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E3L E06301000;Norm
32004L0018 Vergabe-RL öffentliche Bauaufträge Art1 Abs2 litb;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Dr. Mayr sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der S GmbH in S, vertreten durch die Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Sterneckstraße 35, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 27. November 2012, Zl. 20001-SVKS/111/28- 2012, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei:
Salzburger Landesregierung; mitbeteiligte Partei: Dipl.-Ing. G D in S, vertreten durch die Hengstschläger Lindner und Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Am Winterhafen 11), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg (belangte Behörde) wurde in der Vergabesache "Errichtung Neue Mittelschule L - Direktvergabe Planungsleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung" der Beschwerdeführerin
Ausführungsplanung/Kostenermittlungsgrundlagen/küstlerischetechnische- und geschäftliche Oberleitung (TLF 60 %). Ausführungsplanung und Kostenermittlungsgrundlagen ohne Kellerfundamentplatte - siehe oben!
B) Baumanagementleistungen:
Projektsteuerungsleistungen mit gewährleistungsrechtlicher Nachbetreuung = (TLF 55 % - da die Vorarbeiten bereits durchgeführt wurden), das Leistungsbild der örtlichen Bauaufsicht gem. HOA 2002 und die vollständige Übernahme aller BauKG Leistungen."
Dieses Vorhaben sei als Dienstleistungsauftrag bekannt gemacht worden, als Verfahrensart sei das Verhandlungsverfahren festgelegt worden.
3. Nach Darlegung der diesen Feststellungen zugrundeliegenden Beweiswürdigung führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht zunächst zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Antrages der mitbeteiligten Partei aus, die Beschwerdeführerin habe unzweifelhaft mit Aktenvermerk vom 17. April 2012 festgelegt, dass sie die Einreichplanung für ihr Vergabevorhaben mit dem von ihr geschätzten Auftragswert von EUR 97.000,-- im Sinne der Losregel des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 aus dem Gesamtauftrag herauslösen habe wollen und infolge des Auftragswertes von weniger als EUR 100.000,-- nach § 41 BVergG 2006 direkt zu vergeben gedachte. Der Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Dipl. Ing. S über die Einreichplanung sei am 23. Mai 2012 abgeschlossen worden. Das Faktum der Zuschlagserteilung sei mit der Auftragsbekanntmachung vom 14. Juli 2012 veröffentlicht worden. Die mitbeteiligte Partei habe den Feststellungsantrag am 3. August 2012 gemäß § 33 Abs. 3 Z. 1 S.VKG 2007 innerhalb von 6 Monaten nach Zuschlagserteilung eingebracht; dieser sei somit rechtzeitig und zulässig. 3. Nach Darlegung der diesen Feststellungen zugrundeliegenden Beweiswürdigung führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht zunächst zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit des Antrages der mitbeteiligten Partei aus, die Beschwerdeführerin habe unzweifelhaft mit Aktenvermerk vom 17. April 2012 festgelegt, dass sie die Einreichplanung für ihr Vergabevorhaben mit dem von ihr geschätzten Auftragswert von EUR 97.000,-- im Sinne der Losregel des Paragraph 14, Absatz 3, BVergG 2006 aus dem Gesamtauftrag herauslösen habe wollen und infolge des Auftragswertes von weniger als EUR 100.000,-- nach Paragraph 41, BVergG 2006 direkt zu vergeben gedachte. Der Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Dipl. Ing. S über die Einreichplanung sei am 23. Mai 2012 abgeschlossen worden. Das Faktum der Zuschlagserteilung sei mit der Auftragsbekanntmachung vom 14. Juli 2012 veröffentlicht worden. Die mitbeteiligte Partei habe den Feststellungsantrag am 3. August 2012 gemäß Paragraph 33, Absatz 3, Ziffer eins, S.VKG 2007 innerhalb von 6 Monaten nach Zuschlagserteilung eingebracht; dieser sei somit rechtzeitig und zulässig.
Die mitbeteiligte Partei verfüge über eine aufrechte Ziviltechnikerberechtigung für Architektur und sei daher zur Erbringung der gegenständlichen Planungsleistungen befugt. Sie habe vorgebracht, dass sie sich an einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren auch beteiligt und fristgerecht ein Angebot gelegt hätte. Im Falle der Zuschlagserteilung hätte die mitbeteiligte Partei einen Gewinn lukriert und der Auftrag für eine entsprechende Auslastung ihres Büros gesorgt. Im Übrigen entgehe der mitbeteiligten Partei auch der besondere Wert der Planungsleistungen als Referenzprojekt. Dieses Vorbringen sei glaubwürdig und nachvollziehbar damit begründet worden, dass es sich bei dem Vorhaben um eine Schule gehandelt und die mitbeteiligte Partei freie Kapazitäten gehabt habe. Die Eigenschaft als Vizepräsident der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für Oberösterreich und Salzburg ändere nichts daran, dass die mitbeteiligte Partei von Beginn an festgehalten habe, den Antrag aus eigenem beruflichen Interesse als Architekt gestellt zu haben.
4. Nach Ansicht der belangten Behörde habe die Beschwerdeführerin keine Festlegung getroffen, wonach das gesamte Projekt als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte. Aufgrund des Inkrafttretens des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 Anfang April 2012 habe die Beschwerdeführerin - nach Auffassung der belangten Behörde durchaus nachvollziehbar - versucht, durch Einzelmaßnahmen dessen Auswirkungen zu vermindern. Aus vergaberechtlicher Hinsicht sei die gewählte Vorgangsweise jedoch nicht zulässig gewesen.
Richtig gesehen handle es sich beim vorliegenden Projekt, soweit es um die Planungsleistungen gehe, um Dienstleistungsaufträge. Hinsichtlich der Errichtung der Neuen Mittelschule lägen demgegenüber Bauaufträge vor.
