TE Vwgh Erkenntnis 2013/1/30 2012/17/0370

1. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.2006 bis 31.12.2013 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 51/2012
2. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
3. B-VG Art. 129a gültig von 01.01.1991 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde 1. der K GmbH in F, 2. des M M in N, 3. der K GmbH in W, alle vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 26. Juli 2012, Zl. UVS-1-987/E2-2011, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 10. Oktober 2011, mit welchem ein Glücksspielgerät der Marke "Fun-Changer" gemäß § 54 Abs. 1, 2 und 4 des Glücksspielgesetzes (GSpG) eingezogen worden war, keine Folge.Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 10. Oktober 2011, mit welchem ein Glücksspielgerät der Marke "Fun-Changer" gemäß Paragraph 54, Absatz eins, 2 und 4 des Glücksspielgesetzes (GSpG) eingezogen worden war, keine Folge.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, bei einer Kontrolle am 28. September 2010 sei in einer näher bezeichneten Lokalität ein Glücksspielgerät der Marke "Fun-Changer" zur Sicherung der Einziehung in Beschlag genommen worden. Eigentümerin des gegenständlichen Gerätes sei die Erstbeschwerdeführerin, betrieben werde es von der Drittbeschwerdeführerin. Der Zweitbeschwerdeführer sei der Pächter der Lokalität, in welcher das Gerät aufgestellt gewesen sei, er habe von der Erstbeschwerdeführerin eine monatliche Platzmiete in der Höhe von EUR 240,-- erhalten. Im Zeitpunkt der Kontrolle sei eine Person beim Spielen auf dem Gerät betreten worden, das Gerät sei mit einem Netzkabel am Stromnetz angeschlossen und eingeschaltet gewesen. Ein anwesender Gast habe im Beisein der Beamten Spiele durchgeführt und dabei EUR 50,-- verloren.

Beim Gerät "Fun-Changer" handle es sich um einen Geldwechselautomaten, bei dem eine Umwechslung von bis zu EUR 100,-

- in Geldmünzen möglich sei, mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust hänge vom Zufall ab und werde durch den Automaten selbstständig herbeigeführt, auch die Ausfolgung eines allfällig erzielten Gewinnes erfolge durch den Automaten selbst.

Werde das Gerät als Geldwechselautomat verwendet, verbleibe jeweils ein Euro im Gerät, der Restbetrag werde automatisch in Ein-Euro-Münzen gewechselt und durch das Ausgabefach ausgefolgt. Hinsichtlich des verbleibenden Euros habe der Spieler dann die Wahl zu entscheiden, sich diesen Betrag durch Drücken der Rückgabe-Taste auszahlen zu lassen, oder durch das Betätigen der Kaufen-Taste die Glücksspielfunktion zu aktivieren. Es liege ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden könne, da das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols vom Apparat selbsttätig herbeigeführt werde. Bei Spielbeginn leuchte am Symbolkreis des Gerätes grundsätzlich das Noten-Zeichen auf. Dies stelle nach allgemeiner Erfahrung den Regelfall dar. Nach dem ersten Spieldurchgang, also nach dem ersten Einsatz, leuchte ein anderes Symbol auf, entweder neuerlich ein Noten-Zeichen, womit ein Verlust des Einsatzes verbunden wäre, oder eine Zahl (2, 4, 6, 8 oder 20), welche die Höhe des Gewinnes darstelle. Bei Aufleuchten einer Zahl werde nach Einwurf einer weiteren Ein-Euro-Münze und Betätigung der Kaufen-Taste dieser aufleuchtende Betrag in das Münzausgabefach ausbezahlt. Im Falle eines Verlustes ertöne für sehr kurze Zeit eine Melodie.

Die belangte Behörde ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, im Beschwerdefall lägen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG vor, weil die Glücksspiele von einem Unternehmer veranstaltet bzw. zugänglich gemacht worden seien, die Spieler hätten einen Einsatz in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht und es sei eine vermögenswerte Leistung (Gewinn von EUR 2,-- bis EUR 20,--) in Aussicht gestellt worden. Es liege auch eine Ausspielung mit einem Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 erster Satz GSpG vor, weil die Entscheidung über das Spielergebnis unstrittigerweise nicht zentralseitig erfolgt sei.Die belangte Behörde ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, im Beschwerdefall lägen Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, GSpG vor, weil die Glücksspiele von einem Unternehmer veranstaltet bzw. zugänglich gemacht worden seien, die Spieler hätten einen Einsatz in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht und es sei eine vermögenswerte Leistung (Gewinn von EUR 2,-- bis EUR 20,--) in Aussicht gestellt worden. Es liege auch eine Ausspielung mit einem Glücksspielautomaten im Sinne des Paragraph 2, Absatz 3, erster Satz GSpG vor, weil die Entscheidung über das Spielergebnis unstrittigerweise nicht zentralseitig erfolgt sei.

