1
Der Revisionswerber begann am 1. März 2014 als Vertragsbediensteter mit Sondervertrag seine Ausbildung zum Exekutivbediensteten. Er wurde am 1. März 2016 zum Beamten ernannt und steht seit diesem Zeitpunkt als Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Landespolizeidirektion Wien in einem provisorischen öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis zum Bund. Er war zuletzt dem Stadtpolizeikommando Innere Stadt zur Verwendung zugewiesen.
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Mit Bescheid vom 26. Februar 2021 kündigte die Landespolizeidirektion Wien als Dienstbehörde dem Revisionswerber gemäß § 20 Abs. 1 Z 2 iVm § 10 Abs. 2, 3 und 4 Z 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) das mit ihm am 1. März 2016 begründete provisorische Dienstverhältnis mit Wirksamkeit zum 29. Februar 2021. Es wurde ausgesprochen, dass unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Kalendermonaten gemäß § 10 Abs. 2 BDG 1979 das Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. Mai 2021 ende.Mit Bescheid vom 26. Februar 2021 kündigte die Landespolizeidirektion Wien als Dienstbehörde dem Revisionswerber gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit , Paragraph 10, Absatz 2,, 3 und 4 Ziffer 2, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) das mit ihm am 1. März 2016 begründete provisorische Dienstverhältnis mit Wirksamkeit zum 29. Februar 2021. Es wurde ausgesprochen, dass unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Kalendermonaten gemäß Paragraph 10, Absatz 2, BDG 1979 das Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. Mai 2021 ende.
3
Es wurde festgestellt, der Revisionswerber habe sich im Zeitraum von 1. März 2014 bis 1. Februar 2021 in Summe an 525 Tagen „im Krankenstand“ befunden, wobei seit dem 28. November 2019 an keinem einzigen Tag mehr Dienst verrichtet worden sei. Polizeiärztliche Untersuchungen hätten am 7. Februar 2020, 9. April 2020, 4. Mai 2020, 25. Mai 2020, 26. Juni 2020, 19. August 2020, 29. September 2020 und am 21. Oktober 2020 stattgefunden. Dem chefärztlichen Befund und Gutachten vom 21. Oktober 2020 folgend sei der Beamte nach wie vor nicht dienstfähig. Unter Bezug auf die chefärztliche Stellungnahme vom 13. November 2020 sei der Weiterverbleib im Polizeidienst aus chefärztlicher Sicht nicht zu empfehlen.
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Der Fachausschuss für die Bediensteten des öffentlichen Sicherheitswesens bei der Landespolizeidirektion Wien sei im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen befasst worden und habe keine Erklärung abgegeben.
5
Die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses verfolge den Zweck, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprächen, die an einen Beamten im Allgemeinen in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen worden sei, gestellt werden müssten. Es seien daher alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eigneten, auszuschließen.
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Aus dem seit 28. November 2019 bis heute andauernden „Krankenstand“ des Beamten sowie den Feststellungen in den oben aufgelisteten polizeichefärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, wonach der Beamte aus gesundheitlichen Gründen nicht dienstfähig sei und ein Weiterverbleib bei der Polizei aus chefärztlicher Sicht nicht empfohlen werde, sei der Schluss zu ziehen, dass er sich im Hinblick auf seine gesundheitliche Eignung nicht bewähre, weshalb der Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 vorliege.Aus dem seit 28. November 2019 bis heute andauernden „Krankenstand“ des Beamten sowie den Feststellungen in den oben aufgelisteten polizeichefärztlichen Gutachten und Stellungnahmen, wonach der Beamte aus gesundheitlichen Gründen nicht dienstfähig sei und ein Weiterverbleib bei der Polizei aus chefärztlicher Sicht nicht empfohlen werde, sei der Schluss zu ziehen, dass er sich im Hinblick auf seine gesundheitliche Eignung nicht bewähre, weshalb der Kündigungsgrund des Paragraph 10, Absatz 4, Ziffer 2, BDG 1979 vorliege.
7
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab, wobei es den zweiten Satz des Spruchs des bekämpften Bescheides mit der Maßgabe bestätigte, dass unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Kalendermonaten gemäß § 10 Abs. 2 BDG 1979 das Dienstverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2021 ende. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für nicht zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab, wobei es den zweiten Satz des Spruchs des bekämpften Bescheides mit der Maßgabe bestätigte, dass unter Beachtung der Kündigungsfrist von drei Kalendermonaten gemäß Paragraph 10, Absatz 2, BDG 1979 das Dienstverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2021 ende. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für nicht zulässig.