Ausgehend von der getrennten Sichtweise der Aufträge liege daher im gegenständlichen Fall ein Planungsauftrag vor, der nach den Regeln für Dienstleistungsaufträge zu beurteilen sei. Unstrittig seien Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stünden, für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen und bildeten so ein einheitliches Vergabevorhaben. In diesem Sinne seien auch einzelne Teilleistungen der Architekturplanung grundsätzlich zusammenzuzählen, wenn sie im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben vergeben werden sollten (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, 2007/04/0188).
Ausgangswert für die Ermittlung des Auftragswertes für die Planungsdienstleistung sei der von der Beschwerdeführerin festgehaltene Auftragswert für das (gesamte) Bauvorhaben in der Höhe von EUR 6.000.000,00. Nach den Honorarsätzen in § 22 Abs. 1 der Honorarordnung für Architekten (HOA), welche in der Praxis nach wie vor als Planungsbasis Verwendung finde, ergebe sich ein Wert von 5,92 % für die Schätzung der Planungsdienstleistung bei angenommenen Herstellungskosten von EUR 6 Mio. Somit sei hinsichtlich der gesamten Planung (Einreich- und Ausführungsplanung) von einem untrennbar zu sehenden Gesamtauftragswert von EUR 355.200,00 auszugehen. Selbst unter Berücksichtigung des von Dipl. Ing. S behaupteten marktüblichen Nachlasses liege dieser Gesamtauftragswert klar im Oberschwellenbereich.Ausgangswert für die Ermittlung des Auftragswertes für die Planungsdienstleistung sei der von der Beschwerdeführerin festgehaltene Auftragswert für das (gesamte) Bauvorhaben in der Höhe von EUR 6.000.000,00. Nach den Honorarsätzen in Paragraph 22, Absatz eins, der Honorarordnung für Architekten (HOA), welche in der Praxis nach wie vor als Planungsbasis Verwendung finde, ergebe sich ein Wert von 5,92 % für die Schätzung der Planungsdienstleistung bei angenommenen Herstellungskosten von EUR 6 Mio. Somit sei hinsichtlich der gesamten Planung (Einreich- und Ausführungsplanung) von einem untrennbar zu sehenden Gesamtauftragswert von EUR 355.200,00 auszugehen. Selbst unter Berücksichtigung des von Dipl. Ing. S behaupteten marktüblichen Nachlasses liege dieser Gesamtauftragswert klar im Oberschwellenbereich.
Hingegen lasse sich aus den gesetzlichen Bestimmungen nicht ableiten, dass eine Aufteilung von Planungsleistungen in zwei Teile (hier: Einreichplanung einerseits und Ausführungsplanung andererseits) unzulässig wäre. Es sei nämlich grundsätzlich zwischen der Aufteilung von Vergabevorhaben bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes und der getrennten Vergabe von Dienstleistungen in Form von Losen zu unterscheiden (wiederum Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0188).
Wenn die Beschwerdeführerin daher ein Los des gesamten Planungsauftrages, nämlich die (vorliegende) Einreichplanung an einen anderen Bieter vergeben wolle, seien die Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 BVergG 2006 zu prüfen. Im vorliegenden Fall liege der Wert des vorliegenden Loses Einreichplanung weit über den in § 16 Abs. 5 BVergG 2006 genannten EUR 80.000,00 und mache das Los alleine auch klar mehr als 20 % des Gesamtauftragswertes (gemeint des gesamten Planungsauftrages) aus. Selbst wenn man von den behaupteten Kosten der Beschwerdeführerin ausgehe, übersteige der geschätzte Auftragswert in der Höhe von EUR 97.000,00 den Grenzbetrag von EUR 80.000,00, sodass die Losregel des § 16 Abs. 5 BVergG 2006 nicht anwendbar sei. Eine Direktvergabe nach § 41 BVergG 2006 sei mangels Zulässigkeit nicht möglich gewesen.Wenn die Beschwerdeführerin daher ein Los des gesamten Planungsauftrages, nämlich die (vorliegende) Einreichplanung an einen anderen Bieter vergeben wolle, seien die Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz 5, BVergG 2006 zu prüfen. Im vorliegenden Fall liege der Wert des vorliegenden Loses Einreichplanung weit über den in Paragraph 16, Absatz 5, BVergG 2006 genannten EUR 80.000,00 und mache das Los alleine auch klar mehr als 20 % des Gesamtauftragswertes (gemeint des gesamten Planungsauftrages) aus. Selbst wenn man von den behaupteten Kosten der Beschwerdeführerin ausgehe, übersteige der geschätzte Auftragswert in der Höhe von EUR 97.000,00 den Grenzbetrag von EUR 80.000,00, sodass die Losregel des Paragraph 16, Absatz 5, BVergG 2006 nicht anwendbar sei. Eine Direktvergabe nach Paragraph 41, BVergG 2006 sei mangels Zulässigkeit nicht möglich gewesen.
Somit sei die erfolgte Direktvergabe ohne vorige Bekanntmachung bzw. ohne vorigen Aufruf zum Wettbewerb rechtswidrig gewesen.
5. Der Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Dipl. Ing. S sei durch beiderseitige Unterzeichnung geschlossen worden. Dabei sei keine Bekanntmachung erfolgt. Somit sei die Zuschlagserteilung für die Einreichplanung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 rechtswidrig gewesen. 5. Der Werkvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und Dipl. Ing. S sei durch beiderseitige Unterzeichnung geschlossen worden. Dabei sei keine Bekanntmachung erfolgt. Somit sei die Zuschlagserteilung für die Einreichplanung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG 2006 rechtswidrig gewesen.
6. Da gemäß § 35 Abs. 2 S.VKG 2007 von der Nichtigerklärung des Vertrages abgesehen worden sei, sei eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein müsse. 6. Da gemäß Paragraph 35, Absatz 2, S.VKG 2007 von der Nichtigerklärung des Vertrages abgesehen worden sei, sei eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein müsse.
