I.römisch eins.
1
1. Die Revisionswerberin führte als Auftraggeberin ein in sechs Lose untergliedertes offenes Vergabeverfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages betreffend Elektroinstallationsarbeiten durch. Die H GmbH (Mitbeteiligte) legte für das Los 6 ein Angebot. Am 19. März 2021 übermittelte die Revisionswerberin die Zuschlagsentscheidung (zugunsten der E GmbH). Die Stillhaltefrist und die Anfechtungsfrist endeten jeweils mit Ablauf des 29. März 2021. Die Amtsstunden des (fallbezogen für die Vergabekontrolle zuständigen) Verwaltungsgerichtes Wien endeten um 13.00 Uhr.
2
Die Mitbeteiligte brachte am 29. März 2021 um 12.59 Uhr per E-Mail einen Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagsentscheidung zu Los 6 ein. Um 13.20 Uhr zog die Mitbeteiligte diesen Nachprüfungsantrag - unter Aufrechterhaltung des Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin - wieder zurück.
3
2. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13. April 2021 stellte das Verwaltungsgericht Wien das Nachprüfungsverfahren ein (Spruchpunkt I.). Weiters hielt es fest, dass der Mitbeteiligten vom Verwaltungsgericht € 2.431,25 an bezahlten Pauschalgebühren zu refundieren seien (Spruchpunkt II.), und verpflichtete die Revisionswerberin, der Mitbeteiligten € 2.430,75 an bezahlten Pauschalgebühren zu ersetzen (Spruchpunkt III.). Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für unzulässig erklärt (Spruchpunkt IV.).2. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 13. April 2021 stellte das Verwaltungsgericht Wien das Nachprüfungsverfahren ein (Spruchpunkt römisch eins.). Weiters hielt es fest, dass der Mitbeteiligten vom Verwaltungsgericht € 2.431,25 an bezahlten Pauschalgebühren zu refundieren seien (Spruchpunkt römisch zwei.), und verpflichtete die Revisionswerberin, der Mitbeteiligten € 2.430,75 an bezahlten Pauschalgebühren zu ersetzen (Spruchpunkt römisch drei.). Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG wurde für unzulässig erklärt (Spruchpunkt römisch vier.).
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In seinen Feststellungen hielt das Verwaltungsgericht fest, die Mitbeteiligte habe am Vormittag des 29. März 2021 die Revisionswerberin zur Frage kontaktiert, ob diese die Zuschlagsentscheidung (zu Los 6) zurücknehme, widrigenfalls sie einen Nachprüfungsantrag einbringen werde. Um 12.40 Uhr habe die Mitbeteiligte einen Versuch der Einbringung eines Nachprüfungsantrages mittels Telefax gestartet, der allerdings erst nach 13.00 Uhr erfolgreich gewesen sei. Unabhängig davon habe die Mitbeteiligte ihren Nachprüfungsantrag um 12.59 Uhr per E-Mail eingebracht. Bereits zuvor habe die Revisionswerberin um 12.50 Uhr die Zuschlagsentscheidung zu Los 6 mittels Bekanntgabe im Vergabeportal zurückgenommen und um 13.02 Uhr den Rechtsvertreter der Mitbeteiligten per E-Mail davon verständigt.
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In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Verwaltungsgericht auf den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz, dem zufolge der Rechtsschutz nicht unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden dürfe. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes sei es der Mitbeteiligten (als Antragstellerin) nicht zumutbar, im Vorfeld der Einbringung des Nachprüfungsantrages „in Echtzeit“ zu beobachten, ob die Revisionswerberin (als Antragsgegnerin) die antragsgegenständliche Entscheidung noch „rechtzeitig“ zurücknehme. Dies gelte umso mehr, wenn die Verständigung über die Zurücknahme der (hier) Zuschlagsentscheidung zu einem Zeitpunkt erfolge, zu dem die Einbringung des Nachprüfungsantrages nicht mehr abgebrochen werden könne. Es sei dem Rechtsvertreter der Mitbeteiligten daher nicht zumutbar gewesen, auf die Bekanntmachung der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung im Vergabeportal innerhalb einer Zeitspanne von weniger als zehn Minuten zu reagieren und die bereits in Gang befindliche (wenn auch noch nicht abgeschlossene) Übermittlung des Nachprüfungsantrages abzubrechen.
