1
Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Landeskriminalamt Kärnten zur Dienstleistung zugewiesen.
2
Mit Schreiben vom 23. November 2020 beantragte der Revisionswerber bei der belangten Behörde den Erlass eines Feststellungsbescheides gemäß § 15b Abs. 3 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979).Mit Schreiben vom 23. November 2020 beantragte der Revisionswerber bei der belangten Behörde den Erlass eines Feststellungsbescheides gemäß Paragraph 15 b, Absatz 3, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979).
3
Mit Schriftsatz vom 14. September 2021 erhob der Revisionswerber eine Säumnisbeschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch die belangte Behörde.
4
Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Säumnisbeschwerde statt und stellte fest, dass der Revisionswerber im Zeitraum von 1. August 2002 bis 31. Dezember 2020 „0 (Null) Schwerarbeitsmonate“ gemäß § 15b Abs. 3 iVm. § 15b Abs. 2 BDG 1979 absolviert habe. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Säumnisbeschwerde statt und stellte fest, dass der Revisionswerber im Zeitraum von 1. August 2002 bis 31. Dezember 2020 „0 (Null) Schwerarbeitsmonate“ gemäß Paragraph 15 b, Absatz 3, in Verbindung mit , Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979 absolviert habe. Die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig.
5
Das Bundesverwaltungsgericht traf folgende Feststellungen (Rechtschreib- und Grammatikfehler im Original):
„1.1. Der am 05.07.1962 geborene BF steht in einem aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 23.11.2020, bei der Landespolizeidirektion Kärnten am 03.12.2020 eingegangen, stellte er den verfahrenseinleitenden Antrag. Der nach dem Einlangen des Antrages folgende Monatsletzte war der 31.12.2020 (siehe § 15b Abs. 3 BDG).„1.1. Der am 05.07.1962 geborene BF steht in einem aufrechten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Schreiben vom 23.11.2020, bei der Landespolizeidirektion Kärnten am 03.12.2020 eingegangen, stellte er den verfahrenseinleitenden Antrag. Der nach dem Einlangen des Antrages folgende Monatsletzte war der 31.12.2020 (siehe Paragraph 15 b, Absatz 3, BDG).
1.2. Der frühestmögliche Beurteilungszeitraum besteht zwischen dem der der Vollendung seines 40. Lebensjahres folgenden Monatsersten, den 01.08.2002, bis zum Einlagen seines Antrages folgenden Monatsletzten, den 31.12.2020.
1.3. Der BF versah im relevanten Zeitraum an folgenden Dienststellen seinen Dienst:
1.3.1. Ab dem 01.08.2002 war der BF als eingeteilter Beamter ständig mit einem Arbeitsplatz im Bereich der ehemaligen Bundespolizeidirektion Klagenfurt, als Kriminalbeamter der Gruppe 1 - Kriminaltechnische Untersuchung - KTU betraut.
1.3.2. In den Zeiträumen von 15.09.2003 bis 28.11.2003 und von 26.01.2004 bis 09.04.2004 absolvierte der BF den E2a Lehrgang/KRD.
1.3.3. Ab dem 01.05.2004 war er dienstführender Beamter des Exekutivdienstes im Bereich der ehemaligen Bundespolizeidirektion Klagenfurt als Kriminalbeamter der Gruppe 1, Referat 4 - Kriminaltechnische Untersuchung - KTU/Erkennungsdienst.
1.3.4. Ab dem 01.07.2005 war er dienstführender Beamter des Exekutivdienstes im Bereich der Landespolizeidirektion Kärnten, Landeskriminalamt Kärnten - Mitarbeiterpool Assistenzbereich (AB 08 Kriminalpolizeiliche Untersuchung KPU).1.3.4. Ab dem 01.07.2005 war er dienstführender Beamter des Exekutivdienstes im Bereich der Landespolizeidirektion Kärnten, Landeskriminalamt Kärnten - Mitarbeiterpool Assistenzbereich Ausschussbericht 08, Kriminalpolizeiliche Untersuchung KPU).