Bei der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorige Bekanntmachung handle es sich grundsätzlich um einen schweren Verstoß gegen das BVergG 2006. Die Beschwerdeführerin habe durch die gewählte Vorgangsweise drohende Nachteile aufgrund des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 vermeiden und sich auf diese Weise wirtschaftliche Vorteile verschaffen wollen. Ihr Vorgehen habe damit jedenfalls einer Umgehung der vergaberechtlich gebotenen Vorgangsweise entsprochen. Als mildernder Umstand sei zu berücksichtigen, dass der belangten Behörde bisher keine derartigen Vorgangsweisen seitens der Beschwerdeführerin bekannt seien. Weiters sei als mildernd anzusehen, dass die Beschwerdeführerin sämtliche weitere Vergaben im Rahmen des gesamten Projektes einem Wettbewerb unterzogen habe.
Da die Geldbuße gemäß § 35 Abs. 7 S.VKG 2007 bis 20 % des Auftragswertes betragen könne, erscheine daher unter Zugrundelegung eines (maximalen) Vertragswerts von EUR 142.080,00 unter Berücksichtigung der genannten Umstände eine Geldbuße in der Höhe von EUR 10.000,00 als angemessen.Da die Geldbuße gemäß Paragraph 35, Absatz 7, S.VKG 2007 bis 20 % des Auftragswertes betragen könne, erscheine daher unter Zugrundelegung eines (maximalen) Vertragswerts von EUR 142.080,00 unter Berücksichtigung der genannten Umstände eine Geldbuße in der Höhe von EUR 10.000,00 als angemessen.
7. Die Verpflichtung zum Ersatz der Pauschalgebühren durch die Beschwerdeführerin begründet die belangte Behörde mit § 20 Abs. 1 S.VKG 2007. 7. Die Verpflichtung zum Ersatz der Pauschalgebühren durch die Beschwerdeführerin begründet die belangte Behörde mit Paragraph 20, Absatz eins, S.VKG 2007.
8. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
9. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem VwGbk-ÜG handelt und somit gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind. 1. Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem VwGbk-ÜG handelt und somit gemäß Paragraph 79, Absatz 11, letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.
2. Rechtslage:
2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006 lauten:
"Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
...
26. Preis:
a) Angebotspreis (Auftragssumme) ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (zivilrechtlicher Preis).
...
Bauaufträge
§ 4. Bauaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand Paragraph 4, Bauaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand
1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang I genannten Tätigkeiten, 1. die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang römisch eins genannten Tätigkeiten,
...
ist.
...
Dienstleistungsaufträge
§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind. Paragraph 6, Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge römisch drei (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder römisch vier (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.
...
Abgrenzungsregelungen
§ 9. ... Paragraph 9, ...
...
Schwellenwerte
§ 12. (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte AuftragswertParagraph 12, (1) Verfahren von Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert
...
3. bei öffentlichen Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen mindestens 5 000 000 EUR beträgt.
...
Allgemeine Bestimmungen betreffend die Berechnung des
geschätzten Auftragswertes
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.Paragraph 13, (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
...
Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Bauaufträgen
und
Baukonzessionsverträgen
§ 14. (1) Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen. Als Lose im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Anhanges I (Gewerke).Paragraph 14, (1) Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen. Als Lose im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Anhanges römisch eins (Gewerke).
...
Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei
Dienstleistungsaufträgen
§ 16. (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:Paragraph 16, (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
...
3. bei Aufträgen, die Planungsleistungen zum Gegenstand haben, die Gebühren, Provisionen sowie andere vergleichbare Vergütungen.
...
...
3. Abschnitt
Nur im Unterschwellenbereich zugelassene Vergabeverfahren
...
Direktvergabe
§ 41. (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich derParagraph 41, (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der
1. Teil, die §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 bis 4, 25 Abs. 10, 42 Abs. 2, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 4.1. Teil, die Paragraphen 3, Absatz eins, 4, bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Absatz eins, 19, Absatz eins, bis 4, 25 Absatz 10, 42, Absatz 2,, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Absatz 2, bis 4.
...
Besondere Bekanntmachungsbestimmungen für den Unterschwellenbereich
Bekanntmachungen in Österreich und in sonstigen Medien
§ 55. (1) Bekanntmachungen haben zumindest die in Anhang XV angeführten Angaben zu enthalten, sofern diese Angaben nicht bereits in elektronisch unmittelbar abrufbaren Ausschreibungsunterlagen enthalten und zur Verfügung gestellt worden sind.Paragraph 55, (1) Bekanntmachungen haben zumindest die in Anhang römisch fünfzehn angeführten Angaben zu enthalten, sofern diese Angaben nicht bereits in elektronisch unmittelbar abrufbaren Ausschreibungsunterlagen enthalten und zur Verfügung gestellt worden sind.
...
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung
§ 131. (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll."Paragraph 131, (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll."
2.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des S.VKG 2007 lauten:
"Feststellungsverfahren
Einleitung des Verfahrens
§ 32 Paragraph 32
...
2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war;
3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 bzw § 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war; 3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, bzw Paragraph 272, BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war;
...
Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß Z 1 bis 3 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß Ziffer eins, bis 3 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Ziffer eins, kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Ziffer 2, bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.
...
Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung
und Verhängung von Sanktionen
§ 35 Paragraph 35
3. Zur vergaberechtlichen Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei:
Die Beschwerde wendet gegen den angefochtenen Bescheid zunächst ein, die mitbeteiligte Partei habe ihren Feststellungsantrag nicht im eigenen Interesse, sondern als einen zwischen der Kammer für Architekten und Ingenieurkonsulenten für Oberösterreich und Salzburg und der mitbeteiligten Partei, die deren Vizepräsident sei, vereinbarten "Popularantrag" eingebracht. Hätte die belangte Behörde den von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen Dipl. Ing. R einvernommen, wäre hervorgekommen, dass die mitbeteiligte Partei den Antrag nicht im eigenen Interesse gestellt habe.