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Gemäß § 15 Abs. 2 Z 1 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2020 (WVRG 2020) liege eine Klaglosstellung erst vor, wenn eine solche während des anhängigen Verfahrens erfolge. In formeller Hinsicht liege gegenständlich eine Klaglosstellung insoweit nicht vor, als die Zuschlagsentscheidung neun Minuten vor Einbringung des Nachprüfungsantrages zurückgenommen worden sei. Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz sei dieser Fall jedoch gleich demjenigen zu behandeln, in dem die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung erst nach Einbringung des Nachprüfungsantrages erfolgt wäre. Die Mitbeteiligte habe aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles keine zumutbare Möglichkeit mehr gehabt, die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vor Einbringung des Nachprüfungsantrages noch zu berücksichtigen, zumal seit 12.40 Uhr bereits eine zunächst erfolglos gebliebene Übermittlung per Telefax im Gang gewesen sei.Gemäß Paragraph 15, Absatz 2, Ziffer eins, Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2020 (WVRG 2020) liege eine Klaglosstellung erst vor, wenn eine solche während des anhängigen Verfahrens erfolge. In formeller Hinsicht liege gegenständlich eine Klaglosstellung insoweit nicht vor, als die Zuschlagsentscheidung neun Minuten vor Einbringung des Nachprüfungsantrages zurückgenommen worden sei. Im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz sei dieser Fall jedoch gleich demjenigen zu behandeln, in dem die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung erst nach Einbringung des Nachprüfungsantrages erfolgt wäre. Die Mitbeteiligte habe aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles keine zumutbare Möglichkeit mehr gehabt, die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vor Einbringung des Nachprüfungsantrages noch zu berücksichtigen, zumal seit 12.40 Uhr bereits eine zunächst erfolglos gebliebene Übermittlung per Telefax im Gang gewesen sei.
7
3. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
8
Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragt.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
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1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit insbesondere vor, das Verwaltungsgericht sei mit seiner Rechtsansicht vom klaren Wortlaut des § 15 WVRG 2020 abgewichen bzw. gebe es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Pauschalgebührenersatz auch dann zustehen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.1. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit insbesondere vor, das Verwaltungsgericht sei mit seiner Rechtsansicht vom klaren Wortlaut des Paragraph 15, WVRG 2020 abgewichen bzw. gebe es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Pauschalgebührenersatz auch dann zustehen könne, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
10
Die vorliegende Revision bekämpft den angefochtenen Beschluss „seinem gesamten Inhalt und Umfang nach“ und begehrt die Aufhebung des Beschlusses „zur Gänze“. Das Zulässigkeitsvorbringen enthält aber keine Ausführungen zum Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betreffend die - als trennbar anzusehenden - Spruchpunkte I. und II. (vgl. zur getrennten Prüfung der Zulässigkeit einer Revision bei trennbaren Absprüchen VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199, Rn. 9, mwN).Die vorliegende Revision bekämpft den angefochtenen Beschluss „seinem gesamten Inhalt und Umfang nach“ und begehrt die Aufhebung des Beschlusses „zur Gänze“. Das Zulässigkeitsvorbringen enthält aber keine Ausführungen zum Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betreffend die - als trennbar anzusehenden - Spruchpunkte römisch eins. und römisch zwei. vergleiche , zur getrennten Prüfung der Zulässigkeit einer Revision bei trennbaren Absprüchen VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199, Rn. 9, mwN). 11
Ausgehend davon war die Revision, soweit sie gegen diese beiden Spruchpunkte gerichtet ist, wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.Ausgehend davon war die Revision, soweit sie gegen diese beiden Spruchpunkte gerichtet ist, wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG zurückzuweisen.