Weiters führte die belangte Behörde aus, es seien gemäß § 54 Abs. 1 GSpG Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen worden sei, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG einzuziehen, es sei denn, der Verstoß sei geringfügig. Es sei im Beschwerdefall, da davon auszugehen sei, dass mit dem Gerät nicht geringe Gewinne bzw. Verluste in kürzester Zeit möglich seien, insbesondere aufgrund der möglichen schnellen Abfolge von mehreren Spielen mit Einsätzen von jeweils ein oder zwei Euro, nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen. Die Voraussetzungen für die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung seien daher zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegeben gewesen und lägen auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde vor.Weiters führte die belangte Behörde aus, es seien gemäß Paragraph 54, Absatz eins, GSpG Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG verstoßen worden sei, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG einzuziehen, es sei denn, der Verstoß sei geringfügig. Es sei im Beschwerdefall, da davon auszugehen sei, dass mit dem Gerät nicht geringe Gewinne bzw. Verluste in kürzester Zeit möglich seien, insbesondere aufgrund der möglichen schnellen Abfolge von mehreren Spielen mit Einsätzen von jeweils ein oder zwei Euro, nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen. Die Voraussetzungen für die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung seien daher zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides gegeben gewesen und lägen auch noch zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde vor.

Dieses Ergebnis stehe auch mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, in Einklang und könne daran auch das vorgelegte Gutachten nichts ändern, weil dieses den wesentlichen Spielablauf übergehe.

Die belangte Behörde führte weiters aus, es könne den Ausführungen der Beschwerdeführer, dass die Regelung des § 54 GSpG den § 26 StGB zum Vorbild habe und von einer Einziehung daher abzusehen sei, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitige, nicht gefolgt werden. Auch wenn die Vorschrift des Strafgesetzbuches als Vorbild für § 54 GSpG herangezogen werden könne, hätte der Gesetzgeber, wenn er ein Absehen von der Einziehung nach Beseitigung der besonderen Beschaffenheit des Gerätes auch im Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes gewollt hätte, dies in der entsprechenden Norm verankert.Die belangte Behörde führte weiters aus, es könne den Ausführungen der Beschwerdeführer, dass die Regelung des Paragraph 54, GSpG den Paragraph 26, StGB zum Vorbild habe und von einer Einziehung daher abzusehen sei, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitige, nicht gefolgt werden. Auch wenn die Vorschrift des Strafgesetzbuches als Vorbild für Paragraph 54, GSpG herangezogen werden könne, hätte der Gesetzgeber, wenn er ein Absehen von der Einziehung nach Beseitigung der besonderen Beschaffenheit des Gerätes auch im Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes gewollt hätte, dies in der entsprechenden Norm verankert.

Auch ergebe sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, dass unionsrechtliche Gesichtspunkte der gegenständlichen Beschlagnahme nicht entgegen stünden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes BGBl. Nr. 620/1989, § 50 Abs. 1 und § 54 Abs. 1 in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 und § 52 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 und § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, haben folgenden auszugsweisen Wortlaut.Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989,, Paragraph 50, Absatz eins und Paragraph 54, Absatz eins, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 73 aus 2010, und Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2 und Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, haben folgenden auszugsweisen Wortlaut.

"STRAF- UND VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

Behörden und Verfahren

§ 50. (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig.Paragraph 50, (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß Paragraph 51, Absatz eins, VStG zuständig.

…

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,Paragraph 52, (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene

Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;Ausspielungen im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, daran beteiligt;

1. (2)Absatz 2,Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß Paragraph 50, Absatz 2, sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach Paragraphen 53, 54 und 56 a bleiben davon unberührt.