§ 32 Abs. 1 S.VKG 2007 verlangt für die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren, dass der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatte und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Paragraph 32, Absatz eins, S.VKG 2007 verlangt für die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren, dass der Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatte und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Ein Interesse am Vertragsabschluss liegt vor, wenn dargelegt wird, dass der Antragsteller ein Interesse daran hatte, ein Angebot zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, Zl. 2011/04/0003). Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (vgl. das - einen Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 betreffende - hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2014, Zl. 2011/04/0134, mwN).Ein Interesse am Vertragsabschluss liegt vor, wenn dargelegt wird, dass der Antragsteller ein Interesse daran hatte, ein Angebot zu legen vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, Zl. 2011/04/0003). Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist vergleiche , das - einen Feststellungsantrag gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG 2006 betreffende - hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2014, Zl. 2011/04/0134, mwN).
Die Beschwerde bestreitet das im angefochtenen Bescheid wiedergegebene Vorbringen der mitbeteiligten Partei zu Schaden und Interesse nicht. Ausgehend davon hat die belangte Behörde die Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei zutreffend bejaht und fehlt es dem von der Beschwerde behaupteten Verfahrensfehler an Relevanz.
4. Zur Qualifikation der vorliegenden Planungsdienstleistung als unzulässige Direktvergabe:
Die Beschwerdeführerin ist vom geschätzten Auftragswert des gesamten Bauvorhabens (Hauptschule L in der Höhe von EUR 6.000.000,00) ausgegangen und hat sich bei der Vergabe der vorliegenden Planungsdienstleistung auf die Losregel des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 (für Bauaufträge) berufen und die Auffassung vertreten, diese Leistung könne gemäß § 41 BVergG 2006 im Wege der Direktvergabe vergeben werden.Die Beschwerdeführerin ist vom geschätzten Auftragswert des gesamten Bauvorhabens (Hauptschule L in der Höhe von EUR 6.000.000,00) ausgegangen und hat sich bei der Vergabe der vorliegenden Planungsdienstleistung auf die Losregel des Paragraph 14, Absatz 3, BVergG 2006 (für Bauaufträge) berufen und die Auffassung vertreten, diese Leistung könne gemäß Paragraph 41, BVergG 2006 im Wege der Direktvergabe vergeben werden.
Die belangte Behörde behandelt hingegen die gesamte Planung (Einreich- und Ausführungsplanung) als Vergabevorhaben und geht von dessen (niedrigerem) Gesamtauftragswert aus. Dies begründet sie damit, die Beschwerdeführerin habe keine Festlegung getroffen, wonach das gesamte Projekt (gemeint: das gesamte Bauvorhaben) als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte. Daher sei die Losregel des § 16 Abs. 5 BVergG 2006 (für Dienstleistungsaufträge) maßgeblich, die auf die vorliegende Planungsdienstleistung jedoch nicht anwendbar sei.Die belangte Behörde behandelt hingegen die gesamte Planung (Einreich- und Ausführungsplanung) als Vergabevorhaben und geht von dessen (niedrigerem) Gesamtauftragswert aus. Dies begründet sie damit, die Beschwerdeführerin habe keine Festlegung getroffen, wonach das gesamte Projekt (gemeint: das gesamte Bauvorhaben) als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte. Daher sei die Losregel des Paragraph 16, Absatz 5, BVergG 2006 (für Dienstleistungsaufträge) maßgeblich, die auf die vorliegende Planungsdienstleistung jedoch nicht anwendbar sei.
Diese Beurteilung der belangten Behörde erweist sich als nicht zutreffend:
4.1. Zur Frage des Vorliegens eines (einheitlichen) Vergabevorhabens:
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0188, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts im Zusammenhang mit einem Dienstleistungsauftrag ausgesprochen, dass unter einem einheitlichen Vergabevorhaben unstrittig alle Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, zu verstehen sind. Die Aufteilung eines Vergabevorhabens bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung, die nach einem strengen Maßstab zu prüfen sei. Fallbezogen hat der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis Dienstleistungen eines Architekten (konkret sowohl die Erstellung von Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung als auch die technische Oberleitung) als einheitliches Vergabevorhaben beurteilt, sodass diese Leistungen bei der Berechnung des Auftragswertes zusammenzurechnen seien.