12
Hinsichtlich Spruchpunkt III. erweist sich die Revision im Hinblick auf das dargestellte Vorbringen hingegen als zulässig.Hinsichtlich Spruchpunkt römisch drei. erweist sich die Revision im Hinblick auf das dargestellte Vorbringen hingegen als zulässig.
13
2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2020 (WVRG 2020), LGBl. Nr. 34, lauten auszugsweise:2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2020 (WVRG 2020), Landesgesetzblatt , Nr. 34, lauten auszugsweise:
„Gebühren
§ 14. (1) Für Anträge gemäß den §§ 18 Abs. 1, 25 und 28 Abs. 1 und 2 hat die Antragstellerin oder der Antragsteller jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten.Paragraph 14, (1) Für Anträge gemäß den Paragraphen 18, Absatz eins, 25 und 28 Absatz eins, und 2 hat die Antragstellerin oder der Antragsteller jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten.
(2) Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Landesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. [...]
(8) Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 21 Abs. 1 oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung der Entscheidung zurückgezogen, so hat das Verwaltungsgericht Wien die Rückerstattung der Hälfte der jeweils entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin oder an den Antragsteller zu veranlassen. [...](8) Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 21, Absatz eins, oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung der Entscheidung zurückgezogen, so hat das Verwaltungsgericht Wien die Rückerstattung der Hälfte der jeweils entrichteten Pauschalgebühr an die Antragstellerin oder an den Antragsteller zu veranlassen. [...]
[...]
Gebührenersatz
§ 15. (1) Die oder der vor dem Verwaltungsgericht Wien, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin oder Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß § 14 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber. Die Antragstellerin oder der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß § 14 entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber, wenn sie oder er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.Paragraph 15, (1) Die oder der vor dem Verwaltungsgericht Wien, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin oder Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß Paragraph 14, entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber. Die Antragstellerin oder der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz ihrer oder seiner gemäß Paragraph 14, entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin oder den Auftraggeber, wenn sie oder er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1.
dem Nichtigerklärungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2.
dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.
[...]“
14
3.1. Die Revisionswerberin bringt zum einen vor, § 15 WVRG 2020 stelle (in seinem Abs. 1 bzw. Abs. 2 Z 1) auf eine Klaglosstellung „während des anhängigen Verfahrens“ ab. Ein Nachprüfungsverfahren könne frühestens mit Einlangen des Nachprüfungsantrages bei Gericht anhängig sein. Da die Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung um 12.50 Uhr erfolgt sei, der Nachprüfungsantrag aber erst um 12.59 Uhr eingebracht worden sei, sei zum Zeitpunkt der Klaglosstellung noch kein Nachprüfungsverfahren anhängig gewesen und die Voraussetzungen für einen Gebührenersatzanspruch seien nicht vorgelegen. Vielmehr habe die angefochtene Zuschlagsentscheidung zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr existiert. Auf den per Telefax eingebrachten Nachprüfungsantrag könne es (ungeachtet des Beginns der diesbezüglichen Übermittlung um 12.40 Uhr) nicht ankommen, weil dieser erst nach Ablauf der Amtsstunden beim Verwaltungsgericht eingelangt und damit verfristet sei. Das Verwaltungsgericht habe sich mit seiner Rechtsansicht somit über den eindeutigen Wortlaut des § 15 WVRG 2020 hinweggesetzt. Zudem stehe die Entscheidung in Widerspruch zu der zur Klaglosstellung ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf VwGH 17.9.2014, 2013/04/0082; 