TE Vwgh Erkenntnis 2015/6/24 Ro 2014/09/0063

1. AuslBG § 12b heute
2. AuslBG § 12b gültig ab 01.10.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 106/2022
3. AuslBG § 12b gültig von 01.01.2019 bis 30.09.2022 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 94/2018
4. AuslBG § 12b gültig von 01.01.2019 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 1/2018
5. AuslBG § 12b gültig von 01.10.2017 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 66/2017
6. AuslBG § 12b gültig von 01.07.2011 bis 30.09.2017 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 25/2011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Revision des R O in P, vertreten durch Nenning & Tockner, Rechtsanwälte in 4400 Steyr, Stelzhamerstraße 6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. August 2014, Zl. L509 2009682- 1/7E, betreffend Versagung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte"-"sonstige Schlüsselkraft" nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (belangte Behörde vor dem Bundesverwaltungsgericht: regionale Geschäftsstelle Kirchdorf/Krems des Arbeitsmarktservice), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Mit Bescheid der vor dem Bundesverwaltungsgericht belangten Behörde vom 27. Mai 2014 wurde der Antrag des Revisionswerbers, eines Staatsangehörigen von Mazedonien, auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgewiesen. Die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis abgewiesen und dies zusammengefasst damit begründet, dass der Revisionswerber einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z. 2 Niederlassungsund Aufenthaltsgesetz ("sonstige Schlüsselkraft") gestellt habe; aus der Arbeitgebererklärung gehe hervor, dass der Revisionswerber in einem Gewerbebetrieb als Koch angestellt werden solle. Der Revisionswerber erfülle nicht die zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft erforderliche Mindestpunkteanzahl nach Anlage C zum Ausländerbeschäftigungsgesetz.Mit Bescheid der vor dem Bundesverwaltungsgericht belangten Behörde vom 27. Mai 2014 wurde der Antrag des Revisionswerbers, eines Staatsangehörigen von Mazedonien, auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgewiesen. Die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis abgewiesen und dies zusammengefasst damit begründet, dass der Revisionswerber einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, Niederlassungsund Aufenthaltsgesetz ("sonstige Schlüsselkraft") gestellt habe; aus der Arbeitgebererklärung gehe hervor, dass der Revisionswerber in einem Gewerbebetrieb als Koch angestellt werden solle. Der Revisionswerber erfülle nicht die zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft erforderliche Mindestpunkteanzahl nach Anlage C zum Ausländerbeschäftigungsgesetz.

Der Revisionswerber sei am 20. September 1973 geboren. Er vertrete die Auffassung, dass für das Kriterium "Alter" auf Grund der Formulierung in der Anlage C des AuslBG "Alter bis 40 Jahre" 15 Punkte auch dann anzurechnen wären, wenn der Antragsteller das 40. Lebensjahr bereits überschritten, aber das 41. Lebensjahr noch nicht erreicht habe. Er sei zwar bereits 40 Jahre alt, habe aber das 41. Lebensjahr noch nicht erreicht. Der Revisionswerber habe diese Auffassung damit begründet, dass der Gesetzgeber in der Anlage C 40-jährige Antragsteller miteinschließen habe wollen, er habe bewusst eine andere Formulierung als in der Bestimmung des § 12b AuslBG gewählt, wo es heiße, "sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben". Bei der Formulierung "bis" bleibe ein Beurteilungsspielraum, was auf eine unterschiedliche Auslegung schließen lasse. Das Bundesverwaltungsgericht führte wie folgt aus:Der Revisionswerber sei am 20. September 1973 geboren. Er vertrete die Auffassung, dass für das Kriterium "Alter" auf Grund der Formulierung in der Anlage C des AuslBG "Alter bis 40 Jahre" 15 Punkte auch dann anzurechnen wären, wenn der Antragsteller das 40. Lebensjahr bereits überschritten, aber das 41. Lebensjahr noch nicht erreicht habe. Er sei zwar bereits 40 Jahre alt, habe aber das 41. Lebensjahr noch nicht erreicht. Der Revisionswerber habe diese Auffassung damit begründet, dass der Gesetzgeber in der Anlage C 40-jährige Antragsteller miteinschließen habe wollen, er habe bewusst eine andere Formulierung als in der Bestimmung des Paragraph 12 b, AuslBG gewählt, wo es heiße, "sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben". Bei der Formulierung "bis" bleibe ein Beurteilungsspielraum, was auf eine unterschiedliche Auslegung schließen lasse. Das Bundesverwaltungsgericht führte wie folgt aus:

"Das Bundesverwaltungsgericht kann dieser Auffassung nicht beitreten. In den Materialien zur Anlage C des AuslBG finden sich weder Anhaltspunkte für die Auslegung des Kriteriums 'Alter bis 40 Jahre' im Sinne der Beschwerde noch für eine andere Auslegung. Es kann somit auf die für die Berechnung von Fristen im I. Teil,"Das Bundesverwaltungsgericht kann dieser Auffassung nicht beitreten. In den Materialien zur Anlage C des AuslBG finden sich weder Anhaltspunkte für die Auslegung des Kriteriums 'Alter bis 40 Jahre' im Sinne der Beschwerde noch für eine andere Auslegung. Es kann somit auf die für die Berechnung von Fristen im römisch eins. Teil,

5. Abschnitt des AVG vorgesehene Regelung zurückgegriffen werden. Hinsichtlich Berechnung und Ablauf bestehen kaum Unterschiede zwischen materiell- und verfahrensrechtlichen Fristen (Hengstschläger/Leeb, AVG I 2.Ausgabe 2014, § 32 AVG, Rz 6). Gemäß § 32 Abs. 2 AVG endet eine nach Jahren bestimmte Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Der Beginn von Fristen, die nach Wochen, Monaten oder Jahren (nach 'Kalenderzeiträumen' (Hellbling 217; Mannlicher/Quell AVG § 32 Anm 1)) bemessen sind, hat weder im AVG noch im Fristenübereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die Berechnung von Fristen, BGBl. Nr. 254/1983) eine ausdrückliche Regelung erfahren. Aus dem AVG geht aber doch hervor, dass auch solche Fristen an dem Tag beginnen, auf den das fristauslösende Ereignis fällt. Dies wird von § 32 Abs. 1 AVG nämlich offenkundig vorausgesetzt und daher darin angeordnet, dass dieser Tag bei einer nach Tagen bestimmten Frist nicht mitzuzählen ist. Art. 3 Abs. 1 Fristenübereinkommen sieht vor, dass auch nach Kalenderzeiträumen bestimmte Fristen ab Mitternacht des Anfangstages laufen. Zwar fehlt eine solche ausdrückliche Anordnung in § 32 Abs. 2 AVG, sie ist aber in Wahrheit in der dort festgelegten Berechnungsmethode verpackt. Dementsprechend hat der VwGH ausgesprochen, dass sich aus dem Zusammenhalt von § 32 Abs. 2 AVG und Art. 3 Abs. 1 Fristenübereinkommen ergibt, 'dass nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen an dem Tag, und zwar um 24 Uhr dieses Tages, zu laufen beginnen, an dem das den Fristenlauf bestimmende Ereignis stattgefunden hat' (VwGH 17.01.1990, 89/03/0003, so im Ergebnis auch VwGH 28.05.1991, 91/04/0097). (Hengstschläger/Leeb, AVG I 2.Ausgabe 2014, § 32 AVG, Rz 12)5. Abschnitt des AVG vorgesehene Regelung zurückgegriffen werden. Hinsichtlich Berechnung und Ablauf bestehen kaum Unterschiede zwischen materiell- und verfahrensrechtlichen Fristen (Hengstschläger/Leeb, AVG römisch eins 2.Ausgabe 2014, Paragraph 32, AVG, Rz 6). Gemäß Paragraph 32, Absatz 2, AVG endet eine nach Jahren bestimmte Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Der Beginn von Fristen, die nach Wochen, Monaten oder Jahren (nach 'Kalenderzeiträumen' (Hellbling 217; Mannlicher/Quell AVG Paragraph 32, Anmerkung eins, )) bemessen sind, hat weder im AVG noch im Fristenübereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die Berechnung von Fristen, Bundesgesetzblatt Nr. 254 aus 1983,) eine ausdrückliche Regelung erfahren. Aus dem AVG geht aber doch hervor, dass auch solche Fristen an dem Tag beginnen, auf den das fristauslösende Ereignis fällt. Dies wird von Paragraph 32, Absatz eins, AVG nämlich offenkundig vorausgesetzt und daher darin angeordnet, dass dieser Tag bei einer nach Tagen bestimmten Frist nicht mitzuzählen ist. Artikel 3, Absatz eins, Fristenübereinkommen sieht vor, dass auch nach Kalenderzeiträumen bestimmte Fristen ab Mitternacht des Anfangstages laufen. Zwar fehlt eine solche ausdrückliche Anordnung in Paragraph 32, Absatz 2, AVG, sie ist aber in Wahrheit in der dort festgelegten Berechnungsmethode verpackt. Dementsprechend hat der VwGH ausgesprochen, dass sich aus dem Zusammenhalt von Paragraph 32, Absatz 2, AVG und Artikel 3, Absatz eins, Fristenübereinkommen ergibt, 'dass nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen an dem Tag, und zwar um 24 Uhr dieses Tages, zu laufen beginnen, an dem das den Fristenlauf bestimmende Ereignis stattgefunden hat' (VwGH 17.01.1990, 89/03/0003, so im Ergebnis auch VwGH 28.05.1991, 91/04/0097). (Hengstschläger/Leeb, AVG römisch eins 2.Ausgabe 2014, Paragraph 32, AVG, Rz 12)

