Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
BVergG 2006 §13Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator und die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der Ö AG in W, vertreten durch die Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Kundmanngasse 21, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 17. Juli 2020, Zl. 405-5/67/1/18-2020, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Land Salzburg, vertreten durch MMag. Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 19), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.106,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
„1.2. Beschaffungsziel, Projektbeschreibung
[...]
Es soll der Bedarf der ausgeschriebenen Leistungen für drei Jahre abgedeckt werden, es ist eine maximale Laufzeit von 3 Jahren vorgesehen und wird damit den vergaberechtlichen Bestimmungen (§ 151 Abs 5 BVergG) entsprochen.Es soll der Bedarf der ausgeschriebenen Leistungen für drei Jahre abgedeckt werden, es ist eine maximale Laufzeit von 3 Jahren vorgesehen und wird damit den vergaberechtlichen Bestimmungen (Paragraph 151, Absatz 5, BVergG) entsprochen.
[...]
Der Abschluss der Rahmenvereinbarung begründet für den Auftraggeber keine Pflicht zum unmittelbaren Abruf aller darin vorgesehenen Leistungen. [...]
[...]
1.5. Vorgangsweise im Verfahren
Interessierte Unternehmen werden ersucht, ihr Interesse an der Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren auf Grundlage der in diesem Teilnahmeantrag formulierten Bestimmungen abzugeben. Dabei wird ein Verhandlungsverfahren durchgeführt.
Zeitnah nach Ende der Bewerbungsfrist (unverbindliche Angabe) werden auf Grundlage der abgegebenen Teilnahmeanträge entsprechend der Bewertung der Eignungs- und Auswahlkriterien maximal fünf (5) Bewerber zur Abgabe von (Erst-)Angeboten binnen kurzer Angebotsfrist aufgefordert. Eine angemessen kurze Angebotsfrist ist auch durch den Umstand gerechtfertigt, dass die wesentliche Leistungsbeschreibung bereits mit dem vorliegenden Teilnahmeantrag bekannt gegeben wird.
Im Angebotsverfahren (2. Stufe) ist beabsichtigt auf Grundlage der bereits im vorliegenden Teilnahmeantrag beschriebenen erforderlichen Leistungen ggf weitere Kriterien zu formulieren, die die angebotene Leistung jedenfalls erbringen muss. Wesentliches aber voraussichtlich nicht einziges Zuschlagskriterium wird der Preis sein. Diese Anforderungen werden in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genau definiert werden. Basis bleiben die Anforderungen, die bereits jetzt unter Punkt 3, Leistungsbeschreibung beschrieben werden.
[...]
1.18. Erfüllungsort
Erfüllungsort ist (nach Wahl des Auftraggebers) gemäß der Leistungsvereinbarung der 2. Stufe des Verfahrens (Auslandszustellungen: weltweit) vorgesehen.
[...]
2.1. Eignungskriterien
Die Bewerber/Bieter müssen spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung (Befugnis, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) verfügen. Die Eignung muss für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens bestehen bleiben. Die von den Bewerbern vorzulegenden Eignungsnachweise und zu erfüllenden Eignungskriterien sind im Folgenden festgelegt. Die Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien erfolgt anhand der vom Bewerber gemachten Angaben und ggf vorgelegten Nachweise.
Der Bewerber kann bezüglich seiner Befugnis und Zuverlässigkeit eine Eigenerklärung gem. § 70 Abs. 1 und 2 BVergG gemäß Beilage ./4 beibringenDer Bewerber kann bezüglich seiner Befugnis und Zuverlässigkeit eine Eigenerklärung gem. Paragraph 70, Absatz eins, und 2 BVergG gemäß Beilage ./4 beibringen
[...]
2.1.3 Wirtschaftliche/finanzielle und technische Leistungsfähigkeit
[...]
2.1.3.5. Verfügbarkeit vor Ort/Reaktionszeit Die Reaktionszeit (Verfügbarkeit vor Ort der Leistungserbringung im Falle kurzfristigem Prüfungs- und Kontrollbedarf) darf max. zwei (2) Stunden betragen. Sollte der AG hierüber Zweifel haben, sind ihm über Aufforderung entsprechende Nachweise (Verfügbarkeitskonzepte o.ä) vorzulegen.
