragraph 36 a, oder einen Umsatz gemäß Paragraph 36 b, erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des auf Grund seiner Anteile aliquotierten Umsatzes der Gesellschaft die im Paragraph 5, Absatz 2, ASVG angeführten Beträge übersteigt".

Gemäß § 24 Abs. 1 AlVG ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt; es ist neu zu bemessen, wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, AlVG ist das Arbeitslosengeld einzustellen, wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt; es ist neu zu bemessen, wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert.

Nach § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung von Arbeitslosengeld zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt.Nach Paragraph 24, Absatz 2, AlVG ist die Zuerkennung von Arbeitslosengeld zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt.

§ 25 Abs. 1 AlVG idF BGBl. I Nr. 77/2004 lautet: Paragraph 25, Absatz eins, AlVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 77 aus 2004, lautet:

"Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.""Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des Paragraph 12, Absatz 8, das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß Paragraph 21 a, keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten."

§ 36a Abs. 2, Abs. 5 Z 1 und Abs. 7 AlVG idF BGBl. I Nr. 128/2003 lauten: Paragraph 36 a, Absatz 2,, Absatz 5, Ziffer eins und Absatz 7, AlVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2003, lauten:

1. "(2)Absatz 2,Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Absatz 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Absatz 4, Einkommensteile, die mit dem festen Satz des Paragraph 67, des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß Paragraph 13 j, Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 414 aus 1972,, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.
2. (5)Absatz 5,Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

1. (7)Absatz 7,Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln."

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice monatlich die gemäß § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG vorgesehenen Bestätigungen übermittelt. Erklärungen des Beschwerdeführers über seine Einkünfte im Zeitraum vor dem 1. April 2005 (Beginn der Bildungskarenz) seien nicht gefordert worden. Er habe für diesen Zeitraum weder Erklärungen über seine selbständigen, noch über seine unselbständigen Einkünfte abgegeben. Unter Berücksichtigung der Erklärungen des Beschwerdeführers hätten die Behörden ersehen können, dass das Einkommen des Beschwerdeführers in den Monaten Jänner bis März 2005 deutlich über dem Geringfügigkeitsbetrag gelegen habe müsse, da sich ansonsten kein Gesamtjahresbruttoeinkommen von EUR 10.967,87 ergeben hätte können. Lege man die gesetzlichen Bestimmungen wie die belangte Behörde aus, ergebe sich für Leistungsbezieher, die neben einer unselbständigen Tätigkeit auch eine selbständige Tätigkeit vor Antritt der Bildungskarenz oder nach deren Ende ausübten, de facto eine Unmöglichkeit, aus der unselbständigen Tätigkeit in Bildungskarenz zu gehen bzw. eine Leistung nach § 26 AlVG zu beanspruchen. Eine derartige Intention könne dem Gesetzgeber des AVRAG und des AlVG nicht unterstellt werden. Die geschilderte Situation ergäbe sich immer dann, wenn der Anspruch nach § 26 AlVG unterjährig in Anspruch genommen werde. Anders wäre die Situation hingegen dann, wenn die Bildungskarenz genau für die Dauer eines Kalenderjahres in Anspruch genommen werde. Diesfalls stünde es unselbständig und gleichzeitig selbständig Erwerbstätigen frei, im darauf folgenden (und auch im vorhergegangenen) Kalenderjahr sowohl unselbständig als auch selbständig ohne Limit tätig zu sein. § 36a AlVG sei daher so auszulegen, dass lediglich das Einkommen während der Dauer der Karenz zu berücksichtigen sei. 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice monatlich die gemäß Paragraph 36 a, Absatz 5, Ziffer eins, AlVG vorgesehenen Bestätigungen übermittelt. Erklärungen des Beschwerdeführers über seine Einkünfte im Zeitraum vor dem 1. April 2005 (Beginn der Bildungskarenz) seien nicht gefordert worden. Er habe für diesen Zeitraum weder Erklärungen über seine selbständigen, noch über seine unselbständigen Einkünfte abgegeben. Unter Berücksichtigung der Erklärungen des Beschwerdeführers hätten die Behörden ersehen können, dass das Einkommen des Beschwerdeführers in den Monaten Jänner bis März 2005 deutlich über dem Geringfügigkeitsbetrag gelegen habe müsse, da sich ansonsten kein Gesamtjahresbruttoeinkommen von EUR 10.967,87 ergeben hätte können. Lege man die gesetzlichen Bestimmungen wie die belangte Behörde aus, ergebe sich für Leistungsbezieher, die neben einer unselbständigen Tätigkeit auch eine selbständige Tätigkeit vor Antritt der Bildungskarenz oder nach deren Ende ausübten, de facto eine Unmöglichkeit, aus der unselbständigen Tätigkeit in Bildungskarenz zu gehen bzw. eine Leistung nach Paragraph 26, AlVG zu beanspruchen. Eine derartige Intention könne dem Gesetzgeber des AVRAG und des AlVG nicht unterstellt werden. Die geschilderte Situation ergäbe sich immer dann, wenn der Anspruch nach Paragraph 26, AlVG unterjährig in Anspruch genommen werde. Anders wäre die Situation hingegen dann, wenn die Bildungskarenz genau für die Dauer eines Kalenderjahres in Anspruch genommen werde. Diesfalls stünde es unselbständig und gleichzeitig selbständig Erwerbstätigen frei, im darauf folgenden (und auch im vorhergegangenen) Kalenderjahr sowohl unselbständig als auch selbständig ohne Limit tätig zu sein. Paragraph 36 a, AlVG sei daher so auszulegen, dass lediglich das Einkommen während der Dauer der Karenz zu berücksichtigen sei.

