TE Vwgh Erkenntnis 2015/4/20 Ro 2014/17/0125

1. StGB § 26 heute
2. StGB § 26 gültig ab 01.03.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 762/1996
3. StGB § 26 gültig von 01.01.1975 bis 28.02.1997

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag Dr Zehetner und Dr Leonhartsberger als Richterinnen bzw Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Maga Schubert-Zsilavecz, über die Revision des Bundesministers für Finanzen in 1010 Wien, Johannesgasse 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 6. Juni 2014, LVwG- 410190/3/AL/VS, betreffend Einziehung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: F GmbH in W, vertreten durch Dr Erich Jungwirth, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Trautsongasse 6), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft R vom 28. Juni 2012 wurde gemäß § 54 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) gegenüber der mitbeteiligten Partei als Eigentümerin die Einziehung eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes ("Fun-Wechsler, Typ Sweet Beat") angeordnet.Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft R vom 28. Juni 2012 wurde gemäß Paragraph 54, Absatz eins, Glücksspielgesetz (GSpG) gegenüber der mitbeteiligten Partei als Eigentümerin die Einziehung eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes ("Fun-Wechsler, Typ Sweet Beat") angeordnet.

Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Partei Berufung.

Mit Ablauf des 31. Dezember 2013 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängigen Berufungsverfahrens gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich über.Mit Ablauf des 31. Dezember 2013 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung des beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängigen Berufungsverfahrens gemäß Artikel 151, Absatz 51, Ziffer 8, B-VG auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich über.

Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 teilte die mitbeteiligte Partei dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unter Vorlage einer Auftragsbestätigung mit, sie habe der Herstellerin den Auftrag erteilt, den verfahrensgegenständlichen "Geldwechsel- und Musikautomaten" durch den Ausbau sämtlicher für das Glücksspiel notwendiger Funktionen sowie durch das Verlöten der Tasten-Anschlüsse in ein reines Geldwechselgerät umzubauen. Die ursprüngliche Glücksspielfunktion solle dadurch "unwiederbringlich gelöscht" werden. Eine neue Aktivierung derselben würde nur mit "wirtschaftlich unverhältnismäßigem Aufwand" möglich sein.

Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde Folge und hob den Einziehungsbescheid auf. Begründend führte es im Wesentlichen aus, die grundrechtskonforme Auslegung des § 54 GSpG erlaube eine Einziehung nur dann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich sei. Der in der vorgelegten Auftragsbestätigung beschriebene Umbau komme einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Gerätes gleich und stelle somit ein geeigneteres gelinderes Mittel dar, weil das Gerät endgültig seine "Glücksspieleigenschaft" verliere und damit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 GSpG nicht mehr begangen werden könne.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde Folge und hob den Einziehungsbescheid auf. Begründend führte es im Wesentlichen aus, die grundrechtskonforme Auslegung des Paragraph 54, GSpG erlaube eine Einziehung nur dann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich sei. Der in der vorgelegten Auftragsbestätigung beschriebene Umbau komme einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Gerätes gleich und stelle somit ein geeigneteres gelinderes Mittel dar, weil das Gerät endgültig seine "Glücksspieleigenschaft" verliere und damit eine Verwaltungsübertretung gemäß Paragraph 52, GSpG nicht mehr begangen werden könne.

Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision wurde damit begründet, dass zur Frage der endgültigen Vernichtung der Glücksspieleigenschaft durch Umbau des Gerätes noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Bundesministers für Finanzen mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften seinem gesamten Inhalt und Umfang nach aufzuheben.

Die mitbeteiligte Partei hat in ihrer Revisionsbeantwortung beantragt, der ordentlichen Revision kostenpflichtig keine Folge zu geben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 54 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg cit einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.Gemäß Paragraph 54, GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, leg cit einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

Die Revision zeigt mit ihrem Vorbringen, wonach das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich bereits in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2013, 2012/17/0370, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (BGBl Nr 620/1989, 1067 BlgNR, 17. GP 22) ausgesprochen, dass in § 54 GSpG - anders als in § 26 StGB ("..., wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken") - keine Möglichkeit einer Einschränkung der Einziehung geschaffen wurde. Bei Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, ist somit im GSpG jedenfalls die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) vorgesehen.Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich bereits in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2013, 2012/17/0370, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien Bundesgesetzblatt Nr 620 aus 1989,, 1067 BlgNR, 17. Gesetzgebungsperiode 22) ausgesprochen, dass in Paragraph 54, GSpG - anders als in Paragraph 26, StGB ("..., wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken") - keine Möglichkeit einer Einschränkung der Einziehung geschaffen wurde. Bei Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen Paragraph 52, Absatz eins, GSpG verstoßen wird, ist somit im GSpG jedenfalls die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) vorgesehen.

Somit widerspricht das angefochtene Erkenntnis, welches die Rechtmäßigkeit der Einziehung davon abhängig macht, ob durch den Umbau die "Glücksspieleigenschaft" (endgültig) beseitigt werde, der hg Rechtsprechung. Abgesehen davon, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht nachvollziehbar begründet hat, warum der von der mitbeteiligten Partei ins Auge gefasste Umbau irreversibel sein sollte, verkennt es auch, dass gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über das Gerät und die (allenfalls bestehende) Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme desselben ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG mit diesem Gerät keineswegs ausgeschlossen ist (vgl VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0098 bis 0109).Somit widerspricht das angefochtene Erkenntnis, welches die Rechtmäßigkeit der Einziehung davon abhängig macht, ob durch den Umbau die "Glücksspieleigenschaft" (endgültig) beseitigt werde, der hg Rechtsprechung. Abgesehen davon, dass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht nachvollziehbar begründet hat, warum der von der mitbeteiligten Partei ins Auge gefasste Umbau irreversibel sein sollte, verkennt es auch, dass gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über das Gerät und die (allenfalls bestehende) Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme desselben ein weiterer Verstoß gegen Paragraph 52, Absatz eins, GSpG mit diesem Gerät keineswegs ausgeschlossen ist vergleiche , VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0098 bis 0109).

Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben.

Wien, am 20. April 2015