[...]
3. Leistungsbeschreibung
[...]
3.4. Leistungs- und Funktionsbeschreibung
3.4.1. Allgemeines
Ausdrücklich festgehalten wird, dass die nachfolgende Leistungsbeschreibung lediglich eine vorläufige und unverbindliche ist und lediglich der Orientierung der Bewerber dient. Die AG behält sich daher ausdrücklich Änderungen und Ergänzungen der Leistungsbeschreibung mit Aufforderung zur Angebotsabgabe vor. Die verbindliche und vollständige Leistungsbeschreibung wird mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt.
[...]
3.5. Ausschreibungsrelevante Produkte
3.5.1. Versand von Österreich ins Ausland
3.5.2. Versand innerhalb Österreich (optional, Verhandlungsgegenstand)
[...]
[...]“
Es wurden ferner die Anträge gestellt, der Revisionswerberin Einsicht in den Vergabeakt zu gewähren, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, die rechtswidrig abgeschlossene Rahmenvereinbarung samt Leistungsabruf für absolut nichtig zu erklären sowie die Aufraggeberin zu verpflichten, der Revisionswerberin sämtliche Pauschalgebühren zu ersetzen.
Zur Begründung trug die Revisionswerberin - zusammengefasst - vor, in der Teilnahmeunterlage werde unter Punkt 2.1.3.5 zur Verfügbarkeit vor Ort/Reaktionszeit wie folgt gefordert:
„Die Reaktionszeit (Verfügbarkeit vor Ort der Leistungserbringung im Fall kurzfristigem Prüfungs- und Kontrollbedarf) darf maximal zwei (2) Stunden betragen. Sollte der AG hierüber Zweifel haben, sind ihm, über Aufforderung, entsprechende Nachweise (Verfügbarkeitskonzepte OE) vorzulegen.“
Die Auftraggeberin habe bei der Fragebeantwortung darauf hingewiesen, dass der Bieter binnen zwei Stunden am Ort der Leistungserbringung „im Ausland“ verfügbar sein müsse. Dies setze Kenntnis des Bewerbers über den Umfang der verlangten Anforderung - konkret den Ort der Leistungserbringung voraus - weil nur so eine Erklärung über deren Erfüllung abgegeben werden könne.
Zudem brachte die Revisionswerberin vor, gemäß § 3 Zustellgesetz könne ein Zustelldienst im Sinne des § 2 Z 7 Zustellgesetz ein Universaldienstbetreiber (§ 3 Z 4 PMG) oder gemäß § 12 Abs. 1 PMG ein benannter Postdienstanbieter sein. Es liege daher ein ausschließliches Recht im Sinne des § 30 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 vor, das im Rahmen eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden könne; daraus ergebe sich, dass zur Durchführung des Vergabeverfahrens die Vergabeabsicht gemäß § 19 Abs. 4 BVergG 2006 fehle.Zudem brachte die Revisionswerberin vor, gemäß Paragraph 3, Zustellgesetz könne ein Zustelldienst im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 7, Zustellgesetz ein Universaldienstbetreiber (Paragraph 3, Ziffer 4, PMG) oder gemäß Paragraph 12, Absatz eins, PMG ein benannter Postdienstanbieter sein. Es liege daher ein ausschließliches Recht im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 vor, das im Rahmen eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vergeben werden könne; daraus ergebe sich, dass zur Durchführung des Vergabeverfahrens die Vergabeabsicht gemäß Paragraph 19, Absatz 4, BVergG 2006 fehle.
Es stehe ferner fest, dass die Auftraggeberin die Rahmenvereinbarung nicht mit der Zuschlagsempfängerin hätte abschließen dürfen. Eine Interessenabwägung müsse zur Nichtigerklärung der Rahmenvereinbarung führen, weil eine Bestbieterermittlung mangels Prüfung der Eignung ausgeschlossen gewesen sei.