8
Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber habe sich ab dem Zeitpunkt seiner Ernennung am 1. März 2016 im Jahr 2016 an 9 Tagen, im Jahr 2017 an 34 Tagen, im Jahr 2018 an 37 Tagen und im Jahr 2019 bis 5. November 2019 an 132 Tagen auf Grund von Erkrankungen/Verletzungen im „Krankenstand“ befunden und sei an diesen Tagen an der Dienstleistung verhindert gewesen. Im Zeitraum vom 28. November 2019 bis 30. Juni 2021 habe der Revisionswerber durchgehend keinen Dienst verrichtet, wobei er bis zumindest 31. August 2020 auf Grund einer Erkrankung im „Krankenstand“ und an der Dienstleistung verhindert gewesen sei.
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Die „Krankenstandstage“ des Revisionswerbers in den Jahren 2016 sowie 2017 und bis ca. Mitte des Jahres 2018 resultierten insbesondere aus Abwesenheiten wegen Sportverletzungen (Fußball, Radfahren) und sonstigen Erkrankungen (zB Infekten), während die „Krankenstandstage/Krankenstände“ ab ca. Mitte des Jahres 2018 bis zumindest 31. August 2020 vor allem auf seinen auf Grund privater Probleme gestiegenen Alkoholkonsum und eine daraus resultierende Alkoholabhängigkeit zurückzuführen seien.
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Der Revisionswerber leide an einem Alkoholabhängigkeitssyndrom und sei schon länger darum bemüht, diesen Umstand in den Griff zu bekommen. Er sei zu mehreren ambulanten und stationären Behandlungen in entsprechenden Einrichtungen aufhältig gewesen, wobei es nach Besserung seines Zustandes auch zu Rückfällen gekommen sei. Der Revisionswerber sei bis Oktober 2021 bei den Anonymen Alkoholikern gewesen und stehe seit November 2021 in vorsorglicher Behandlung bei einem Facharzt für Neurologie.
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In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verfolge die Einrichtung des provisorischen Dienstverhältnisses den Zweck, den Beamten auf seine Eignung für den Dienst zu prüfen und nur Beamte in das definitive Dienstverhältnis zu übernehmen, die allen Anforderungen entsprächen, die an einen Beamten im Allgemeinen in Anbetracht der Verwendung, für die er aufgenommen worden sei, gestellt werden müssten. Es seien daher alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von der Beamtenlaufbahn, für die sie sich nicht eigneten, auszuschließen. Aus diesem Zweck des provisorischen Dienstverhältnisses sei auch abzuleiten, dass die Beurteilung der persönlichen Eignung sich nicht bloß auf einen eingeschränkten Zeitraum, sondern auf den gesamten Beurteilungszeitraum, das heiße auf die Dauer des provisorischen Dienstverhältnisses insgesamt, beziehe. Im Kündigungsverfahren sei somit das Verhalten des Beamten während des gesamten provisorischen Dienstverhältnisses maßgeblich.
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Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne insbesondere aus häufigen „Krankenständen“ eines Beamten mit steigender Tendenz und damit verbundenen Begleitumständen der Schluss gezogen werden, dass bei dem Beamten zum für den Eintritt der Definitivstellung maßgebenden Zeitpunkt der Definitivstellung eine stabile körperliche und geistige Verfassung nicht vorhanden sei, womit der Kündigungsgrund des § 10 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 vorliege. Für die Berechtigung einer solchen Kündigung komme es nicht darauf an, ob der Beamte im Zeitpunkt ihres Ausspruches (wieder) in der Lage sei, die ihm zugedachten dienstlichen Aufgaben zu erfüllen, entscheidend sei vielmehr, ob während des provisorischen Dienstverhältnisses (körperliche oder geistige) Mängel aufgetreten seien, die den Beamten für das definitive Dienstverhältnis als nicht geeignet erschienen ließen.Gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könne insbesondere aus häufigen „Krankenständen“ eines Beamten mit steigender Tendenz und damit verbundenen Begleitumständen der Schluss gezogen werden, dass bei dem Beamten zum für den Eintritt der Definitivstellung maßgebenden Zeitpunkt der Definitivstellung eine stabile körperliche und geistige Verfassung nicht vorhanden sei, womit der Kündigungsgrund des Paragraph 10, Absatz 4, Ziffer 2, BDG 1979 vorliege. Für die Berechtigung einer solchen Kündigung komme es nicht darauf an, ob der Beamte im Zeitpunkt ihres Ausspruches (wieder) in der Lage sei, die ihm zugedachten dienstlichen Aufgaben zu erfüllen, entscheidend sei vielmehr, ob während des provisorischen Dienstverhältnisses (körperliche oder geistige) Mängel aufgetreten seien, die den Beamten für das definitive Dienstverhältnis als nicht geeignet erschienen ließen.