Im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2011/04/0116, hat der Verwaltungsgerichtshof für die Frage, ob mehrere Leistungen ein (Vergabe)Vorhaben im Sinne des § 13 Abs. 1 BVergG 2006 darstellen, auf mehrere Gesichtspunkte abgestellt (gleiches Fachgebiet, sachlicher und örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck und gemeinsame Planung), sodass der geschätzte Gesamtwert dieser Leistungen für die Beurteilung der Zulässigkeit des gewählten Vergabeverfahrens ausschlaggebend war. So war für den Verwaltungsgerichtshof wesentlich, dass die Leistungen das gleiche Fachgebiet betreffen und sowohl in einem sachlichen als auch in einem örtlichen Zusammenhang stehen. Gleichzeitig war ein gemeinsamer Zweck dieser Leistungen gegeben, sodass diese ein Vorhaben im Sinne des § 13 Abs. 1 BVergG 2006 (bzw. ein Beschaffungsvorhaben iSd Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG) bildeten (vgl. zur Bedachtnahme auf den gemeinsamen Zweck von Dienstleistungen, wenngleich im Zusammenhang mit der Beurteilung von prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen, auch das Urteil des EuGH vom 14. November 2002, Rs C-411/00, Felix Swoboda GmbH, Rn. 60). Auch wurden diese Leistungen aufgrund einer einheitlichen Planung erbracht, wobei der Verwaltungsgerichtshof zu diesem Wesensmerkmal des Vorhabensbegriffes auf § 23 Abs. 2 Bundeshaushaltsgesetz verwies, der wiederum in den Gesetzesmaterialien zu § 22 BVergG 2006 angeführt wird (vgl. zu allem das obzitierte hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2011/04/0116, mwN).Im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2011/04/0116, hat der Verwaltungsgerichtshof für die Frage, ob mehrere Leistungen ein (Vergabe)Vorhaben im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, BVergG 2006 darstellen, auf mehrere Gesichtspunkte abgestellt (gleiches Fachgebiet, sachlicher und örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck und gemeinsame Planung), sodass der geschätzte Gesamtwert dieser Leistungen für die Beurteilung der Zulässigkeit des gewählten Vergabeverfahrens ausschlaggebend war. So war für den Verwaltungsgerichtshof wesentlich, dass die Leistungen das gleiche Fachgebiet betreffen und sowohl in einem sachlichen als auch in einem örtlichen Zusammenhang stehen. Gleichzeitig war ein gemeinsamer Zweck dieser Leistungen gegeben, sodass diese ein Vorhaben im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, BVergG 2006 (bzw. ein Beschaffungsvorhaben iSd Artikel 9, Absatz 3, der Richtlinie 2004/18/EG) bildeten vergleiche , zur Bedachtnahme auf den gemeinsamen Zweck von Dienstleistungen, wenngleich im Zusammenhang mit der Beurteilung von prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen, auch das Urteil des EuGH vom 14. November 2002, Rs C-411/00, Felix Swoboda GmbH, Rn. 60). Auch wurden diese Leistungen aufgrund einer einheitlichen Planung erbracht, wobei der Verwaltungsgerichtshof zu diesem Wesensmerkmal des Vorhabensbegriffes auf Paragraph 23, Absatz 2, Bundeshaushaltsgesetz verwies, der wiederum in den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 22, BVergG 2006 angeführt wird vergleiche , zu allem das obzitierte hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2011/04/0116, mwN).
Der EuGH hat im Zusammenhang mit der Berechnung des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrags auf Art. 9 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2004/18 verwiesen, wonach "ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen" (vgl. das Urteil des EuGH vom 15. März 2012 in der Rechtssache C-574/10, Kommission/Deutschland, Randnr. 36). Bei der Beurteilung, ob verschiedene Bauaufträge als einheitliches Bauvorhaben bzw. verschiedene Dienstleistungen als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, hat der EuGH eine funktionale Betrachtungsweise gewählt. Dabei hat er "das Kriterium des einheitlichen Charakters eines Bauwerks mit funktionaler und wirtschaftlicher Kontinuität herangezogen und geprüft, ob die verschiedenen Lose dieses Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion erfüllten" bzw. ausgesprochen, dass "bei der Beurteilung, ob Dienstleistungen, deren Erbringung (...) in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt ist, als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen" ist (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 37 bzw. 41).Der EuGH hat im Zusammenhang mit der Berechnung des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrags auf Artikel 9, Absatz eins, und 3 der Richtlinie 2004/18 verwiesen, wonach "ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen" vergleiche , das Urteil des EuGH vom 15. März 2012 in der Rechtssache C-574/10, Kommission/Deutschland, Randnr. 36). Bei der Beurteilung, ob verschiedene Bauaufträge als einheitliches Bauvorhaben bzw. verschiedene Dienstleistungen als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, hat der EuGH eine funktionale Betrachtungsweise gewählt. Dabei hat er "das Kriterium des einheitlichen Charakters eines Bauwerks mit funktionaler und wirtschaftlicher Kontinuität herangezogen und geprüft, ob die verschiedenen Lose dieses Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion erfüllten" bzw. ausgesprochen, dass "bei der Beurteilung, ob Dienstleistungen, deren Erbringung (...) in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt ist, als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen" ist vergleiche , Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 37 bzw. 41).
Somit ist es im Beschwerdefall nicht hinreichend, dass die belangte Behörde die Feststellung getroffen hat, wonach das gesamte Projekt (gemeint: das gesamte Bauvorhaben) nicht als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte. Das Vorliegen eines Totalunternehmerauftrages kann für die Beurteilung, ob eine "gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben" gemäß § 4 Z 1 BVergG 2006 (bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2004/18) und damit ausschließlich ein Bauauftrag vorliegt, von Bedeutung sein (vgl. so Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2012), Rz. 27 f zu § 4).Somit ist es im Beschwerdefall nicht hinreichend, dass die belangte Behörde die Feststellung getroffen hat, wonach das gesamte Projekt (gemeint: das gesamte Bauvorhaben) nicht als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte. Das Vorliegen eines Totalunternehmerauftrages kann für die Beurteilung, ob eine "gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauvorhaben" gemäß Paragraph 4, Ziffer eins, BVergG 2006 (bzw. Artikel eins, Absatz 2, Litera b, der Richtlinie 2004/18) und damit ausschließlich ein Bauauftrag vorliegt, von Bedeutung sein vergleiche , so Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2012), Rz. 27 f zu Paragraph 4,).
Für die Beurteilung, ob ein für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes maßgebliches einheitliches Vergabevorhaben iSd § 13 BVergG 2006 vorliegt, ist der oben angeführten Rechtsprechung des EuGH zufolge aber von einer funktionellen Betrachtungsweise auszugehen, die sich auch in den in der diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten möglichen Gesichtspunkten für die Feststellung eines einheitlichen Vergabevorhabens wiederfindet (örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck, gemeinsame Planung, gleiches Fachgebiet).Für die Beurteilung, ob ein für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes maßgebliches einheitliches Vergabevorhaben iSd Paragraph 13, BVergG 2006 vorliegt, ist der oben angeführten Rechtsprechung des EuGH zufolge aber von einer funktionellen Betrachtungsweise auszugehen, die sich auch in den in der diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten möglichen Gesichtspunkten für die Feststellung eines einheitlichen Vergabevorhabens wiederfindet (örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck, gemeinsame Planung, gleiches Fachgebiet).