Ferner wurde die beantragte Erstattung der Pauschalgebühren als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt II.) und die Revision für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt III.).Ferner wurde die beantragte Erstattung der Pauschalgebühren als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt römisch zwei.) und die Revision für nicht zulässig erklärt (Spruchpunkt römisch drei.).
Bei der Auftraggeberin handle es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs. 1 S.VKG 2007. Diese habe ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich über Postdienstleistungen im Ausland durchgeführt. Die Bekanntmachung zur Veröffentlichung im EU-Amtsblatt sei am 24. Juli 2018 versendet worden. Die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sei mit 27. August 2018 festgelegt worden. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2019, mit welchem die abweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts betreffend den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin, der sich gegen die Teilnahmeunterlagen gerichtet hatte, aufgehoben worden sei, habe die Revisionswerberin die gegenständlichen Feststellungsanträge beim Verwaltungsgericht gestellt.Bei der Auftraggeberin handle es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, S.VKG 2007. Diese habe ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich über Postdienstleistungen im Ausland durchgeführt. Die Bekanntmachung zur Veröffentlichung im EU-Amtsblatt sei am 24. Juli 2018 versendet worden. Die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge sei mit 27. August 2018 festgelegt worden. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2019, mit welchem die abweisende Entscheidung des Verwaltungsgerichts betreffend den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin, der sich gegen die Teilnahmeunterlagen gerichtet hatte, aufgehoben worden sei, habe die Revisionswerberin die gegenständlichen Feststellungsanträge beim Verwaltungsgericht gestellt.
Die Revisionswerberin habe am 2. Juli 2018 einen Teilnahmeantrag bei der ausschreibenden Stelle eingebracht. Am 15. Oktober 2018 sei in einem Prüfbericht betreffend die eingelangten Teilnahmeanträge festgehalten worden, dass sämtliche Teilnehmer geeignet seien. Die Revisionswerberin sei mit Schreiben vom 14. Dezember 2018 zur Abgabe des Erstangebotes in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens aufgefordert worden. Die Revisionswerberin habe in der Folge kein Angebot abgegeben.
Nach Bieterverhandlungen und Angebotsprüfung des Letztanbotes sei am 7. Mai 2019 der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung den verbliebenen Bietern mitgeteilt und die gegenständliche Rahmenvereinbarung am 18. Mai 2019 abgeschlossen worden.
3.2. In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht, auf das gegenständliche Vergabeverfahren seien gemäß § 30 Abs. 2 S.VKG 2018, LGBl. Nr 63, die Bestimmungen des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2007 (S.VKG 2007) anzuwenden.3.2. In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht, auf das gegenständliche Vergabeverfahren seien gemäß Paragraph 30, Absatz 2, S.VKG 2018, Landesgesetzblatt , Nr 63, die Bestimmungen des Salzburger Vergabekontrollgesetzes 2007 (S.VKG 2007) anzuwenden.