Weiter rügt der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe es unterlassen, sein Vorbringen, er habe im Zeitraum Jänner bis März 2005 hohe Einkünfte erzielt, entsprechend zu berücksichtigen und habe insoweit die Ermittlungstätigkeit zur Gänze unterlassen. Weiter habe die belangte Behörde dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt, zu den Ermittlungsergebnissen (Auskunft der Sozialversicherungsanstalt, Einsichtnahme in das Firmenbuch) Stellung zu nehmen; dem Beschwerdeführer sei insoweit keine Möglichkeit auf Parteiengehör eingeräumt worden. Hätte die belangte Behörde das Vorbringen des Beschwerdeführers entsprechend berücksichtigt und ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Ermittlungsergebnissen eingeräumt, hätte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer in den Monaten April bis Dezember 2005 die Anspruchsvoraussetzungen für die Zuerkennung von Weiterbildungsgeld erfüllt und sein monatliches Einkommen im Zeitraum April bis Dezember 2005 jeweils die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten hätte.

3. Bei der Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 6 lit. c AlVG ist auf Grund des § 36a Abs. 2 und Abs. 5 Z 1 AlVG auf das Einkommen abzustellen, welches im Einkommensteuerbescheid für das jeweilige Kalenderjahr ausgewiesen ist. Schon mit dieser Anordnung ist es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - aber jedenfalls ausgeschlossen, bei der Ermittlung des gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG maßgeblichen Monatseinkommens das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus (vom Steuerbescheid erfassten) Zeiten ohne Arbeitslosengeldbezug außer Betracht zu lassen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0052, mwN). Konsequenterweise bestimmt § 36a Abs. 7 AlVG, dass als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens gilt; diese Verteilung des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkommens eines Kalenderjahres ist aber dann nicht vorzunehmen, wenn die selbständige Erwerbstätigkeit bloß vorübergehend ausgeübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2001, Zl. 2000/19/0139). 3. Bei der Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit nach Paragraph 12, Absatz 6, Litera c, AlVG ist auf Grund des Paragraph 36 a, Absatz 2 und Absatz 5, Ziffer eins, AlVG auf das Einkommen abzustellen, welches im Einkommensteuerbescheid für das jeweilige Kalenderjahr ausgewiesen ist. Schon mit dieser Anordnung ist es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - aber jedenfalls ausgeschlossen, bei der Ermittlung des gemäß Paragraph 12, Absatz 6, Litera c, AlVG maßgeblichen Monatseinkommens das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aus (vom Steuerbescheid erfassten) Zeiten ohne Arbeitslosengeldbezug außer Betracht zu lassen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0052, mwN). Konsequenterweise bestimmt Paragraph 36 a, Absatz 7, AlVG, dass als monatliches Einkommen bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens gilt; diese Verteilung des sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebenden Einkommens eines Kalenderjahres ist aber dann nicht vorzunehmen, wenn die selbständige Erwerbstätigkeit bloß vorübergehend ausgeübt wird vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 14. September 2001, Zl. 2000/19/0139).