1.3.5. Im Zeitraum von 01.01.2006 bis 28.02.2006 war er dem Bildungszentrum Kärnten zugeteilt.
1.3.6. Ab dem 01.09.2012 bis 31.12.2020 war er dienstführender Beamter des Exekutivdienstes im Bereich der Landespolizeidirektion Kärnten Landeskriminalamt Kärnten - Assistenzbereich 08 (Kriminalpolizeiliche Untersuchung KPU).
1.4. Für die Zeiträume in denen der BF Schulungen (E2a Lehrgang/KDR) absolviert hat oder im Bildungszentrum Kärnten dienstzugeteilt war, gebührte im keine erhöhte Gefahrenzulage im Sinne der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, BGBl. II Nr. 201/2005. In den restlichen relevanten Zeiträumen hat der BF die erhöhte Gefahrenzulage bezogen.1.4. Für die Zeiträume in denen der BF Schulungen (E2a Lehrgang/KDR) absolviert hat oder im Bildungszentrum Kärnten dienstzugeteilt war, gebührte im keine erhöhte Gefahrenzulage im Sinne der Verordnung der Bundesministerin für Inneres über die Bemessung der Vergütung für besondere Gefährdung der Beamten des Exekutivdienstes, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 201 aus 2005,. In den restlichen relevanten Zeiträumen hat der BF die erhöhte Gefahrenzulage bezogen.
1.5. Für den Zeitraum von 01.08.2002 bis 31.08.2012, mit Ausnahme seiner Dienstzeiten im E2a Lehrgang/KRD und Bildungszentrum Kärnten, erfüllte der BF jeden sechsten Tag einen 24-Stunden Dienst mit 70% Außendienst Anteil (Tatortarbeit). An allen anderen Tagen war der BF mehrheitlich im Innendienst tätig. Zusammengefasst ist Festzustellen, dass der BF selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht nachweisen konnte, dass er sich mehr als die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit im wachespezifischen Außendienst befand. Somit entspricht das Berechnungsblatt im Sinne des § 15b BDG 1979 der belangten Behörde über die Schwerarbeitsmonate des BF den Tatsachen.1.5. Für den Zeitraum von 01.08.2002 bis 31.08.2012, mit Ausnahme seiner Dienstzeiten im E2a Lehrgang/KRD und Bildungszentrum Kärnten, erfüllte der BF jeden sechsten Tag einen 24-Stunden Dienst mit 70% Außendienst Anteil (Tatortarbeit). An allen anderen Tagen war der BF mehrheitlich im Innendienst tätig. Zusammengefasst ist Festzustellen, dass der BF selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht nachweisen konnte, dass er sich mehr als die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit im wachespezifischen Außendienst befand. Somit entspricht das Berechnungsblatt im Sinne des Paragraph 15 b, BDG 1979 der belangten Behörde über die Schwerarbeitsmonate des BF den Tatsachen.
1.6. Der BF hat keine Minderung der Erwerbsfähigkeit, welche auf chemische oder physikalische Einflüsse zurückzuführen ist.
1.7. Dass die Zeiten des BF im E2a Lehrgang/KDR und der Dienstzuteilung als Vortragender ins Bildungszentrum Kärnten keine Schwerarbeitsmonate sind, wurde durch den BF in der Stellungnahme vom 06.07.2022, Seite 2 ‚außerstreit‘ gestellt.“
6
Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht - soweit für den Revisionsfall relevant - aus, ein Schwerarbeitsmonat gemäß § 15b Abs. 2 BDG 1979 liege dann vor, wenn an mindestens 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat Schwerarbeit geleistet worden sei.Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht - soweit für den Revisionsfall relevant - aus, ein Schwerarbeitsmonat gemäß Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979 liege dann vor, wenn an mindestens 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat Schwerarbeit geleistet worden sei.
7
Für die Zeit ab 1. September 2012 habe der Revisionswerber vorgebracht, dass er zwar keinen wachespezifischen Außendienst im Ausmaß von mehr als der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit mehr vollzogen habe, er habe aber mehr als die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit mit Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen ausgeführt und somit eine andere besonders belastende Berufstätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 Schwerarbeitsverordnung ausgeführt.Für die Zeit ab 1. September 2012 habe der Revisionswerber vorgebracht, dass er zwar keinen wachespezifischen Außendienst im Ausmaß von mehr als der Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit mehr vollzogen habe, er habe aber mehr als die Hälfte seiner monatlichen Dienstzeit mit Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen ausgeführt und somit eine andere besonders belastende Berufstätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, Schwerarbeitsverordnung ausgeführt.