13
Bezogen auf den vorliegenden Fall sei eingangs festzuhalten, dass der im Hinblick auf die von der Behörde vorgenommene Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses des Revisionswerbers vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfende Beurteilungszeitraum auf Grund der mit 2. März 2021 erfolgten Zustellung des Bescheides an den Revisionswerber zwischen dem 1. März 2016 und dem 30. Juni 2021 gelegen sei.
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Der Revisionswerber sei in ein provisorisches Dienstverhältnis als Beamter des Exekutivdienstes übernommen worden, an welchen auf Grund der damit verbundenen Tätigkeiten (u.a. Nachtdienste und möglicher Waffengebrauch) von vornherein hohe Anforderungen gestellt würden und mit welchem naturgemäß öfters auch Stresssituationen (drohende Gewalt) einhergehen könnten.
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Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes weise der Revisionswerber bereits im Zeitraum vom 1. März 2016 bis 31. August 2020 ein beachtliches Ausmaß an „Krankenstandstagen/Krankenständen“ und zudem entgegen den Ausführungen in der Beschwerde eine eindeutig stark steigende Tendenz seiner „Krankenstandstage“ im Sinne der angeführten Judikatur auf. Die Beantwortung der Frage, ob der Revisionswerber - wie von ihm behauptet - im Zeitraum von 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 bereits wieder dienstfähig gewesen sei oder ob auch für den Zeitraum ab dem 1. September 2020 eine Dienstunfähigkeit vorgelegen und somit sein „Krankenstand“ auch für diesen Zeitraum wegen Dienstunfähigkeit gerechtfertigt gewesen sei, könne auf Grund des bereits bis zum 31. August 2020 vorgelegenen Ausmaßes an „Krankenstandstagen/Krankenständen“ dahingestellt bleiben. Ob eine ordnungsgemäße Ladung des Revisionswerbers seitens der Behörde zur fachärztlichen Untersuchung am 12. November 2020 erfolgt sei oder nicht, könne vor dem Hintergrund der soeben getroffenen Ausführungen dahingestellt bleiben.
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Der vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur aufgezeigte Fall, in dem auch bei nicht vollständiger Bewährung eines Beamten in gesundheitlicher Hinsicht auf Grund von vorliegenden „Krankenstandstagen“ ausnahmsweise dennoch von der Eignung des Beamten für das definitive Dienstverhältnis (z.B. auf Grund einer mittlerweile erfolgten oder bevorstehenden „Heilung“ seiner Erkrankung) auszugehen sei (Hinweis auf VwGH 22.1.2003,
2002/12/0275), sei für das Bundesverwaltungsgericht für den vorliegenden Sachverhalt vor dem Hintergrund der oben getroffenen Ausführungen auf Grund des beim Revisionswerber nach wie vor bestehenden Alkoholabhängigkeitssyndroms nicht erkennbar.