2.10.2012, 2008/04/0132).3.1. Die Revisionswerberin bringt zum einen vor, Paragraph 15, WVRG 2020 stelle (in seinem Absatz eins, bzw. Absatz 2, Ziffer eins,) auf eine Klaglosstellung „während des anhängigen Verfahrens“ ab. Ein Nachprüfungsverfahren könne frühestens mit Einlangen des Nachprüfungsantrages bei Gericht anhängig sein. Da die Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung um 12.50 Uhr erfolgt sei, der Nachprüfungsantrag aber erst um 12.59 Uhr eingebracht worden sei, sei zum Zeitpunkt der Klaglosstellung noch kein Nachprüfungsverfahren anhängig gewesen und die Voraussetzungen für einen Gebührenersatzanspruch seien nicht vorgelegen. Vielmehr habe die angefochtene Zuschlagsentscheidung zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr existiert. Auf den per Telefax eingebrachten Nachprüfungsantrag könne es (ungeachtet des Beginns der diesbezüglichen Übermittlung um 12.40 Uhr) nicht ankommen, weil dieser erst nach Ablauf der Amtsstunden beim Verwaltungsgericht eingelangt und damit verfristet sei. Das Verwaltungsgericht habe sich mit seiner Rechtsansicht somit über den eindeutigen Wortlaut des Paragraph 15, WVRG 2020 hinweggesetzt. Zudem stehe die Entscheidung in Widerspruch zu der zur Klaglosstellung ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf VwGH 17.9.2014, 2013/04/0082; 2.10.2012, 2008/04/0132). 15
Daran könne der Verweis auf den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz nichts ändern, weil auch bei einer richtlinienkonformen Interpretation die Grenzen der innerstaatlichen Auslegungsregeln zu beachten seien. Zudem sei die Ansicht des Verwaltungsgerichtes, die vorliegende Konstellation sei dem Fall der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung nach Einbringung des Nachprüfungsverfahrens gleichzuhalten, auch vor dem Hintergrund des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes nicht gerechtfertigt. Nach der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) sowie der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (Verweis auf EuGH 23.11.2015, C-61/14, Orizzonte Salute) obliege die Regelung der Verfahrensmodalitäten den Mitgliedstaaten. Die Erhebung von Pauschalgebühren sei unionsrechtlich grundsätzlich zulässig. Der Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrags lag in der Sphäre der Mitbeteiligten. Dass die Ausübung der unionsrechtlich eingeräumten Rechte durch die Regelung des § 15 WVRG 2020 zum Pauschalgebührenersatz praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert worden wäre, sei nicht nachvollziehbar. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Mitbeteiligten die Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung unverzüglich mitgeteilt worden sei.Daran könne der Verweis auf den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz nichts ändern, weil auch bei einer richtlinienkonformen Interpretation die Grenzen der innerstaatlichen Auslegungsregeln zu beachten seien. Zudem sei die Ansicht des Verwaltungsgerichtes, die vorliegende Konstellation sei dem Fall der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung nach Einbringung des Nachprüfungsverfahrens gleichzuhalten, auch vor dem Hintergrund des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes nicht gerechtfertigt. Nach der Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) sowie der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (Verweis auf EuGH 23.11.2015, C-61/14, Orizzonte Salute) obliege die Regelung der Verfahrensmodalitäten den Mitgliedstaaten. Die Erhebung von Pauschalgebühren sei unionsrechtlich grundsätzlich zulässig. Der Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrags lag in der Sphäre der Mitbeteiligten. Dass die Ausübung der unionsrechtlich eingeräumten Rechte durch die Regelung des Paragraph 15, WVRG 2020 zum Pauschalgebührenersatz praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert worden wäre, sei nicht nachvollziehbar. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Mitbeteiligten die Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung unverzüglich mitgeteilt worden sei.