Weiters ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des EuGH zu gemischten Aufträgen hinzuweisen: So "bestimmt (...), wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines öffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, der Hauptgegenstand des Vertrags, welche Rechtsvorschriften der Union über öffentliche Aufträge grundsätzlich Anwendung finden (...). Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solche prägen, und nicht auf die Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen" (vgl. das Urteil des EuGH vom 26. Mai 2011 in der Rechtssache C- 306/08, Kommission/Spanien, Randnrn. 90 und 91). Dieser Vorgabe entspricht die (vorliegend maßgebliche) Abgrenzungsregelung des § 9 Abs. 2 BVergG 2006, nach der beim Zusammenfallen von Dienstleistungen und Bauleistungen der Hauptauftragsgegenstand für die Einordnung als Bau- oder als Dienstleistungsauftrag entscheidend ist.Weiters ist in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des EuGH zu gemischten Aufträgen hinzuweisen: So "bestimmt (...), wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines öffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, der Hauptgegenstand des Vertrags, welche Rechtsvorschriften der Union über öffentliche Aufträge grundsätzlich Anwendung finden (...). Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solche prägen, und nicht auf die Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen" vergleiche , das Urteil des EuGH vom 26. Mai 2011 in der Rechtssache C- 306/08, Kommission/Spanien, Randnrn. 90 und 91). Dieser Vorgabe entspricht die (vorliegend maßgebliche) Abgrenzungsregelung des Paragraph 9, Absatz 2, BVergG 2006, nach der beim Zusammenfallen von Dienstleistungen und Bauleistungen der Hauptauftragsgegenstand für die Einordnung als Bau- oder als Dienstleistungsauftrag entscheidend ist.
Für den vorliegenden Beschwerdefall bedeutet dies Folgendes:
Nach den Feststellungen der belangten Behörde plante die Beschwerdeführerin (im obigen Sinne) die Errichtung einer Neuen Mittelschule in L als einheitliches Bauvorhaben und standen dafür auch die entsprechenden Budgetmittel zur Verfügung. Lediglich aus steuerlichen Erwägungen wurden zwei Teilleistungen dieses Bauvorhabens vorgezogen.
In der gebotenen funktionellen Betrachtungsweise sprechen daher gute Grunde dafür, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin, das gesamte Bauvorhaben sei als (ein) einheitliches Vergabevorhaben iSd § 13 BVergG 2006 anzusehen, zutrifft. Ausgehend vom Hauptauftragsgegenstand eines solchen einheitlichen Vergabevorhabens und von dessen geschätztem Gesamtwert (in der Höhe von EUR 6.000.000,00) läge in diesem Fall ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich vor und wäre auch die Losregel des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 anwendbar (die vergebene Planungsdienstleistung würde ausgehend vom geschätzten Gesamtwert des gesamten Bauvorhabens die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2006 erfüllen).In der gebotenen funktionellen Betrachtungsweise sprechen daher gute Grunde dafür, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin, das gesamte Bauvorhaben sei als (ein) einheitliches Vergabevorhaben iSd Paragraph 13, BVergG 2006 anzusehen, zutrifft. Ausgehend vom Hauptauftragsgegenstand eines solchen einheitlichen Vergabevorhabens und von dessen geschätztem Gesamtwert (in der Höhe von EUR 6.000.000,00) läge in diesem Fall ein Bauauftrag im Oberschwellenbereich vor und wäre auch die Losregel des Paragraph 14, Absatz 3, BVergG 2006 anwendbar (die vergebene Planungsdienstleistung würde ausgehend vom geschätzten Gesamtwert des gesamten Bauvorhabens die Voraussetzungen des Paragraph 14, Absatz 3, zweiter Satz BVergG 2006 erfüllen).
4.2. Zur Frage der Zulässigkeit der Direktvergabe (eines Loses) nach § 41 Abs. 2 BVergG 2006: 4.2. Zur Frage der Zulässigkeit der Direktvergabe (eines Loses) nach Paragraph 41, Absatz 2, BVergG 2006:
Doch selbst wenn diese Auffassung der Beschwerdeführerin geteilt würde und die Losregel des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 anwendbar gewesen wäre, führt dies noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, da auch im Rahmen dieser Losregelung eine Direktvergabe nach § 41 Abs. 2 BVergG 2006 nicht zulässig war:Doch selbst wenn diese Auffassung der Beschwerdeführerin geteilt würde und die Losregel des Paragraph 14, Absatz 3, BVergG 2006 anwendbar gewesen wäre, führt dies noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, da auch im Rahmen dieser Losregelung eine Direktvergabe nach Paragraph 41, Absatz 2, BVergG 2006 nicht zulässig war:
Gemäß § 14 Abs. 3 dritter Satz BVergG 2006 gelten für die Vergabe der Lose, die unter die 20%-Losregel des zweiten Satzes leg. cit. fallen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich. Damit sind bei der losweisen Vergabe durch das BVergG 2006 bereits entsprechende Erleichterungen normiert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0188), die für den Unterschwellenbereich bestehen, etwa die erleichterten Bekanntmachungsvorschriften für den Unterschwellenbereich (§ 55 BVergG 2006).Gemäß Paragraph 14, Absatz 3, dritter Satz BVergG 2006 gelten für die Vergabe der Lose, die unter die 20%-Losregel des zweiten Satzes leg. cit. fallen, die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich. Damit sind bei der losweisen Vergabe durch das BVergG 2006 bereits entsprechende Erleichterungen normiert vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0188), die für den Unterschwellenbereich bestehen, etwa die erleichterten Bekanntmachungsvorschriften für den Unterschwellenbereich (Paragraph 55, BVergG 2006).