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Nach dem klaren Wortlaut des § 2 Schwerarbeitsverordnung würden jedoch nur Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen als besonders belastend gelten, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 10% verursacht worden sei. Diese Erwerbsminderung habe allerdings durch das gerichtlich durchgeführte Beweisverfahren weder belegt werden können, noch habe sie der Revisionswerber behauptet.Nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 2, Schwerarbeitsverordnung würden jedoch nur Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen als besonders belastend gelten, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 10% verursacht worden sei. Diese Erwerbsminderung habe allerdings durch das gerichtlich durchgeführte Beweisverfahren weder belegt werden können, noch habe sie der Revisionswerber behauptet.
9
Entgegen der Rechtsauffassung des Revisionswerbers werde in § 1 Z 2 Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006) kein zusätzliches Tatbestandselement eingeführt, wodurch diese eine lex specialis zu § 2 Schwerarbeitsverordnung darstellte, sondern es handle sich vielmehr um eine Begriffsbestimmung für die Abgrenzung des normativ auszulegenden Begriffs „Schwerarbeitsmonat“. Der Begriff „Schwerarbeitsmonat“ sei in der Schwerarbeitsverordnung unter § 4 mit Verweis auf § 231 Z 1 lit. a ASVG legal definiert. Diese Legaldefinition könne aber für Beamte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nicht übernommen werden. Der Gesetzgeber sei „der Notwendigkeit“ einer Legaldefinition des Begriffs „Schwerarbeitsmonat“ in § 15b Abs. 2 BDG 1979 und der Verordnungsgeber in § 1 Z 2 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 „nachgekommen“. Es werde sowohl im ASVG als auch im BDG 1979 stets auf „15 Tage“ im Kalendermonat abgestellt. Da somit keine lex specialis vorliege und § 2 Schwerarbeitsverordnung die Einschränkung vorsehe, dass § 1 Abs. 1 Z 3 Schwerarbeitsverordnung (Tätigkeit unter chemischen oder physikalischen Einflüssen) nur dann eine besonders belastende Tätigkeit sei, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 10% verursacht worden sei, seien dem Revisionswerber für diesen Zeitraum keine Schwerarbeitsmonate anzurechnen.Entgegen der Rechtsauffassung des Revisionswerbers werde in Paragraph eins, Ziffer 2, Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten (Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006,) kein zusätzliches Tatbestandselement eingeführt, wodurch diese eine lex specialis zu Paragraph 2, Schwerarbeitsverordnung darstellte, sondern es handle sich vielmehr um eine Begriffsbestimmung für die Abgrenzung des normativ auszulegenden Begriffs „Schwerarbeitsmonat“. Der Begriff „Schwerarbeitsmonat“ sei in der Schwerarbeitsverordnung unter Paragraph 4, mit Verweis auf Paragraph 231, Ziffer eins, Litera a, ASVG legal definiert. Diese Legaldefinition könne aber für Beamte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nicht übernommen werden. Der Gesetzgeber sei „der Notwendigkeit“ einer Legaldefinition des Begriffs „Schwerarbeitsmonat“ in Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979 und der Verordnungsgeber in Paragraph eins, Ziffer 2, der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006, „nachgekommen“. Es werde sowohl im ASVG als auch im BDG 1979 stets auf „15 Tage“ im Kalendermonat abgestellt. Da somit keine lex specialis vorliege und Paragraph 2, Schwerarbeitsverordnung die Einschränkung vorsehe, dass Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, Schwerarbeitsverordnung (Tätigkeit unter chemischen oder physikalischen Einflüssen) nur dann eine besonders belastende Tätigkeit sei, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 10% verursacht worden sei, seien dem Revisionswerber für diesen Zeitraum keine Schwerarbeitsmonate anzurechnen. 10
Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht wie folgt:
„Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend fehlt, ob das Tatbestandelement der ‚15 Kalendertage‘ des § 1 Z 2 Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten mit Verweis auf § 1 Abs. 1 Schwerarbeitsverordnung die Anwendbarkeit des § 2 Schwerarbeitsverordnung ausschließt. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine eindeutige Rechtslage vorliegt bzw. dass die aus Anlass des hier zu beurteilenden Falles vorgenommenen Ableitungen zwingend sind.“„Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend fehlt, ob das Tatbestandelement der ‚15 Kalendertage‘ des Paragraph eins, Ziffer 2, Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten mit Verweis auf Paragraph eins, Absatz eins, Schwerarbeitsverordnung die Anwendbarkeit des Paragraph 2, Schwerarbeitsverordnung ausschließt. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine eindeutige Rechtslage vorliegt bzw. dass die aus Anlass des hier zu beurteilenden Falles vorgenommenen Ableitungen zwingend sind.“
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Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, in der zur Begründung der Zulässigkeit im Wesentlichen an die Zulassungsbegründung durch das Bundesverwaltungsgericht angeknüpft wird.