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3.2. Festzuhalten ist zunächst, dass mit dem Zeitpunkt der Einbringung des (hier) Nachprüfungsantrags ein „anhängiges“ Verfahren im Sinn des § 15 Abs. 1 sowie Abs. 2 Z 1 WVRG 2020 vorliegt (vgl. zur Einbringung einer [damals noch] Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof VwGH 14.10.2011, 2009/09/0256). Hinsichtlich der erst nach Ende der Amtsstunden abgeschlossenen Übermittlung des Antrags per Telefax ist darauf zu verweisen, dass es insoweit nicht auf den Beginn des Übermittlungsvorgangs (um 12.40 Uhr) ankommt, sondern ein derartiges Anbringen erst dann als eingebracht gilt, wenn die Daten in zur vollständigen Wiedergabe geeigneter Form bei der Behörde einlangen (vgl. VwGH 27.4.2006, 2005/17/0269; 15.9.2011, 2009/09/0133). Ausgehend von der insoweit unbestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichtes (Einbringung des Nachprüfungsantrages per E-Mail um 12.59 Uhr) ist daher davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren um 12.59 Uhr beim Verwaltungsgericht anhängig geworden ist.3.2. Festzuhalten ist zunächst, dass mit dem Zeitpunkt der Einbringung des (hier) Nachprüfungsantrags ein „anhängiges“ Verfahren im Sinn des Paragraph 15, Absatz eins, sowie Absatz 2, Ziffer eins, WVRG 2020 vorliegt vergleiche , zur Einbringung einer [damals noch] Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof VwGH 14.10.2011, 2009/09/0256). Hinsichtlich der erst nach Ende der Amtsstunden abgeschlossenen Übermittlung des Antrags per Telefax ist darauf zu verweisen, dass es insoweit nicht auf den Beginn des Übermittlungsvorgangs (um 12.40 Uhr) ankommt, sondern ein derartiges Anbringen erst dann als eingebracht gilt, wenn die Daten in zur vollständigen Wiedergabe geeigneter Form bei der Behörde einlangen vergleiche , VwGH 27.4.2006, 2005/17/0269; 15.9.2011, 2009/09/0133). Ausgehend von der insoweit unbestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichtes (Einbringung des Nachprüfungsantrages per E-Mail um 12.59 Uhr) ist daher davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren um 12.59 Uhr beim Verwaltungsgericht anhängig geworden ist. 17
Die Erläuterungen zur insoweit inhaltlich vergleichbaren Bestimmung des § 341 BVergG 2018 nennen als ein Beispiel für eine Klaglosstellung des Antragstellers „insbesondere“ den Fall, „wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt“ (RV 69 BlgNR 26. GP 195). Es wird somit nicht auf die Kenntnis des Antragstellers von der Beseitigung der angefochtenen Entscheidung abgestellt, sondern auf die Beseitigung an sich. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat bereits von einer Klaglosstellung durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung gesprochen (vgl. VwGH 17.9.2014, 2013/04/0082, Pkt. 4). Zudem kommt es für einen Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua.) darauf an, dass der Nachprüfungsantrag für die Klaglosstellung ursächlich war (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0045, Rn. 11, mwN). Auch die damit angesprochene Kausalität bezieht sich - im hier gegenständlichen Fall der Zurücknahme einer Entscheidung durch den Auftraggeber - auf das Tätigwerden des Auftraggebers und nicht auf die Kenntnisnahme des Antragstellers von diesem Tätigwerden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte bereits mit der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung im Vergabeportal nicht mehr beschwert ist, weil eine Zuschlagserteilung gestützt auf diese Zuschlagsentscheidung nicht mehr erfolgen dürfte.Die Erläuterungen zur insoweit inhaltlich vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 341, BVergG 2018 nennen als ein Beispiel für eine Klaglosstellung des Antragstellers „insbesondere“ den Fall, „wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt“ Regierungsvorlage 69, BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode 195). Es wird somit nicht auf die Kenntnis des Antragstellers von der Beseitigung der angefochtenen Entscheidung abgestellt, sondern auf die Beseitigung an sich. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat bereits von einer Klaglosstellung durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung gesprochen vergleiche , VwGH 17.9.2014, 2013/04/0082, Pkt. 4). Zudem kommt es für einen Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua.) darauf an, dass der Nachprüfungsantrag für die Klaglosstellung ursächlich war vergleiche , VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0045, Rn. 11, mwN). Auch die damit angesprochene Kausalität bezieht sich - im hier gegenständlichen Fall der Zurücknahme einer Entscheidung durch den Auftraggeber - auf das Tätigwerden des Auftraggebers und nicht auf die Kenntnisnahme des Antragstellers von diesem Tätigwerden. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte bereits mit der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung im Vergabeportal nicht mehr beschwert ist, weil eine Zuschlagserteilung gestützt auf diese Zuschlagsentscheidung nicht mehr erfolgen dürfte. 18
Dieser Sichtweise steht nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht führte zwar zutreffend aus, dass der bei der Ausgestaltung der Verfahrensmodalitäten durch die Mitgliedstaaten zu beachtende Effektivitätsgrundsatz erfordert, dass die Ausübung der durch Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Der EuGH hat im zitierten Urteil C-61/14 bei seiner Beurteilung der dort gegenständlichen Gebührenregelung auch in Anschlag gebracht, dass die unterliegende Partei grundsätzlich gehalten war, den von der obsiegenden Partei gezahlten Gebührenvorschuss zu ersetzen (Rn. 65). In der hier gegenständlichen Konstellation geht es allerdings nicht um die grundsätzliche Ausgestaltung eines derartigen Gebührenersatzes, sondern um die Frage, wer das Kostenrisiko in der als Ausnahme anzusehenden Konstellation trägt, in der der Zeitpunkt der Zurücknahme der anzufechtenden Entscheidung und der Zeitpunkt der Kenntnisnahme davon auseinanderfallen und die Antragstellung zwischen diesen beiden Zeitpunkten erfolgt. Dass die innerstaatliche Rechtslage dieses Risiko - durch das Abstellen auf die Klaglosstellung „während des anhängigen Verfahrens“ - dem Antragsteller zuordnet und in derartigen Fällen somit keinen Gebührenersatz vorsieht, kann nicht als übermäßige Erschwerung oder gar als Verunmöglichung der Ausübung der unionsrechtlich eingeräumten Rechte angesehen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber bei einer Zurücknahme der Entscheidung vor Antragseinbringung nicht als unterliegende Partei und der Antragsteller damit nicht als materiell obsiegende Partei angesehen werden kann.
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Ausgehend davon muss auf die vom Verwaltungsgericht angesprochene Frage, inwieweit es einem Antragsteller zumutbar ist, vor Antragseinbringung „in Echtzeit“ eine mögliche Zurücknahme der gegenständlichen Entscheidung abzuklären, nicht mehr eingegangen werden, weil es bei der hier vertretenen Sichtweise darauf nicht mehr ankommt.
20
4. Somit war Spruchpunkt III. des angefochtenen Beschlusses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.4. Somit war Spruchpunkt römisch drei. des angefochtenen Beschlusses gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
21
Dem Antrag der Revisionswerberin auf Aufwandersatz war nicht stattzugeben, weil Land und Stadt Wien eine einzige Gebietskörperschaft sind und im Fall der Identität der Rechtsträger ein Zuspruch von Kosten nicht in Betracht kommt (vgl. VwGH 19.5.2020, Ra 2018/04/0164, Rn. 19, mwN).Dem Antrag der Revisionswerberin auf Aufwandersatz war nicht stattzugeben, weil Land und Stadt Wien eine einzige Gebietskörperschaft sind und im Fall der Identität der Rechtsträger ein Zuspruch von Kosten nicht in Betracht kommt vergleiche , VwGH 19.5.2020, Ra 2018/04/0164, Rn. 19, mwN). 22
Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil der für die gegenständliche Frage relevante Sachverhalt geklärt ist und ausschließlich Rechtsfragen zu lösen waren, für die eine mündliche Verhandlung durch Art. 6 EMRK oder Art. 47 GRC nicht geboten ist.Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 39, Absatz 2, Ziffer 6, VwGG abgesehen werden, weil der für die gegenständliche Frage relevante Sachverhalt geklärt ist und ausschließlich Rechtsfragen zu lösen waren, für die eine mündliche Verhandlung durch Artikel 6, EMRK oder Artikel 47, GRC nicht geboten ist.
Wien, am 9. Mai 2023