Die Revisionswerberin habe beantragt, die Feststellung gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 S.VKG 2007 zu treffen, dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung erteilt worden sei. Kein Bieter habe den vergaberechtmäßigen Zuschlag erhalten können, weil die Eignungsanforderungen nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Es hätten sich im Verfahren jedoch die Ausführungen der Auftraggeberin bestätigt, dass gemäß Punkt 3.4. der Teilnahmeunterlagen der „Ort der Leistungserbringung“ zweifelsfrei Österreich sei und mit der Reaktionszeit eine Verbesserung der Nachverfolgung von Zustellungen ab Bekanntwerden eines Zustellproblems gemeint gewesen sei. Die monierten unklaren Eignungsanforderungen würden lediglich eine bewusste Freistellung seitens der Auftraggeberin darstellen, mit welchen technischen oder faktischen Möglichkeiten die Einhaltung der Reaktionszeit vom jeweiligen Bieter angeboten werde. Die Eigenschaft des Universaldienstleisters und Mitgliedschaft am Weltpostvertrag seien ausreichend als Eignung und sei dies auch mitgeteilt worden. Die Eignungskriterien in den Teilnahmeunterlagen seien daher ausreichend bestimmt vorgegeben gewesen und die Auftraggeberin bei der Prüfung der Teilnahmeanträge nachvollziehbar vorgegangen. Als langjährige Auftragnehmerin sei die Revisionswerberin außerdem über Art und Inhalt der Vergabesache informiert gewesen.Die Revisionswerberin habe beantragt, die Feststellung gemäß Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, S.VKG 2007 zu treffen, dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung erteilt worden sei. Kein Bieter habe den vergaberechtmäßigen Zuschlag erhalten können, weil die Eignungsanforderungen nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Es hätten sich im Verfahren jedoch die Ausführungen der Auftraggeberin bestätigt, dass gemäß Punkt 3.4. der Teilnahmeunterlagen der „Ort der Leistungserbringung“ zweifelsfrei Österreich sei und mit der Reaktionszeit eine Verbesserung der Nachverfolgung von Zustellungen ab Bekanntwerden eines Zustellproblems gemeint gewesen sei. Die monierten unklaren Eignungsanforderungen würden lediglich eine bewusste Freistellung seitens der Auftraggeberin darstellen, mit welchen technischen oder faktischen Möglichkeiten die Einhaltung der Reaktionszeit vom jeweiligen Bieter angeboten werde. Die Eigenschaft des Universaldienstleisters und Mitgliedschaft am Weltpostvertrag seien ausreichend als Eignung und sei dies auch mitgeteilt worden. Die Eignungskriterien in den Teilnahmeunterlagen seien daher ausreichend bestimmt vorgegeben gewesen und die Auftraggeberin bei der Prüfung der Teilnahmeanträge nachvollziehbar vorgegangen. Als langjährige Auftragnehmerin sei die Revisionswerberin außerdem über Art und Inhalt der Vergabesache informiert gewesen.
Die Revisionswerberin habe ferner den Antrag gestellt, festzustellen, der Zuschlag sei ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt worden. Es sei zwar der Hinweis der Revisionswerberin richtig, dass einem Bieter die Antragslegitimation zukomme, auch wenn er sich am Vergabeverfahren nicht beteiligt habe, wenn diese Beteiligung deshalb nicht erfolgt sei, weil sich der betreffende Bieter aufgrund angeblich diskriminierender Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen nicht dazu in der Lage gesehen habe, die Gesamtheit der ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen. Die Revisionswerberin habe jedoch wiederholt vorgebracht, dass aufgrund des bestehenden Ausschließlichkeitsrechts gerade nur die Revisionswerberin die ausgeschriebene Postdienstleistung erbringen könne. Im Sinne der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) begründe lediglich die faktische Unmöglichkeit der Anbotslegung eine Antragslegitimation trotz fehlender Beteiligung am Vergabeverfahren. Daher war verfahrensgegenständlich der beantragten Feststellung der Antragstellerin, rechtswidrigerweise keine Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erhalten zu haben, nicht zu folgen.
Ferner habe die Revisionswerberin die Feststellung beantragt, das Vergabeverfahren sei rechtswidrig gewesen, weil die Durchführung ohne vorherige Bekanntmachung erfolgt sei. Das Vergabeverfahren sei jedoch zweifelsfrei ordnungsgemäß bekannt gemacht worden.
Nach dem oben Gesagten seien die beantragte Nichtigerklärung und die Verhängung von Sanktionen als unbegründet abzuweisen.