     …

     Beschlagnahmen

     § 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der

Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der

technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall

als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

     1.          der Verdacht besteht, dass

     a)          mit Glücksspielautomaten oder sonstigen

Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des

Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere

Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

     …

     Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.Paragraph 54, (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

…"

Der vorliegende Fall gleicht betreffend die Fragen, ob im Beschwerdefall ein Glücksspielautomat vorliegt und ob die Anwendung der Bestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes gegen das Unionsrecht verstößt, sowohl hinsichtlich des maßgebenden Sachverhaltes als auch der maßgeblichen Rechtsfragen demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden hatte. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.Der vorliegende Fall gleicht betreffend die Fragen, ob im Beschwerdefall ein Glücksspielautomat vorliegt und ob die Anwendung der Bestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes gegen das Unionsrecht verstößt, sowohl hinsichtlich des maßgebenden Sachverhaltes als auch der maßgeblichen Rechtsfragen demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu entscheiden hatte. Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Die Beschwerdeführer monieren weiters, der Unabhängige Verwaltungssenat sei für Einziehungen nach dem GSpG nicht zuständig, da eine Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Einziehungen aus den § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG und §§ 50 Abs. 1, 54 GSpG nicht abgeleitet werden könne. Das Einziehungsverfahren stelle kein Verwaltungsstrafverfahren dar, sondern ein Sicherungsmittel und es sei auch unter Heranziehung des § 50 Abs. 1 und § 51 Abs. 1 GSpG eine Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht zu begründen.Die Beschwerdeführer monieren weiters, der Unabhängige Verwaltungssenat sei für Einziehungen nach dem GSpG nicht zuständig, da eine Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für Einziehungen aus den Paragraph 66, Absatz 4, AVG in Verbindung mit Paragraph 24, VStG und Paragraphen 50, Absatz eins, 54, GSpG nicht abgeleitet werden könne. Das Einziehungsverfahren stelle kein Verwaltungsstrafverfahren dar, sondern ein Sicherungsmittel und es sei auch unter Heranziehung des Paragraph 50, Absatz eins und Paragraph 51, Absatz eins, GSpG eine Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht zu begründen.

Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt.

Der VwGH hat im hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323, bereits ausführlich begründet, dass der UVS im Einziehungsverfahren nach dem GSpG zur Entscheidung über Berufungen zuständig ist. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.Der VwGH hat im hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323, bereits ausführlich begründet, dass der UVS im Einziehungsverfahren nach dem GSpG zur Entscheidung über Berufungen zuständig ist. Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG wird auf die Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen.

In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, § 54 GSpG sei als ultima ratio anzusehen und es sei daher von einer Einziehung abzusehen, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen.In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, Paragraph 54, GSpG sei als ultima ratio anzusehen und es sei daher von einer Einziehung abzusehen, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen.

Wie in den Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22, § 54 GSpG ausgeführt wird, ist eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken", im vorliegenden Fall nicht sinnvoll, sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen. Da der Wortlaut des § 54 in der Fassung BGBl. Nr. 620/1989 mit jenem in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010, welche im Beschwerdefall heranzuziehen ist, in den wesentlichen Punkten übereinstimmt, sind die zu der Stammfassung gemachten Erläuterungen auch für den Beschwerdefall von Bedeutung.Wie in den Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989,, 1067 BlgNR, römisch siebzehn. GP, 22, Paragraph 54, GSpG ausgeführt wird, ist eine Einschränkung der Einziehung wie in Paragraph 26, StGB, "wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken", im vorliegenden Fall nicht sinnvoll, sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter Paragraph 4, Absatz 2, fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen. Da der Wortlaut des Paragraph 54, in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989, mit jenem in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 73 aus 2010,, welche im Beschwerdefall heranzuziehen ist, in den wesentlichen Punkten übereinstimmt, sind die zu der Stammfassung gemachten Erläuterungen auch für den Beschwerdefall von Bedeutung.

Die Unrichtigkeit der Rechtsauffassung der Beschwerdeführer ergibt sich somit bereits aus den Gesetzesmaterialien. Dass es im Beschwerdefall möglich wäre, die besondere Beschaffenheit des "Fun-Wechslers", die zu einer Qualifikation als Glücksspielautomat führt, zu entfernen, steht im Übrigen gar nicht fest.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Beschwerde war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.Die Kostenentscheidung gründet auf den Paragraphen 47, ff in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.

Wien, am 30. Jänner 2013