Ist eine Frist in Monaten oder Jahren ausgedrückt, so endet sie gemäß § 32 Abs. 2 AVG mit Ablauf (Mitternacht (Art. 3 Abs. 1 Fristenübereinkommen; VwGH 25.06.2002, 2001/17/0107)) desjenigen Tages des letzten Monats (des letzten Jahres (vergl. Art. 4 Abs. 3 Fristenübereinkommen)) der durch seine Zahl (AB 1925, 14) dem Tag entspricht (z.B. 31.07.; 'dies ad quem'), an dem die Frist begonnen hat (z.B. 31.01.; 'dies a quo') (Hengstschläger/Leeb, AVG I 2.Ausgabe 2014, § 32 AVG, Rz 13)Ist eine Frist in Monaten oder Jahren ausgedrückt, so endet sie gemäß Paragraph 32, Absatz 2, AVG mit Ablauf (Mitternacht (Artikel 3, Absatz eins, Fristenübereinkommen; VwGH 25.06.2002, 2001/17/0107)) desjenigen Tages des letzten Monats (des letzten Jahres (vergl. Artikel 4, Absatz 3, Fristenübereinkommen)) der durch seine Zahl Ausschussbericht 1925, , 14) dem Tag entspricht (z.B. 31.07.; 'dies ad quem'), an dem die Frist begonnen hat (z.B. 31.01.; 'dies a quo') (Hengstschläger/Leeb, AVG römisch eins 2.Ausgabe 2014, Paragraph 32, AVG, Rz 13)

Es ist aber zum einen kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber bei der Berücksichtigung des Lebensalters als Kriterium im Rahmen der Vergabe von Beschäftigungsbewilligungen einen Beurteilungsspielraum dahingehend schaffen hätte wollen, dass er Antragsteller, die das 40. Lebensjahr bereits überschritten aber das 41. Lebensjahr noch nicht erreicht haben, mit einbezieht. Entgegen der Auffassung des Erstbeschwerdeführers bedeutet die Formulierung 'Alter bis 40 Jahre' nicht ein Lebensalter, das über den 40. Geburtstag hinausgeht, sondern ist dieses mit Ablauf des entsprechenden Datums überschritten. Der Erstbeschwerdeführer war somit beispielsweise am 21.09.2013 nicht mehr 40 Jahre sondern bereits 40 Jahre und einen Tag alt und wären ihm 15 Punkte aufgrund seines Lebensalters schon zu diesem Zeitpunkt nicht mehr anzurechnen gewesen.

Die Argumentation der Beschwerde, die im Ergebnis bedeutet, der Erstbeschwerdeführer sei immer noch 40 Jahre alt, solange der

41. Geburtstag nicht eingetreten ist, geht ins Leere, zumal der Erstbeschwerdeführer nach o. a. Berechnungsmethode bereits am Tag nach seinem 40. Geburtstag sohin 40 Jahre und einen Tag alt ist und nicht mehr unter die Personengruppe der 'Bis-40-Jährigen' fällt.

(...) Wie die belangte Behörde richtig festgestellt hat, sind dem Erstbeschwerdeführer insgesamt lediglich 40 Punkte anzurechnen. Der Beschwerde war daher nicht stattzugeben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen."

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zugelassen, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme und weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bisher fehle.Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zugelassen, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme und weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bisher fehle.

Die vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde erstattete einen als "Revisionsbeantwortung" bezeichneten Schriftsatz. Das Bundesverwaltungsgericht legte dem Verwaltungsgerichtshof die gegenständliche Revision unter Anschluss der Akten des Verfahrens sowie der Revisionsbeantwortung zur Entscheidung vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof ist an den Ausspruch des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Zulässigkeit der Revision zwar nicht gebunden, er erachtet aber die Zulässigkeit der Revision angesichts des Umstandes als gegeben, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Formulierung "bis 40 Jahre" in Anlage C des Ausländerbeschäftigungsgesetzes noch nicht ergangen ist.