12
Ergänzend wird zusammengefasst vorgebracht, § 15b Abs. 2 BDG 1979 normiere, ein Schwerarbeitsmonat sei jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorlägen. § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 regle die Anwendung der Schwerarbeitsverordnung ua. auf Beamte. Sie übernehme diese nicht zur Gänze, sondern die Schwerarbeitsverordnung sei mit der Maßgabe anzuwenden, dass gemäß Z 2 ein Schwerarbeitsmonat dann vorliege, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt worden seien. § 1 Abs. 1 Z 3 Schwerarbeitsverordnung normiere, dass als Tätigkeiten der Erbringung unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen alle Tätigkeiten gelten würden, die - wie beim Revisionswerber vorliegend - unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG) geleistet würden. Gemäß § 2 Schwerarbeitsverordnung gelte eine Tätigkeit im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 3 leg. cit. nur dann als besonders belastend, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinn des § 203 ASVG von mindestens 10% verursacht worden sei. Diese Minderung der Erwerbsfähigkeit sei aus Sicht des Revisionswerbers allerdings nicht erforderlich.Ergänzend wird zusammengefasst vorgebracht, Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979 normiere, ein Schwerarbeitsmonat sei jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorlägen. Paragraph eins, der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006, regle die Anwendung der Schwerarbeitsverordnung ua. auf Beamte. Sie übernehme diese nicht zur Gänze, sondern die Schwerarbeitsverordnung sei mit der Maßgabe anzuwenden, dass gemäß Ziffer 2, ein Schwerarbeitsmonat dann vorliege, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt worden seien. Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, Schwerarbeitsverordnung normiere, dass als Tätigkeiten der Erbringung unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen alle Tätigkeiten gelten würden, die - wie beim Revisionswerber vorliegend - unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Artikel römisch sieben, Absatz 2, Ziffer 5,, 6 und 8 Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG) geleistet würden. Gemäß Paragraph 2, Schwerarbeitsverordnung gelte eine Tätigkeit im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, leg. cit. nur dann als besonders belastend, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinn des Paragraph 203, ASVG von mindestens 10% verursacht worden sei. Diese Minderung der Erwerbsfähigkeit sei aus Sicht des Revisionswerbers allerdings nicht erforderlich. 13
So würden gemäß § 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung (gemeint wohl: Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006) auch bereits Tätigkeiten näher bestimmter Berufsgruppen mit erhöhter Gefährdung als Schwerarbeit gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige (ohne dass sich dieses Risiko verwirklichen müsse). Dies entspreche ebenso § 15b Abs. 2 BDG 1979, wonach auf die Arbeitsbedingungen abgestellt werde. Die Gefährlichkeit der Arbeiten - sei es im Außendienst oder mit gefährlichen chemischen oder physikalischen Stoffen - determiniere die psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen. Sohin sei eine Minderung der Erwerbstätigkeit im Ausmaß von mindestens 10% nicht erforderlich.So würden gemäß Paragraph eins, Ziffer 4, Schwerarbeitsverordnung (gemeint wohl: Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006,) auch bereits Tätigkeiten näher bestimmter Berufsgruppen mit erhöhter Gefährdung als Schwerarbeit gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr im erheblichen Ausmaß übersteige (ohne dass sich dieses Risiko verwirklichen müsse). Dies entspreche ebenso Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979, wonach auf die Arbeitsbedingungen abgestellt werde. Die Gefährlichkeit der Arbeiten - sei es im Außendienst oder mit gefährlichen chemischen oder physikalischen Stoffen - determiniere die psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen. Sohin sei eine Minderung der Erwerbstätigkeit im Ausmaß von mindestens 10% nicht erforderlich. 14
Im vom Verwaltungsgericht durchgeführten Vorverfahren wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet.