Für den Beginn des Zeitraumes einer selbständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, d.h. ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden. Im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, kann eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden (vgl. neuerlich das bereits zitierte Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, mwN). Bei klar abgrenzbaren Tätigkeiten und Einkünften kommt hingegen keine Zurechnung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit in Frage, die im jeweiligen Zeitraum nicht oder nicht mehr ausgeübt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. November 2010, Zl. 2007/08/0190, mwN).Für den Beginn des Zeitraumes einer selbständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, d.h. ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden. Im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, kann eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden vergleiche , neuerlich das bereits zitierte Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, mwN). Bei klar abgrenzbaren Tätigkeiten und Einkünften kommt hingegen keine Zurechnung des Einkommens aus einer Erwerbstätigkeit in Frage, die im jeweiligen Zeitraum nicht oder nicht mehr ausgeübt wurde vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 24. November 2010, Zl. 2007/08/0190, mwN).

Weder im Verwaltungsverfahren noch nunmehr in der Beschwerde wird behauptet, die während des Bezuges des Weiterbildungsgeldes erzielten selbständigen Einkünfte wären von (allfälligen) selbständigen Einkünften in anderen Zeiträumen des Kalenderjahres 2005 klar abgrenzbar. Damit kommt es aber nicht entscheidend darauf an, ob - wie die belangte Behörde annahm - die selbständige Tätigkeit des Beschwerdeführers mit März 2005 begann oder ob der Beschwerdeführer bereits ab Jahresbeginn selbständig tätig war und daraus Einkünfte erzielte. Auch bei einer Verteilung der - der Höhe nach für das Kalenderjahr unstrittigen - Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit auf einen Zeitraum von zwölf Monaten (statt wie im angefochtenen Bescheid auf zehn Monate), ergeben sich durchschnittliche monatliche Einkünfte in einer Höhe, die die monatliche Geringfügigkeitsgrenze deutlich überschreiten.

Ob der Beschwerdeführer also in den Zeiträumen des Bezuges des Weiterbildungsgeldes - isoliert betrachtet - jeweils Einkünfte erzielte, die die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten, ist nicht entscheidend, sodass auch die geltend gemachten Verfahrensmängel nicht relevant sind.

Im Übrigen ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers aber entgegenzuhalten, dass er - wie aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ersichtlich ist - eine (nicht datierte) Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz auch für den Zeitraum Jänner bis März 2005 abgegeben hat (Einkommen und Umsatz für Jänner und Februar 2005 jeweils EUR 0,--, für März 2005 jeweils EUR 500,--). In den ab Juli 2005 abgegebenen Erklärungen (bezogen auf Einkommen ab Juni 2005) gab der Beschwerdeführer jeweils an, er sei seit 1. Februar 2005 selbständig erwerbstätig.