Zu dem Vorbringen, die Auftraggeberin greife durch die Option über die Zustellungen im Inland in Ausschließlichkeitsrechte der Revisionswerberin ein, sei festzuhalten, dass die Zustellung von behördlichen Dokumenten gemäß § 3 Zustellgesetz unstrittig durch einen Zustelldienst zu erfolgen habe. Unter einem Zustelldienst sei ein Universaldienstbetreiber zu verstehen. Gemäß § 17 PMG zähle die Zustellung von Schriftstücken der Gerichte und Verwaltungsbehörden nach dem Zustellgesetz zu den im Rahmen des Universaldienstes zu erbringenden Leistungen. Die Revisionswerberin sei im Jahr 2016 mit Bescheid der zuständigen Regulierungsbehörde zum weiteren Male für fünf Jahre zur Erbringung des Universaldienstes verpflichtet worden. Jedoch seien mit der gegenständlichen Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen als Hauptgegenstand der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens die Postdienstleistungen im Ausland festgelegt und lediglich als Option der Verhandlungsgegenstand über Postdienstleistungen im Inland eingefügt worden. Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin könne sich aus der Verpflichtung zum Universaldienstleister kein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne des § 30 BVergG 2006 ableiten. Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 10 Z 6 BVergG 2006 lägen nicht vor. Zudem könne der Auftraggeber im Falle eines Ausschließlichkeitsrechts ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen, es bestehe hierzu jedoch keine Verpflichtung. Die Auftraggeberin habe aus wirtschaftlichen Überlegungen die Option der Inlandszustellungen aus dem zwischenzeitig abgeschlossenen Rahmenvertrag nicht „gezogen“.Zu dem Vorbringen, die Auftraggeberin greife durch die Option über die Zustellungen im Inland in Ausschließlichkeitsrechte der Revisionswerberin ein, sei festzuhalten, dass die Zustellung von behördlichen Dokumenten gemäß Paragraph 3, Zustellgesetz unstrittig durch einen Zustelldienst zu erfolgen habe. Unter einem Zustelldienst sei ein Universaldienstbetreiber zu verstehen. Gemäß Paragraph 17, PMG zähle die Zustellung von Schriftstücken der Gerichte und Verwaltungsbehörden nach dem Zustellgesetz zu den im Rahmen des Universaldienstes zu erbringenden Leistungen. Die Revisionswerberin sei im Jahr 2016 mit Bescheid der zuständigen Regulierungsbehörde zum weiteren Male für fünf Jahre zur Erbringung des Universaldienstes verpflichtet worden. Jedoch seien mit der gegenständlichen Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen als Hauptgegenstand der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens die Postdienstleistungen im Ausland festgelegt und lediglich als Option der Verhandlungsgegenstand über Postdienstleistungen im Inland eingefügt worden. Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin könne sich aus der Verpflichtung zum Universaldienstleister kein Ausschließlichkeitsrecht im Sinne des Paragraph 30, BVergG 2006 ableiten. Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand im Sinne des Paragraph 10, Ziffer 6, BVergG 2006 lägen nicht vor. Zudem könne der Auftraggeber im Falle eines Ausschließlichkeitsrechts ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchführen, es bestehe hierzu jedoch keine Verpflichtung. Die Auftraggeberin habe aus wirtschaftlichen Überlegungen die Option der Inlandszustellungen aus dem zwischenzeitig abgeschlossenen Rahmenvertrag nicht „gezogen“.
Die Revisionswerberin habe moniert, dass bereits in den Teilnahmeunterlagen die Mindestanforderungen betreffend den Leistungsgegenstand des Verfahrens bekannt zu geben seien und mit dem lediglich undefinierten Begriff „Ausland“ die Anforderung der unmittelbar anzuwendenden Richtlinie 2014/24/EU nicht eingehalten worden seien. Unter „Ausland“ seien laut Erwägungen des Vorerkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199) alle Länder außerhalb von Österreich zu verstehen.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4.1. Zur maßgeblichen Rechtslage
„4. Unterabschnitt
Feststellungsverfahren
Einleitung des Verfahrens
§ 32Paragraph 32
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
(...)“
„1. Abschnitt
Allgemeine Bestimmungen
Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt die Zustellung der von Gerichten und Verwaltungsbehörden in Vollziehung der Gesetze zu übermittelnden Dokumente sowie die durch sie vorzunehmende Zustellung von Dokumenten ausländischer Behörden.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt die Zustellung der von Gerichten und Verwaltungsbehörden in Vollziehung der Gesetze zu übermittelnden Dokumente sowie die durch sie vorzunehmende Zustellung von Dokumenten ausländischer Behörden.