15
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß Paragraph 34, Absatz 3, VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
17
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden.
18
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die revisionswerbende Partei auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, wenn die Begründung der Revisionszulässigkeit durch das Verwaltungsgericht nicht ausreicht (oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet). Der Verwaltungsgerichtshof hat weder Gründe für die Zulässigkeit der Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen noch ist er berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision führen könnten, aufzugreifen (vgl. VwGH 21.3.2023, Ro 2022/12/0001, mwN).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die revisionswerbende Partei auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, wenn die Begründung der Revisionszulässigkeit durch das Verwaltungsgericht nicht ausreicht (oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet). Der Verwaltungsgerichtshof hat weder Gründe für die Zulässigkeit der Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen noch ist er berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision führen könnten, aufzugreifen vergleiche , VwGH 21.3.2023, Ro 2022/12/0001, mwN). 19
§ 15b Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 idF BGBl. I Nr. 153/2020, lautet auszugsweise:Paragraph 15 b, Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 153 aus 2020,, lautet auszugsweise: „Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten („Schwerarbeitspension“)
§ 15b. ...Paragraph 15 b, ...
(2) Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Die Bundesregierung hat mit Verordnung festzulegen, unter welchen psychisch oder physisch besonders belastenden Arbeitsbedingungen Schwerarbeit vorliegt.
...“
20
Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 105/2006, lautet auszugsweise:Die Verordnung der Bundesregierung über besonders belastende Berufstätigkeiten, in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006,, lautet auszugsweise: „Anwendung von Bestimmungen der Schwerarbeitsverordnung
§ 1. Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, BGBl. II Nr. 104/2006, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dassParagraph eins, Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten samt Anlage, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006,, (Schwerarbeitsverordnung), ist auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit den Maßgaben anzuwenden, dass
1.
unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 jede in § 50 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;unter Arbeitsbereitschaft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, jede in Paragraph 50, des Beamten-Dienstrechtsgesetzes angeführte Form der Bereitschaft sowie vergleichbare Formen der Bereitschaft zu verstehen sind;
2.
ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden. Dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, bleiben dabei außer Betracht;
3.
anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach § 5 an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Z 2 von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;anstelle der Meldung der Schwerarbeitszeiten nach Paragraph 5, an den Krankenversicherungsträger die Schwerarbeitsmonate nach Ziffer 2, von den Dienstbehörden bzw. von den personalführenden Stellen automationsunterstützt zu verarbeiten sind;
4.
als Schwerarbeit auch Tätigkeiten mit erhöhter Gefährdung gelten, bei denen das tatsächliche regelmäßige Risiko für Leib und Leben im Einsatz die Grenze von allgemein akzeptierter Gefahr in erheblichem Ausmaß übersteigt. Als solche gelten ausschließlich Tätigkeiten von
a)
Exekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, undExekutivorganen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach dem Sicherheitspolizeigesetz (SPG), Bundesgesetzblatt Nr. 566 aus 1991,, die zumindest die Hälfte ihrer monatlichen Dienstzeit tatsächlich als wachespezifischen Außendienst zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit ausüben, und b)
Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach lit. a maßgebenden entspricht.“Soldaten während eines Auslandseinsatzes nach dem Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 38 aus 1997,, sofern der Anteil des Außendienstes im Rahmen des Auslandseinsatzes dem nach Litera a, maßgebenden entspricht.“ 21
Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), BGBl. II Nr. 104/2006 idF BGBl. II Nr. 413/2019, lautet auszugsweise:Die Verordnung der Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz über besonders belastende Berufstätigkeiten (Schwerarbeitsverordnung), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 413 aus 2019,, lautet auszugsweise: „Besonders belastende Berufstätigkeiten
§ 1. (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werdenParagraph eins, (1) Als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, gelten alle Tätigkeiten, die geleistet werden
1.
in Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (unregelmäßige Nachtarbeit), das heißt zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, jeweils im Ausmaß von mindestens sechs Stunden und zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat, sofern nicht in diese Arbeitszeit überwiegend Arbeitsbereitschaft fällt, oder
...
3.
unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 NSchG ...unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Artikel römisch sieben, Absatz 2, Ziffer 5,, 6 und 8 NSchG ...
...
Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen
§ 2. Eine Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 3 gilt nur dann als besonders belastend, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 203 ASVG von mindestens 10% verursacht wurde.Paragraph 2, Eine Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 3, gilt nur dann als besonders belastend, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des Paragraph 203, ASVG von mindestens 10% verursacht wurde.
...
Schwerarbeitsmonat
§ 4. Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs. 1 zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des § 231 Z 1 lit. a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht.Paragraph 4, Ein Schwerarbeitsmonat ist jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach Paragraph eins, Absatz eins, zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat im Sinne des Paragraph 231, Ziffer eins, Litera a, ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht.
...“
22
Art. VII Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981 idF BGBl. I Nr. 3/2013, lautet auszugsweise wie folgt:Artikel römisch sieben, Nachtschwerarbeitsgesetz (NSchG), Bundesgesetzblatt Nr. 354 aus 1981, in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 3 aus 2013,, lautet auszugsweise wie folgt: „Nachtarbeit und Nachtschwerarbeit
(1) Nachtarbeit im Sinne dieses Bundesgesetzes leistet ein Arbeitnehmer, der in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr mindestens sechs Stunden arbeitet, sofern nicht in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.
(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Abs. 1, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:(2) Nachtschwerarbeit leistet ein Arbeitnehmer im Sinne des Absatz eins,, der unter einer der folgenden Bedingungen arbeitet:
...
5.
bei Verwendung von Arbeitsgeräten, Maschinen und Fahrzeugen, die durch gesundheitsgefährdende Erschütterung auf den Körper einwirken;
6.
wenn regelmäßig und mindestens während vier Stunden der Arbeitszeit Atemschutzgeräte (Atemschutz-, Filter- oder Behältergeräte) oder während zwei Stunden Tauchgeräte getragen werden müssen;
...
8.
bei ständigem gesundheitsschädlichen Einwirken von inhalativen Schadstoffen, die zu einer Berufskrankheit im Sinne der Anlage 1 zum Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz führen können;
...“
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Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zu § 1 Abs. 1 Z 1 Schwerarbeitsverordnung ausgesprochen, gemäß § 15b Abs. 2 erster Satz BDG 1979 ist ein Schwerarbeitsmonat jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Gemäß § 1 Z 2 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 ist die oben genannte Schwerarbeitsverordnung auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden, wobei dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, außer Betracht bleiben (vgl. VwGH 21.11.2022, Ra 2021/12/0008).Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zu Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, Schwerarbeitsverordnung ausgesprochen, gemäß Paragraph 15 b, Absatz 2, erster Satz BDG 1979 ist ein Schwerarbeitsmonat jeder Kalendermonat, in dem mindestens 15 Tage Schwerarbeit vorliegen. Gemäß Paragraph eins, Ziffer 2, der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006, ist die oben genannte Schwerarbeitsverordnung auf Beamte und Bundestheaterbedienstete mit der Maßgabe anzuwenden, dass ein Schwerarbeitsmonat dann vorliegt, wenn eine oder mehrere besonders belastende Tätigkeiten im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, der Schwerarbeitsverordnung mindestens in der Dauer von 15 Kalendertagen in einem Kalendermonat ausgeübt wurden, wobei dienstfreie Zeiten, während der kein Anspruch auf Monatsbezug besteht, außer Betracht bleiben vergleiche , VwGH 21.11.2022, Ra 2021/12/0008). 24
