TE Vwgh Erkenntnis 2013/11/8 2013/17/0357

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Dr. Zehetner als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der A S in G, vertreten durch Kopp - Wittek Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Moosstraße 58c, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Vorarlberg vom 3. April 2013, Zl. UVS- 1-863/K1-2011, betreffend Übertretung des GSpG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 30. August 2011 wurde die Beschwerdeführerin als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher genannten GmbH wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus mittels mehrerer Glücksspielgeräte durch diese Gesellschaft einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 und 4 sowie § 3 GSpG schuldig erkannt und eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 183 Stunden) verhängt. 1. Mit erstinstanzlichem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom 30. August 2011 wurde die Beschwerdeführerin als gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer näher genannten GmbH wegen des Unternehmerisch-Zugänglich-Machens von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme vom Inland aus mittels mehrerer Glücksspielgeräte durch diese Gesellschaft einer Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, Glücksspielgesetz (GSpG) in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins,, Paragraph 2, Absatz eins und 4 sowie Paragraph 3, GSpG schuldig erkannt und eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 183 Stunden) verhängt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin mit der Maßgabe von Umformulierungen des Spruches keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere zum Einwand der Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Subsidiarität der Straftatbestände nach § 52 Abs. 1 GSpG aus, nach § 52 Abs. 2 GSpG trete eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 StGB zurück, wenn für die Teilnahme an einem Spiel vermögenswerte Leistungen von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet würden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156). Aufgrund der vorliegenden Aktenlage sei es der belangten Behörde nicht möglich gewesen, konkrete Feststellungen über die Art der Spiele bzw. zum Spielablauf zu treffen. Solche wären jedoch im Hinblick auf die hg. Rechtsprechung erforderlich gewesen (auch hiezu wurde auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hingewiesen).Begründend führte die belangte Behörde insbesondere zum Einwand der Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Hinblick auf die Subsidiarität der Straftatbestände nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG aus, nach Paragraph 52, Absatz 2, GSpG trete eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, Absatz eins, StGB zurück, wenn für die Teilnahme an einem Spiel vermögenswerte Leistungen von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet würden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156). Aufgrund der vorliegenden Aktenlage sei es der belangten Behörde nicht möglich gewesen, konkrete Feststellungen über die Art der Spiele bzw. zum Spielablauf zu treffen. Solche wären jedoch im Hinblick auf die hg. Rechtsprechung erforderlich gewesen (auch hiezu wurde auf das hg. Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hingewiesen).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hinsichtlich der Frage der Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG gegenüber jener nach § 168 StGB gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den wesentlichen Punkten jenem, über den mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden wurde. Auch im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis nicht mehr aufrecht erhaltenen Rechtsauffassung, keine Feststellungen getroffen, welche Höchsteinsätze an den Glücksspielgeräten möglich waren bzw. ob die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. An der Verpflichtung der belangten Behörde zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts ändern auch allfällige Beweisschwierigkeiten nichts. Die belangte Behörde würde die Rechtslage verkennen, sollte der Hinweis im angefochtenen Bescheid auf "fehlende Feststellungen", die jedoch erforderlich gewesen wären, bedeuten, die belangte Behörde meine, allein auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen entscheiden zu können.Hinsichtlich der Frage der Unzuständigkeit der belangten Behörde im Hinblick auf die Subsidiarität der Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG gegenüber jener nach Paragraph 168, StGB gleicht der vorliegende Beschwerdefall in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den wesentlichen Punkten jenem, über den mit dem hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249, entschieden wurde. Auch im vorliegenden Beschwerdefall hat die belangte Behörde, ausgehend von ihrer vom Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis nicht mehr aufrecht erhaltenen Rechtsauffassung, keine Feststellungen getroffen, welche Höchsteinsätze an den Glücksspielgeräten möglich waren bzw. ob die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. An der Verpflichtung der belangten Behörde zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts ändern auch allfällige Beweisschwierigkeiten nichts. Die belangte Behörde würde die Rechtslage verkennen, sollte der Hinweis im angefochtenen Bescheid auf "fehlende Feststellungen", die jedoch erforderlich gewesen wären, bedeuten, die belangte Behörde meine, allein auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen entscheiden zu können.

Aus den im zitierten Erkenntnis genannten Gründen war auch der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.Aus den im zitierten Erkenntnis genannten Gründen war auch der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, sodass er gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , römisch zwei Nr. 455.

Wien, am 8. November 2013