TE Vwgh Erkenntnis 2012/10/16 2011/11/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des WA in W, vertreten durch Fux Neulinger Rechtsanwälte OG in 1020 Wien, Taborstraße 11b, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 24. Februar 2011, Zl. W/88/12/00/16, betreffend Einberufung zum restlichen Grundwehrdienst, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Verwaltungsakt erliegt eine "Bescheinigung der Stellungskommission" des Militärkommandos Wien über einen Beschluss der Stellungskommission vom 24. Mai 2006, wonach der Beschwerdeführer tauglich sei. Auf der Grundlage dieses Tauglichkeitsbeschlusses trat der Beschwerdeführer am 28. September 2009 zunächst den Grundwehrdienst an, wurde jedoch bereits mit Ablauf des 13. Oktober 2009 infolge einer durch den Militärarzt festgestellten Dienstunfähigkeit vorzeitig aus dem Präsenzdienst entlassen.

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 27. November 2009 wurde von Amts wegen die Durchführung einer neuerlichen Stellung verfügt. Nachdem die Stellungskommission am 5. Oktober 2010 zunächst wegen der Notwendigkeit der Einholung einer fachärztlichen Stellungnahme ihre Entscheidung ausgesetzt hatte, stellte sie nach Einholung einer orthopädischen fachärztlichen Stellungnahme mit Bescheid vom 11. Jänner 2011 fest, dass der Beschwerdeführer zum Wehrdienst tauglich sei (gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2011/11/0089 protokollierte Beschwerde).

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 24. Februar 2011 - mit Wirkung vom 2. Mai 2011 - zur Leistung des restlichen Grundwehrdienstes in der Dauer von fünf Monaten und 14 Tagen einrechenbarer Dienstzeit einberufen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (auszugsweise):

"Nachstellung und neuerliche Stellung

§ 18b. (1) Wehrpflichtige, die ihrer Stellungspflicht trotz Aufforderung nicht nachkommen, sind vom Militärkommando einer Nachstellung zuzuweisen. Sie können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass sie ihre Heranziehung zum Wehrdienst durch eine strafbare Handlung oder Unterlassung vereiteln, jedenfalls zur Stellung vorgeführt werden.Paragraph 18 b, (1) Wehrpflichtige, die ihrer Stellungspflicht trotz Aufforderung nicht nachkommen, sind vom Militärkommando einer Nachstellung zuzuweisen. Sie können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass sie ihre Heranziehung zum Wehrdienst durch eine strafbare Handlung oder Unterlassung vereiteln, jedenfalls zur Stellung vorgeführt werden.

1. (2)Absatz 2,Wehrpflichtige, deren vorübergehende Untauglichkeit festgestellt wurde, sind nach Ablauf der von der Stellungskommission für die voraussichtliche Dauer ihrer vorübergehenden Untauglichkeit festgesetzten Frist vom Militärkommando aufzufordern, sich zu dem in der Aufforderung bestimmten Zeitpunkt einer neuerlichen Stellung zu unterziehen. Dies gilt hinsichtlich Wehrpflichtiger nach § 18a Abs. 1 Z 2 nur bei Vorliegen einer erneuten freiwilligen Meldung zur Stellung.Wehrpflichtige, deren vorübergehende Untauglichkeit festgestellt wurde, sind nach Ablauf der von der Stellungskommission für die voraussichtliche Dauer ihrer vorübergehenden Untauglichkeit festgesetzten Frist vom Militärkommando aufzufordern, sich zu dem in der Aufforderung bestimmten Zeitpunkt einer neuerlichen Stellung zu unterziehen. Dies gilt hinsichtlich Wehrpflichtiger nach Paragraph 18 a, Absatz eins, Ziffer 2, nur bei Vorliegen einer erneuten freiwilligen Meldung zur Stellung.
2. (3)Absatz 3,Hat die Stellungskommission bei einem Wehrpflichtigen bereits dreimal die vorübergehende Untauglichkeit festgestellt, so kann das Militärkommando aus besonders rücksichtswürdigen Interessen von weiteren Aufforderungen zu einer neuerlichen Stellung von Amts wegen absehen, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen.
3. (4)Absatz 4,Wehrpflichtige, deren Eignung zum Wehrdienst von der Stellungskommission festgestellt wurde, sind vom Militärkommando auf ihren Antrag einer neuerlichen Stellung zuzuweisen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Änderung der Eignung zu erwarten ist. Gelangen diese Anhaltspunkte dem Militärkommando auf andere Weise als durch einen Antrag zur Kenntnis, so hat diese Behörde die Wehrpflichtigen von Amts wegen nach Maßgabe militärischer Interessen einer neuerlichen Stellung zu unterziehen. Der Antrag ist beim Militärkommando schriftlich einzubringen. Eine Antragstellung ist nicht zulässig ab Beginn des Tages