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:Paragraph 2, Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:
(...)
(...)
Durchführung der Zustellung
§ 3. Soweit die für das Verfahren geltenden Vorschriften nicht eine andere Form der Zustellung vorsehen, hat die Zustellung durch einen Zustelldienst, durch Bedienstete der Behörde oder, wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Raschheit gelegen ist, durch Organe der Gemeinden zu erfolgen.“Paragraph 3, Soweit die für das Verfahren geltenden Vorschriften nicht eine andere Form der Zustellung vorsehen, hat die Zustellung durch einen Zustelldienst, durch Bedienstete der Behörde oder, wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Raschheit gelegen ist, durch Organe der Gemeinden zu erfolgen.“
„Begriffsbestimmungen
§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:Paragraph 3, Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:
(...)
Universaldienstbetreiber
§ 12. (1) Mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes wird die Österreichische Post als Universaldienstbetreiber benannt. Fünf Jahre nach Inkrafttreten hat die Regulierungsbehörde zu prüfen, ob es auch andere Postdiensteanbieter gibt, welche den bundesweiten Universaldienst erbringen können. Ist dies der Fall, so hat die Regulierungsbehörde den bundesweiten Universaldienst öffentlich auszuschreiben und nach Durchführung eines transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens an den bestgeeigneten Postdiensteanbieter zu vergeben. Soweit dadurch eine Senkung der Gesamtkosten des Universaldienstes zu erwarten ist, kann die Regulierungsbehörde auch mehrere Postdiensteanbieter mit der Erbringung des Universaldienstes für einzelne Regionen oder Leistungen des Universaldienstes betrauen. Diesem Postdiensteanbieter ist die Erbringung des Universaldienstes mit Bescheid zu übertragen und die Österreichische Post mit Bescheid von der Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes zu entbinden. Im Übertragungsbescheid ist zu bestimmen, welche der in diesem Bundesgesetz der Österreichischen Post eingeräumten Rechte und auferlegten Verpflichtungen auch für diesen Betreiber gelten. Spätestens nach weiteren fünf Jahren ist die Prüfung zu wiederholen oder der Universaldienst neu auszuschreiben.Paragraph 12, (1) Mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes wird die Österreichische Post als Universaldienstbetreiber benannt. Fünf Jahre nach Inkrafttreten hat die Regulierungsbehörde zu prüfen, ob es auch andere Postdiensteanbieter gibt, welche den bundesweiten Universaldienst erbringen können. Ist dies der Fall, so hat die Regulierungsbehörde den bundesweiten Universaldienst öffentlich auszuschreiben und nach Durchführung eines transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens an den bestgeeigneten Postdiensteanbieter zu vergeben. Soweit dadurch eine Senkung der Gesamtkosten des Universaldienstes zu erwarten ist, kann die Regulierungsbehörde auch mehrere Postdiensteanbieter mit der Erbringung des Universaldienstes für einzelne Regionen oder Leistungen des Universaldienstes betrauen. Diesem Postdiensteanbieter ist die Erbringung des Universaldienstes mit Bescheid zu übertragen und die Österreichische Post mit Bescheid von der Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes zu entbinden. Im Übertragungsbescheid ist zu bestimmen, welche der in diesem Bundesgesetz der Österreichischen Post eingeräumten Rechte und auferlegten Verpflichtungen auch für diesen Betreiber gelten. Spätestens nach weiteren fünf Jahren ist die Prüfung zu wiederholen oder der Universaldienst neu auszuschreiben.
(...)
4.2. Zum Antrag gemäß § 32 Abs. 1 Z 3 S.VKG 20074.2. Zum Antrag gemäß Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 3, S.VKG 2007
4.3. Zu den Anträgen gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 und Z 2 S.VKG 20074.3. Zu den Anträgen gemäß Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, und Ziffer 2, S.VKG 2007
Der einzige im maßgeblichen Zeitpunkt bestehende Universaldienstbetreiber war die Revisionswerberin.