4. Die Beschwerde ist hingegen begründet, soweit sie sich gegen die Rückforderung des Weiterbildungsgeldes richtet:

Die das Arbeitslosengeld betreffenden Vorschriften und die Verfahrensregelungen sind auf das Weiterbildungsgeld nur insoweit anzuwenden, als dies im § 26 Abs. 7 AlVG ausdrücklich angeordnet wird (vgl. Pfeil, Arbeitslosenversicherungsrecht3, § 26a Anm. 6.4). Nach § 26 Abs. 7 AlVG (in der hier anwendbaren Fassung) ist aber § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG (verschuldensunabhängige Rückforderung bei nachträglich vorgelegtem Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheid), auf welche Bestimmung die belangte Behörde die Rückforderung stützte, hier nicht anwendbar (vgl. nunmehr BGBl. I Nr. 111/2010, hiezu RV 981 BlgNR 24. GP, 183; zum zeitlichen Anwendungsbereich vgl. § 79 Abs. 111 AlVG).Die das Arbeitslosengeld betreffenden Vorschriften und die Verfahrensregelungen sind auf das Weiterbildungsgeld nur insoweit anzuwenden, als dies im Paragraph 26, Absatz 7, AlVG ausdrücklich angeordnet wird vergleiche , Pfeil, Arbeitslosenversicherungsrecht3, Paragraph 26 a, Anmerkung 6 Punkt 4, ). Nach Paragraph 26, Absatz 7, AlVG (in der hier anwendbaren Fassung) ist aber Paragraph 25, Absatz eins, dritter Satz AlVG (verschuldensunabhängige Rückforderung bei nachträglich vorgelegtem Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheid), auf welche Bestimmung die belangte Behörde die Rückforderung stützte, hier nicht anwendbar vergleiche , nunmehr Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, hiezu Regierungsvorlage 981 BlgNR 24. GP, 183; zum zeitlichen Anwendungsbereich vergleiche , Paragraph 79, Absatz 111, AlVG).

Es ist auch nicht ersichtlich, dass insoweit eine planwidrige Lücke vorläge, die durch analoge Anwendung der Bestimmung des § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG geschlossen werden müsste. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmungen über das Weiterbildungsgeld (BGBl. I Nr. 139/1997) fand sich in § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG (idF BGBl. I Nr. 47/1997) bereits eine ähnliche Bestimmung wie die oben zitierte; dennoch wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich nur auf § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG verwiesen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 9. März 2001, Zl. 2000/02/0212, zur Frage der analogen Anwendbarkeit weiterer Bestimmungen des AlVG hinsichtlich des Weiterbildungsgeldes).Es ist auch nicht ersichtlich, dass insoweit eine planwidrige Lücke vorläge, die durch analoge Anwendung der Bestimmung des Paragraph 25, Absatz eins, dritter Satz AlVG geschlossen werden müsste. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmungen über das Weiterbildungsgeld Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 139 aus 1997,) fand sich in Paragraph 25, Absatz eins, dritter Satz AlVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 47 aus 1997,) bereits eine ähnliche Bestimmung wie die oben zitierte; dennoch wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich nur auf Paragraph 25, Absatz eins, erster Satz AlVG verwiesen vergleiche , auch das hg. Erkenntnis vom 9. März 2001, Zl. 2000/02/0212, zur Frage der analogen Anwendbarkeit weiterer Bestimmungen des AlVG hinsichtlich des Weiterbildungsgeldes).

Da der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Verpflichtung zum Rückersatz des Weiterbildungsgeldes nur auf diesen hier nicht anwendbaren Tatbestand gestützt wurde und aus dem festgestellten Sachverhalt nicht ableitbar ist, dass ein anderer Tatbestand vorläge, welcher eine Rückforderung rechtfertigen könnte, erweist sich der angefochtene Bescheid in diesem Umfang als rechtswidrig.

5. Der angefochtene Bescheid war daher insoweit, als der Beschwerdeführer zum Ersatz des unberechtigt empfangenen Weiterbildungsgeldes verpflichtet wurde, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, im Übrigen aber gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 5. Der angefochtene Bescheid war daher insoweit, als der Beschwerdeführer zum Ersatz des unberechtigt empfangenen Weiterbildungsgeldes verpflichtet wurde, gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, im Übrigen aber gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere § 50 VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 47, ff, insbesondere Paragraph 50, VwGG in Verbindung mit der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 455 aus 2008,.

Wien, am 19. Oktober 2011