Eine Direktvergabe nach § 41 Abs. 2 BVergG 2006 ist jedoch nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert 100 000 Euro nicht erreicht. Die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Direktvergabe eines Loses nach dieser Bestimmung würde aber voraussetzen, dass für die Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Gewerkes (Loses) maßgeblich ist.Eine Direktvergabe nach Paragraph 41, Absatz 2, BVergG 2006 ist jedoch nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert 100 000 Euro nicht erreicht. Die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Direktvergabe eines Loses nach dieser Bestimmung würde aber voraussetzen, dass für die Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Gewerkes (Loses) maßgeblich ist.
Solches lässt sich jedoch aus § 14 Abs. 3 letzter Satz BVergG 2006 nicht ableiten. Dieser spricht allgemein davon, dass für die Vergabe dieser Lose die Bestimmungen im Unterschwellenbereich gelten, enthält aber keine ausdrückliche Regelung, ob bei der Anwendung von Bestimmungen des Unterschwellenbereiches, die auf einen gewissen geschätzten Auftragswert abstellen, nun der geschätzte Auftragswert des einzelnen Gewerkes/Loses oder der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens heranzuziehen ist.Solches lässt sich jedoch aus Paragraph 14, Absatz 3, letzter Satz BVergG 2006 nicht ableiten. Dieser spricht allgemein davon, dass für die Vergabe dieser Lose die Bestimmungen im Unterschwellenbereich gelten, enthält aber keine ausdrückliche Regelung, ob bei der Anwendung von Bestimmungen des Unterschwellenbereiches, die auf einen gewissen geschätzten Auftragswert abstellen, nun der geschätzte Auftragswert des einzelnen Gewerkes/Loses oder der geschätzte Auftragswert des gesamten Vorhabens heranzuziehen ist.
Vielmehr ist solches in § 14 Abs. 4 letzter Satz BVergG 2006 nur für Vergabevorhaben im Unterschwellenbereich vorgesehen (bei denen der kumulierte Wert der Lose den in § 12 Abs. 1 BVergG 2006 genannten Schwellenwert nicht erreicht oder übersteigt; vgl. auch Heid/Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010), 113, Rz. 296). Bei § 14 Abs. 4 letzter Satz BVergG 2006 handelt es sich um eine spezielle Losregel (alleine) für den Unterschwellenbereich, bei der anders als im Oberschwellenbereich nicht an das Bauvorhaben, sondern an das Gewerk/Los angeknüpft wird und somit eine Ausnahme von der Zusammenrechnungsregel des § 14 Abs. 1 BVergG 2006 geschaffen wird (vgl. so Budischowsky/Porsch in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2012), Rz 24 zu § 14). Für dieses Ergebnis sprechen auch die Materialien zu § 14 Abs. 4 BVergG 2006 (1171 BlgNR 22. GP, 36; Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):Vielmehr ist solches in Paragraph 14, Absatz 4, letzter Satz BVergG 2006 nur für Vergabevorhaben im Unterschwellenbereich vorgesehen (bei denen der kumulierte Wert der Lose den in Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2006 genannten Schwellenwert nicht erreicht oder übersteigt; vergleiche , auch Heid/Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010), 113, Rz. 296). Bei Paragraph 14, Absatz 4, letzter Satz BVergG 2006 handelt es sich um eine spezielle Losregel (alleine) für den Unterschwellenbereich, bei der anders als im Oberschwellenbereich nicht an das Bauvorhaben, sondern an das Gewerk/Los angeknüpft wird und somit eine Ausnahme von der Zusammenrechnungsregel des Paragraph 14, Absatz eins, BVergG 2006 geschaffen wird vergleiche , so Budischowsky/Porsch in Schramm/Aicher/Fruhmann, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2012), Rz 24 zu Paragraph 14,). Für dieses Ergebnis sprechen auch die Materialien zu Paragraph 14, Absatz 4, BVergG 2006 (1171 BlgNR 22. GP, 36; Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Abs. 4 ist neu und beinhaltet eine spezielle Losregelung für den Unterschwellenbereich. Zwar gelten für alle Unterschwellenlose die Regelungen des Unterschwellenbereiches; abweichend von der allgemeinen Regelung über die Berechnung des Auftragswertes in § 13 Abs. 1 wird aber für die Baulose im Unterschwellenbereich festgelegt, dass für die Wahl des Vergabeverfahrens der Wert des einzelnen Gewerkes als Auftragswert gilt. Ein Gewerk mit einem geschätzten Wert von unter 40 000 Euro kann daher auch dann im Wege der Direktvergabe vergeben werden, wenn dieses Gewerk Teil eines Bauauftrages ist, dessen geschätzter Auftragswert über 40 000 Euro (aber noch im Unterschwellenbereich) liegt. Dadurch wird einem Auftraggeber bei der Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich ein größerer Freiraum eingeräumt. Ferner wird als Vereinfachung für den Unterschwellenbereich der maximale Prozentsatz des kumulierten Loswertes für die Losregelung auf 40vH angehoben.""Abs. 4 ist neu und beinhaltet eine spezielle Losregelung für den Unterschwellenbereich. Zwar gelten für alle Unterschwellenlose die Regelungen des Unterschwellenbereiches; abweichend von der allgemeinen Regelung über die Berechnung des Auftragswertes in Paragraph 13, Absatz eins, wird aber für die Baulose im Unterschwellenbereich festgelegt, dass für die Wahl des Vergabeverfahrens der Wert des einzelnen Gewerkes als Auftragswert gilt. Ein Gewerk mit einem geschätzten Wert von unter 40 000 Euro kann daher auch dann im Wege der Direktvergabe vergeben werden, wenn dieses Gewerk Teil eines Bauauftrages ist, dessen geschätzter Auftragswert über 40 000 Euro (aber noch im Unterschwellenbereich) liegt. Dadurch wird einem Auftraggeber bei der Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich ein größerer Freiraum eingeräumt. Ferner wird als Vereinfachung für den Unterschwellenbereich der maximale Prozentsatz des kumulierten Loswertes für die Losregelung auf 40vH angehoben."
Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde daher zu Recht die Auffassung, dass die vorliegende Planungsdienstleistung nicht - wie von der Beschwerdeführerin angenommen - im Wege der Direktvergabe nach § 41 Abs. 2 BVergG 2006 vergeben werden durfte. Daher ist auch die Feststellung in Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Bescheides nicht als rechtswidrig zu erkennen.Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde daher zu Recht die Auffassung, dass die vorliegende Planungsdienstleistung nicht - wie von der Beschwerdeführerin angenommen - im Wege der Direktvergabe nach Paragraph 41, Absatz 2, BVergG 2006 vergeben werden durfte. Daher ist auch die Feststellung in Spruchpunkt römisch eins.1. des angefochtenen Bescheides nicht als rechtswidrig zu erkennen.
5. Zur Feststellung nach § 32 Abs. 1 Z 3 S.VKG 2007: 5. Zur Feststellung nach Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 3, S.VKG 2007:
Ob die (zusätzliche) Feststellung in Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Bescheides, dass (zudem) der Zuschlag ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde, der Rechtslage entsprach, kann dahin gestellt bleiben, weil sich die Beschwerde den dort angeführten Beschwerdepunkten zufolge nicht ausdrücklich gegen diesen Spruchpunkt wendet.Ob die (zusätzliche) Feststellung in Spruchpunkt römisch eins.2. des angefochtenen Bescheides, dass (zudem) der Zuschlag ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erteilt wurde, der Rechtslage entsprach, kann dahin gestellt bleiben, weil sich die Beschwerde den dort angeführten Beschwerdepunkten zufolge nicht ausdrücklich gegen diesen Spruchpunkt wendet.
6. Zur Geldbuße nach § 35 Abs. 7 S.VGK 2007: 6. Zur Geldbuße nach Paragraph 35, Absatz 7, S.VGK 2007:
Die Beschwerdeführerin bringt gegen den angefochtenen Bescheid zuletzt vor, die belangte Behörde hätte bei der Berechnung der (mit Spruchpunkt I.4 des angefochtenen Bescheides verhängten) Geldbuße die für den Unterschwellenbereich bestehende Grenze von 10% beachten müssen, da für § 35 Abs. 7 S.VKG 2007 der Auftragswert des vergebenen Auftrages heranzuziehen sei. Dieser habe EUR 96.404,66 betragen und sich unstrittig im Unterschwellenbereich befunden. Die belangte Behörde hätte daher eine Geldbuße von höchstens EUR 9.640,47 verhängen dürfen.Die Beschwerdeführerin bringt gegen den angefochtenen Bescheid zuletzt vor, die belangte Behörde hätte bei der Berechnung der (mit Spruchpunkt römisch eins.4 des angefochtenen Bescheides verhängten) Geldbuße die für den Unterschwellenbereich bestehende Grenze von 10% beachten müssen, da für Paragraph 35, Absatz 7, S.VKG 2007 der Auftragswert des vergebenen Auftrages heranzuziehen sei. Dieser habe EUR 96.404,66 betragen und sich unstrittig im Unterschwellenbereich befunden. Die belangte Behörde hätte daher eine Geldbuße von höchstens EUR 9.640,47 verhängen dürfen.
Gemäß § 35 Abs. 7 zweiter Satz S.VKG 2007 beträgt die Höchstgrenze für eine Geldbuße 20 %, im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Als Auftragssumme kann nur die Auftragssumme des betreffenden (bereits vergebenen) Vertrages (vgl. Abs. 2 bis 7 leg. cit.) bzw. der erbrachten Leistung (vgl. Abs. 4 leg. cit.) verstanden werden. Die Auftragssumme ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (vgl. § 2 Z 26 lit. a BVergG 2006).Gemäß Paragraph 35, Absatz 7, zweiter Satz S.VKG 2007 beträgt die Höchstgrenze für eine Geldbuße 20 %, im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Als Auftragssumme kann nur die Auftragssumme des betreffenden (bereits vergebenen) Vertrages vergleiche , Absatz 2, bis 7 leg. cit.) bzw. der erbrachten Leistung vergleiche , Absatz 4, leg. cit.) verstanden werden. Die Auftragssumme ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer vergleiche , Paragraph 2, Ziffer 26, Litera a, BVergG 2006).
Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides betrug die Auftragssumme der vergebenen Planungsdienstleistung EUR 115.685,59. Damit überschreitet die von der belangten Behörde verhängte Geldbuße von EUR 10.000,00 entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht die 10 % Grenze des § 35 Abs. 7 S-VKG 2007 und erweist sich Spruchpunkt I.4. des angefochtenen Bescheides schon aus diesem Grund als rechtmäßig.Nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides betrug die Auftragssumme der vergebenen Planungsdienstleistung EUR 115.685,59. Damit überschreitet die von der belangten Behörde verhängte Geldbuße von EUR 10.000,00 entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht die 10 % Grenze des Paragraph 35, Absatz 7, S-VKG 2007 und erweist sich Spruchpunkt römisch eins.4. des angefochtenen Bescheides schon aus diesem Grund als rechtmäßig.
7. Aus diesen Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. 7. Aus diesen Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war gemäß Paragraph 42, Absatz eins, VwGG abzuweisen.
8. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. 8. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß Paragraph 79, Absatz 11, letzter Satz VwGG sowie Paragraph 3, Ziffer eins, der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 518 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 8 aus 2014,) auf den Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit Paragraph eins, der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, Bundesgesetzblatt , II Nr. 455.
Wien, am 23. Mai 2014
European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VWGH:2014:2013040025.X00Im RIS seit
10.07.2014Zuletzt aktualisiert am
31.03.2015