Sofern nun die Teilnahmeunterlagen als Leistungsgegenstand unter „3.5.2. Versand innerhalb Österreich“ als zu beschaffende Dienstleistungen „Post mit gleichwertiger Zustellqualität eigenhändig mit Rückschein (vgl. RSa)“ und „Post mit gleichwertiger Zustellqualität mit Rückschein (vgl. RSb)“ nannte, sind diese Festlegungen der Rechtsprechung zufolge nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen auszulegen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (vgl. VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014).Sofern nun die Teilnahmeunterlagen als Leistungsgegenstand unter „3.5.2. Versand innerhalb Österreich“ als zu beschaffende Dienstleistungen „Post mit gleichwertiger Zustellqualität eigenhändig mit Rückschein vergleiche , RSa)“ und „Post mit gleichwertiger Zustellqualität mit Rückschein vergleiche , RSb)“ nannte, sind diese Festlegungen der Rechtsprechung zufolge nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei der Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen auszulegen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an vergleiche , VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014).
Im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständliche Ausschreibung die Zustellung behördlicher Sendungen, soferne diese in Vollziehung der Gesetze geschieht, nicht zum Gegenstand einer Beschaffung von am Markt erhältlichen Dienstleistungen machen konnte, weil es sich dabei um einen gesetzlich geregelten Zustellvorgang handelt. Die Festlegung im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ist unter Berücksichtigung der Anordnungen des Zustellgesetzes in Verbindung mit den Bestimmungen des Postmarktgesetzes bei im Zweifel vorzunehmender gesetzeskonformer Auslegung dahingehend zu verstehen, dass die - gemäß Zustellgesetz ausschließlich vom Universaldienstbetreiber vorzunehmenden - Zustellungen nicht Teil der im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu beschaffenden Postdienstleistungen sein sollten. Es ist nämlich nicht zu unterstellen, die öffentliche Auftraggeberin habe bezweckt, anstelle des gesetzlich angeordneten Zustellvorgangs eine diesen substituierende Dienstleistung am Markt beschaffen zu wollen, welche von vornherein nicht zu einem gesetzeskonformen Zustellvorgang in den von § 1 ZustG bezeichneten Fällen führen kann.Im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständliche Ausschreibung die Zustellung behördlicher Sendungen, soferne diese in Vollziehung der Gesetze geschieht, nicht zum Gegenstand einer Beschaffung von am Markt erhältlichen Dienstleistungen machen konnte, weil es sich dabei um einen gesetzlich geregelten Zustellvorgang handelt. Die Festlegung im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ist unter Berücksichtigung der Anordnungen des Zustellgesetzes in Verbindung mit den Bestimmungen des Postmarktgesetzes bei im Zweifel vorzunehmender gesetzeskonformer Auslegung dahingehend zu verstehen, dass die - gemäß Zustellgesetz ausschließlich vom Universaldienstbetreiber vorzunehmenden - Zustellungen nicht Teil der im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu beschaffenden Postdienstleistungen sein sollten. Es ist nämlich nicht zu unterstellen, die öffentliche Auftraggeberin habe bezweckt, anstelle des gesetzlich angeordneten Zustellvorgangs eine diesen substituierende Dienstleistung am Markt beschaffen zu wollen, welche von vornherein nicht zu einem gesetzeskonformen Zustellvorgang in den von Paragraph eins, ZustG bezeichneten Fällen führen kann.
Diese Interpretation der Festlegungen betreffend den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand führt dazu, dass die Ausschließlichkeitsrechte der Revisionswerberin von der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung nicht berührt sein konnten. Aus diesem Grund erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage der Auslegung des Kontrahierungszwangs gemäß § 19 PMG, sowie die Frage, ob ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 BVergG 2006 vorliege, weil die Auftraggeberin mangels objektiver Möglichkeit zur Durchführung des beabsichtigten Vergabeverfahrens keine Vergabeabsicht gehabt habe.Diese Interpretation der Festlegungen betreffend den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand führt dazu, dass die Ausschließlichkeitsrechte der Revisionswerberin von der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung nicht berührt sein konnten. Aus diesem Grund erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage der Auslegung des Kontrahierungszwangs gemäß Paragraph 19, PMG, sowie die Frage, ob ein Verstoß gegen Paragraph 19, Absatz 4, BVergG 2006 vorliege, weil die Auftraggeberin mangels objektiver Möglichkeit zur Durchführung des beabsichtigten Vergabeverfahrens keine Vergabeabsicht gehabt habe.