   1. 1.Ziffer eins
      der Erlassung des Einberufungsbefehles oder
   2. 2.Ziffer 2
      der Kundmachung der allgemeinen Bekanntmachung einer Einberufung zum Präsenzdienst

   bis zur Entlassung aus diesem Präsenzdienst. Wird die Entlassung aus diesem Präsenzdienst vorläufig aufgeschoben, so ist eine Antragstellung bis zur Beendigung des Aufschubpräsenzdienstes nicht zulässig. In allen Fällen einer neuerlichen Stellung bleibt bis zu deren rechtskräftigem Abschluss die zuletzt getroffene Eignungsfeststellung aufrecht.

   …

   Einberufung zum Präsenzdienst

   § 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassenParagraph 24, (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu

1. a)Litera a
   Milizübungen und
2. b)Litera b
   freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten.

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden. … .Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Ziffer eins und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Ziffer 2, insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden. … .

…"

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs. 1 des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 22. März 2002, Zl. 2002/11/0049, vom 26. November 2002, Zl. 2002/11/0214, und vom 22. April 2008, Zl. 2008/11/0052, jeweils mwN). Änderungen im Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen nach der Feststellung seiner Tauglichkeit sind im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit der Einberufung ohne Bedeutung. Selbst ein anhängiges Verfahren zur neuerlichen Stellung änderte nichts an der Maßgeblichkeit der zuletzt getroffenen Eignungsfeststellung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. April 2001, Zl. 2001/11/0076, und das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 22. April 2008, jeweils mwN). 2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach Paragraph 24, Absatz eins, des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend vergleiche , z.B. die hg. Erkenntnisse vom 22. März 2002, Zl. 2002/11/0049, vom 26. November 2002, Zl. 2002/11/0214, und vom 22. April 2008, Zl. 2008/11/0052, jeweils mwN). Änderungen im Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen nach der Feststellung seiner Tauglichkeit sind im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit der Einberufung ohne Bedeutung. Selbst ein anhängiges Verfahren zur neuerlichen Stellung änderte nichts an der Maßgeblichkeit der zuletzt getroffenen Eignungsfeststellung vergleiche , die hg. Erkenntnisse vom 24. April 2001, Zl. 2001/11/0076, und das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 22. April 2008, jeweils mwN).

2.2. Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen übereinstimmend davon aus, dass der Tauglichkeitsbeschluss vom 11. Jänner 2011 vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht wirksam zugestellt wurde. Die Beschwerde räumt andererseits ein, dass der seinerzeitige Tauglichkeitsbeschluss vom 24. Mai 2006 wirksam erlassen wurde.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig. Auch wenn er sich nicht auf den späteren Tauglichkeitsbeschluss stützen kann, so folgt, wie die belangte Behörde in der Gegenschrift zutreffend ausführt, aus § 18b Abs. 4 letzter Satz WG 2001, dass der frühere Tauglichkeitsbeschluss ungeachtet der Durchführung einer neuerlichen Stellung des Beschwerdeführers aufrecht geblieben ist. Im Lichte der oben angeführten Judikatur findet der angefochtene Bescheid demnach in diesem früheren, auf "tauglich" lautenden Tauglichkeitsbeschluss vom 24. Mai 2006 seine Deckung (dass der Beschwerdeführer etwa von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre oder er über einen aufrechten Aufschiebungsbescheid verfügte, wurde nicht vorgebracht).Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig. Auch wenn er sich nicht auf den späteren Tauglichkeitsbeschluss stützen kann, so folgt, wie die belangte Behörde in der Gegenschrift zutreffend ausführt, aus Paragraph 18 b, Absatz 4, letzter Satz WG 2001, dass der frühere Tauglichkeitsbeschluss ungeachtet der Durchführung einer neuerlichen Stellung des Beschwerdeführers aufrecht geblieben ist. Im Lichte der oben angeführten Judikatur findet der angefochtene Bescheid demnach in diesem früheren, auf "tauglich" lautenden Tauglichkeitsbeschluss vom 24. Mai 2006 seine Deckung (dass der Beschwerdeführer etwa von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre oder er über einen aufrechten Aufschiebungsbescheid verfügte, wurde nicht vorgebracht).

Dass aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervorgeht, auf welchen Stellungsbeschluss er sich gründet, ist entgegen dem weitwendigen Beschwerdevorbringen für dessen Rechtmäßigkeit nicht von Bedeutung.

2.3. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 2.3. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.4. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. 2.4. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG abgesehen werden.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. 3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455.

Wien, am 16. Oktober 2012