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Schließlich sei festzuhalten, dass der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens der Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses nach § 10 Abs. 4 Z 2 iVm § 20 Abs. 1 Z 2 BDG 1979 lediglich die Prüfung der Eignung des Revisionswerbers im Beurteilungszeitraum für die Übernahme in ein definitives Dienstverhältnis und nicht primär die Frage seiner aktuell vorhandenen Dienstfähigkeit sei, welche z.B. im Verfahren zu einer Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 zu prüfen wäre (Hinweis auf VwGH 30.5.2001, 2001/12/0067); vor diesem Hintergrund sei dem vom Revisionswerber in der Beschwerde gestellten Antrag auf Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens zum Beweis seiner Diensttauglichkeit nicht nachzukommen gewesen.Schließlich sei festzuhalten, dass der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens der Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses nach Paragraph 10, Absatz 4, Ziffer 2, in Verbindung mit , Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer 2, BDG 1979 lediglich die Prüfung der Eignung des Revisionswerbers im Beurteilungszeitraum für die Übernahme in ein definitives Dienstverhältnis und nicht primär die Frage seiner aktuell vorhandenen Dienstfähigkeit sei, welche z.B. im Verfahren zu einer Ruhestandsversetzung nach Paragraph 14, BDG 1979 zu prüfen wäre (Hinweis auf VwGH 30.5.2001, 2001/12/0067); vor diesem Hintergrund sei dem vom Revisionswerber in der Beschwerde gestellten Antrag auf Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens zum Beweis seiner Diensttauglichkeit nicht nachzukommen gewesen. 18
Im Ergebnis sei daher auf Grund der im Beurteilungszeitraum jedenfalls eindeutig steigenden Tendenz von „Krankenstandstagen/Krankenstandszeiten“ und ihres Ausmaßes vom Vorliegen des Kündigungsgrundes der mangelnden gesundheitlichen Eignung des Revisionswerbers zur Erfüllung der auf seinem Arbeitsplatz als Exekutivbeamter erforderlichen dienstlichen Aufgaben auszugehen. Die Beschwerde sei im Sinne der obigen Ausführungen daher mit der im Spruch erfolgten Maßgabe abzuweisen gewesen.
19
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision.
20
In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausgeführt, das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts widerspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, namentlich dessen Entscheidung vom 22. Jänner 2003,
2002/12/0275, weil diese auf Grund besonderer Umstände eine Ausnahme vom Grundsatz der mangelnden gesundheitlichen Eignung der tendenziell steigenden Krankenstände im provisorischen Dienstverhältnis vorsehe und die Kriterien dafür darlege, welche laut Meinung des Revisionswerbers gerade bei seinem Fall auch vorlägen. So führe der Verwaltungsgerichtshof in der genannten Entscheidung aus: „In diesem Zusammenhang wird nicht verkannt, dass auch im Fall nicht vollständiger Bewährung eines Beamten in gesundheitlicher Hinsicht zu erwägen ist, ob ungeachtet dessen ausnahmsweise dennoch davon auszugehen ist, dass der Beamte auf Grund besonderer Umstände in weiterer Folge die volle gesundheitliche Eignung für das definitive Dienstverhältnis erlangen werde. Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn mittlerweile eine Heilung eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht.“ Genau dies sei hier gegeben, habe doch der polizeiamtsärztliche Gutachter diese Heilung bestätigt, was das Bundesverwaltungsgericht aber rechtsunrichtig verneint habe und damit gegen die genannte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verstoße. Dieser Frage komme auch deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil mit dem angefochtenen Erkenntnis sämtlichen Suchtkranken, die ihre Krankheit, weil dauerhaft abstinent, „beherrschen“, die Eignung als Beamter abgesprochen werde.
21
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
22
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
23
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
24
Mit der zur Begründung der Zulässigkeit formulierten Rechtsfrage und behaupteten Abweichung vom hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2003,
2002/12/0275, entfernt sich die Revision vom festgestellten Sachverhalt, ohne aufzuzeigen, dass dieser auf einer unvertretbaren Beweiswürdigung beruht hätte. Entgegen den Ausführungen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision hat der polizeiamtsärztliche Gutachter am 21. Oktober 2020 nicht die Heilung des Revisionswerbers bestätigt, sondern lediglich ausgesprochen, die Vorgeschichte der Alkoholkrankheit sei bekannt. Der Revisionswerber sei als völlig abstinent zu bezeichnen, er habe eine erfolgreiche Alkoholentzugsbehandlung hinter sich gebracht. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der - unbekämpft gebliebenen - Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im angefochtenen Erkenntnis, wonach der Revisionswerber an einem Alkoholabhängigkeitssyndrom leidet. Dies ist dem Revisionswerber auch noch am 8. Jänner 2021 bewusst gewesen, weil er in dem Schriftsatz von diesem Tag darauf hingewiesen hat, dass sich aus der gleichzeitig vorgelegten Urkunde ergebe, dass er sich auf einem guten Weg zur Heilung seiner Alkoholsucht befinde. Es ist entgegen den Ausführungen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision keinesfalls davon auszugehen, dass der Revisionswerber vom Amtsarzt als dauerhaft abstinent oder geheilt angesehen wurde, vielmehr wurde seine derzeitige völlige Abstinenz festgestellt.
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In der Revision wurde somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.In der Revision wurde somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Sie war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
Wien, am 24. November 2023