Diese Bestimmungen sind dahin auszulegen, dass ein Schwerarbeitsmonat (§ 15b Abs. 2 BDG 1979, § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006) dann vorliegt, wenn im Zeitraum von mindestens 15 Kalendertagen eines Monats Schwerarbeit im Sinne besonders belastender Berufstätigkeiten gemäß der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, geleistet wurde (vgl. erneut VwGH 21.11.2022, Ra 2021/12/0008).Diese Bestimmungen sind dahin auszulegen, dass ein Schwerarbeitsmonat (Paragraph 15 b, Absatz 2, BDG 1979, Paragraph eins, der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006,) dann vorliegt, wenn im Zeitraum von mindestens 15 Kalendertagen eines Monats Schwerarbeit im Sinne besonders belastender Berufstätigkeiten gemäß der Schwerarbeitsverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006,, geleistet wurde vergleiche , erneut VwGH 21.11.2022, Ra 2021/12/0008). 25
Diese Aussage ist ebenso auf die im vorliegenden Fall relevante Z 3 des § 1 Abs. 1 Schwerarbeitsverordnung zu übertragen: Demnach liegt ein Schwerarbeitsmonat dann vor, wenn Schwerarbeit im Sinne besonders belastender Berufstätigkeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung, BGBl. II Nr. 104/2006, geleistet wurde, dh im vorliegenden Fall die Leistung von Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Art. VII Abs. 2 Z 5, 6 und 8 NSchG, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des § 203 ASVG von mindestens 10% verursacht wurde.Diese Aussage ist ebenso auf die im vorliegenden Fall relevante Ziffer 3, des Paragraph eins, Absatz eins, Schwerarbeitsverordnung zu übertragen: Demnach liegt ein Schwerarbeitsmonat dann vor, wenn Schwerarbeit im Sinne besonders belastender Berufstätigkeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 104 aus 2006,, geleistet wurde, dh im vorliegenden Fall die Leistung von Tätigkeiten unter chemischen oder physikalischen Einflüssen im Sinne des Artikel römisch sieben, Absatz 2, Ziffer 5,, 6 und 8 NSchG, wenn dadurch eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des Paragraph 203, ASVG von mindestens 10% verursacht wurde. 26
Der Ansicht, dass von der letztgenannten Voraussetzung im Anwendungsbereich der (auf die Schwerarbeitsverordnung verweisenden) Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 abgesehen werden könne, steht der eindeutige und klare Wortlaut der Verordnung BGBl. II Nr. 105/2006 entgegen. Dieser erklärt die Schwerarbeitsverordnung für anwendbar und normiert davon Abweichendes für Beamte nur in den Z 1 bis Z 4 ihres § 1, in denen Abweichendes für die vom Revisionswerber aufgezeigte Fragestellung nicht vorgesehen wird (zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG selbst bei fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Fall, dass die in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig sind, vgl. VwGH 19.5.2022, Ro 2022/12/0020, mwN).Der Ansicht, dass von der letztgenannten Voraussetzung im Anwendungsbereich der (auf die Schwerarbeitsverordnung verweisenden) Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006, abgesehen werden könne, steht der eindeutige und klare Wortlaut der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 105 aus 2006, entgegen. Dieser erklärt die Schwerarbeitsverordnung für anwendbar und normiert davon Abweichendes für Beamte nur in den Ziffer eins, bis Ziffer 4, ihres Paragraph eins,, in denen Abweichendes für die vom Revisionswerber aufgezeigte Fragestellung nicht vorgesehen wird (zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd. Artikel 133, Absatz 4, B-VG selbst bei fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Fall, dass die in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig sind, vergleiche , VwGH 19.5.2022, Ro 2022/12/0020, mwN). 27
In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
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Auf die weiteren, lediglich in den Revisionsgründen angeführten Vorbringen war vor diesem Hintergrund nicht mehr einzugehen. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.Auf die weiteren, lediglich in den Revisionsgründen angeführten Vorbringen war vor diesem Hintergrund nicht mehr einzugehen. Die Revision war daher gemäß Paragraph 34, Absatz eins, und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 15. Oktober 2024