Insofern die Revision ferner wie bereits im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren auf die Unklarheit der Teilnahmeunterlagen verweist, ist zum einen festzuhalten, dass bereits mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2019, Ra 2018/04/0199, ausgesprochen wurde, dass unter „Ausland“ alle Länder außerhalb Österreichs zu verstehen seien. Ferner führt das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus, es seien die Eigenschaften als Universaldienstleister und Mitglied am Weltpostvertrag als Eignung für die Teilnahme am Vergabeverfahren als ausreichend eingestuft und auch mitgeteilt worden. In der Beweiswürdigung - und insofern disloziert - führte das Verwaltungsgericht ferner aus, dass mit der monierten „Reaktionszeit von zwei Stunden“ nicht der gesamte Zustellvorgang außerhalb von Europa zu verstehen gewesen sei, sondern als Zeitfenster gedacht gewesen sei, innerhalb dessen die notwendigen Prüf- und Kontrollmaßnahmen beginnen sollten. Ferner hielt das Verwaltungsgericht fest, dass das von der Revisionswerberin bereits in Verwendung stehende Trackingsystem diese Anforderungen bewerkstelligen könne.
Dass diese einzelfallbezogenen Auslegungen des Verwaltungsgerichts unvertretbar seien, legt die Revision nicht dar. Insbesondere erscheint aufgrund des Vorbringens der Revision nicht nachvollziehbar, inwiefern diese gehindert gewesen wäre, sich trotz der Aufforderung seitens der Auftraggeberin durch eine entsprechende Anbotslegung weiterhin im Vergabeverfahren zu beteiligen. Da die Revisionswerberin aus diesem Grund die Voraussetzungen für die Antragslegitimation gemäß § 32 Abs. 1 S.VKG 2007 nicht dargetan hat, war sie nicht zur Stellung der Feststellungsanträge legitimiert. Dass das Verwaltungsgericht diese Feststellungsanträge nicht zurückgewiesen, sondern abgewiesen hat, vermag die Revisionswerberin nicht in ihren Rechten zu verletzen (vgl. VwGH 14.12.2021, Ra 2020/04/0184, Rn. 18, mwN).Dass diese einzelfallbezogenen Auslegungen des Verwaltungsgerichts unvertretbar seien, legt die Revision nicht dar. Insbesondere erscheint aufgrund des Vorbringens der Revision nicht nachvollziehbar, inwiefern diese gehindert gewesen wäre, sich trotz der Aufforderung seitens der Auftraggeberin durch eine entsprechende Anbotslegung weiterhin im Vergabeverfahren zu beteiligen. Da die Revisionswerberin aus diesem Grund die Voraussetzungen für die Antragslegitimation gemäß Paragraph 32, Absatz eins, S.VKG 2007 nicht dargetan hat, war sie nicht zur Stellung der Feststellungsanträge legitimiert. Dass das Verwaltungsgericht diese Feststellungsanträge nicht zurückgewiesen, sondern abgewiesen hat, vermag die Revisionswerberin nicht in ihren Rechten zu verletzen vergleiche , VwGH 14.12.2021, Ra 2020/04/0184, Rn. 18, mwN).
Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.Die Revision war daher gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG als unbegründet abzuweisen.
4.4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.4.4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 3. August 2023
Gerichtsentscheidung
EuGH 62002CJ0230 Grossmann Air Service VORABSchlagworte
Gemeinschaftsrecht Richtlinie EURallg4European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2023:RA2020040134.L00Im RIS seit
18.09.2023Zuletzt aktualisiert am
21.05.2024