Der Revisionswerber hält das angefochtene Erkenntnis deswegen für rechtswidrig, weil das Ausländerbeschäftigungsgesetz an verschiedenen Stellen bei Angaben des Alters bewusst die Formulierung "sofern sie ein bestimmtes Lebensjahr (nicht) überschritten haben" wähle, und etwa in § 4 "das 50. Lebensjahr vollendet", in § 12b "das 30. Lebensjahr überschritten" und in § 32a "das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet" formuliere, in der Anlage C hingegen werde die Formulierung "bis 40 Jahre" verwendet. Bei dieser Formulierung bleibe ein Beurteilungsspielraum und die Bestimmung könne auch dahingehend ausgelegt werden, dass alle Personen erfasst seien, die nicht mehr 40 Jahre alt" sind, also bis zum 41. Geburtstag sohin bis zur Vollendung des 41. Lebensjahrs. Nach den Regelungen hinsichtlich des Endes eines Fristenlaufes sei ein solcher erst nach Ablauf des festgelegten Zeitraums beendet, sohin mit dem Tag, an dem der Antragsteller nicht mehr 40 Jahre alt sei. Dies sei eine Person allerdings so lange 40 Jahre alt, bis sie das 41. Lebensjahr vollendet habe, sodass auch die Frist erst mit der Vollendung des 41. Lebensjahres enden könne. Der Revisionswerber sei jedoch im Antragszeitpunkt (dem 22. April 2014) erst 40 Jahre alt gewesen.Der Revisionswerber hält das angefochtene Erkenntnis deswegen für rechtswidrig, weil das Ausländerbeschäftigungsgesetz an verschiedenen Stellen bei Angaben des Alters bewusst die Formulierung "sofern sie ein bestimmtes Lebensjahr (nicht) überschritten haben" wähle, und etwa in Paragraph 4, "das 50. Lebensjahr vollendet", in Paragraph 12 b, "das 30. Lebensjahr überschritten" und in Paragraph 32 a, "das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet" formuliere, in der Anlage C hingegen werde die Formulierung "bis 40 Jahre" verwendet. Bei dieser Formulierung bleibe ein Beurteilungsspielraum und die Bestimmung könne auch dahingehend ausgelegt werden, dass alle Personen erfasst seien, die nicht mehr 40 Jahre alt" sind, also bis zum 41. Geburtstag sohin bis zur Vollendung des 41. Lebensjahrs. Nach den Regelungen hinsichtlich des Endes eines Fristenlaufes sei ein solcher erst nach Ablauf des festgelegten Zeitraums beendet, sohin mit dem Tag, an dem der Antragsteller nicht mehr 40 Jahre alt sei. Dies sei eine Person allerdings so lange 40 Jahre alt, bis sie das 41. Lebensjahr vollendet habe, sodass auch die Frist erst mit der Vollendung des 41. Lebensjahres enden könne. Der Revisionswerber sei jedoch im Antragszeitpunkt (dem 22. April 2014) erst 40 Jahre alt gewesen.

Gemäß § 12b Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011, werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie "die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen" und weitere Voraussetzungen gegeben sind. Die Anlage C zum AuslBG lautet auszugsweise:Gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011,, werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie "die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen" und weitere Voraussetzungen gegeben sind. Die Anlage C zum AuslBG lautet auszugsweise:

"Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1"Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins

Kriterien

Punkte

...

...

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

20

15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

"

Aus dem Wortlaut der unter dem Abschnitt "Alter" enthaltenen Formulierung geht hervor, dass bei einem Lebensalter des Ausländers von bis 30 Jahren 20 Punkte und einem Lebensalter zwischen 30 Jahren und 40 Jahren 15 Punkte für die für § 12b Z. 1 AuslBG maßgebliche Berechnung anzurechnen sind.Aus dem Wortlaut der unter dem Abschnitt "Alter" enthaltenen Formulierung geht hervor, dass bei einem Lebensalter des Ausländers von bis 30 Jahren 20 Punkte und einem Lebensalter zwischen 30 Jahren und 40 Jahren 15 Punkte für die für Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG maßgebliche Berechnung anzurechnen sind.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet das Wort "bis" in der deutschen Sprache die "Bezeichnung eines zeitlichen Endpunktes" (Jacob Grimm und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, Neubearbeitung hrsg. v. der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften und der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen, 2013, 5. Band, 2. Lieferung 292 f). Aus der Anlage C geht daher hervor, dass bis zu einem Lebensalter von 30 Jahren 20 Punkte und bei einem Lebensalter zwischen 30 und 40 Jahren 15 Punkte anzurechnen sind. Mit der Formulierung "bis 40 Jahre" wird sohin ein Endzeitpunkt jenes Zeitraumes von der Vollendung des 30. Lebensjahres an bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres an bezeichnet, innerhalb dessen 15 Punkte im Sinne der angeführten Anlage C zu vergeben sind. Daraus geht auch hervor, dass mit Beendigung des 40. Lebensjahres unter dem Gesichtspunkt "Alter" nach der Anlage C keine Punkte anzurechnen sind.

Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann daher schon deshalb nicht als rechtswidrig angesehen werden, weshalb die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann daher schon deshalb nicht als rechtswidrig angesehen werden, weshalb die Revision gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Wien, am 24. Juni 2015