RS Vwgh 2008/5/28 2007/04/0232

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 28. März 2007, Zl. 2005/04/0200, zum BVergG 2002 dargelegt, dass für einen Bieter, der selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat, kein Schaden dadurch entsteht, dass dieser Bieter am weiteren Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann. In den Entscheidungsgründen wurde nicht nur auf die Vorjudikatur verwiesen, sondern auch darauf, dass diese Rechtsansicht nicht zuletzt mit den Ausführungen des Generalanwaltes in den Schlussanträgen in der Rechtssache C-249/01 im Einklang steht, nach denen ein Bieter den Zuschlag nicht erhalten könne, der selbst gegen die Ausschreibungsbedingungen oder gegen die Bestimmungen über öffentliche Aufträge verstoßen hat. Diese Rechtsprechung ist auch für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nach dem BVergG 2006 betreffend Entscheidung des Auftraggebers über den "preferred bidder" maßgebend, weil der vom EuGH in der Rechtssache C-249/01 "Hackermüller" ausgelegte Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG auch für das BVergG 2006 maßgebend ist (vgl. § 351 Z. 1 BVergG 2006): Die Erstmitbeteiligte als Auftraggeberin hat das Angebot der beschwerdeführenden Partei zu Recht ausgeschieden. Die beschwerdeführende Partei konnte daher den Zuschlag schon mangels eines ausschreibungskonformen Angebotes nicht erlangen, sodass ihr durch die Entscheidung des Auftraggebers, mit der die Zweitmitbeteiligte als "preferred bidder" ausgewählt wurde, kein Schaden entstehen kann. Da der Schaden auch gemäß § 320 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 Voraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist, hat die belangte Behörde schon bei der Überprüfung der Entscheidung betreffend den "preferred bidder" (zulässigerweise) als Vorfrage geprüft, ob das Angebot der beschwerdeführenden Partei auszuscheiden war. Der von der beschwerdeführenden Partei dagegen ins Treffen geführte Umstand, dass die Ausscheidensentscheidung nach den Bestimmungen des BVergG 2006 nunmehr gesondert anfechtbar ist, steht der Zulässigkeit dieser Vorgangsweise, nämlich das Vorliegen von Ausscheidensgründen schon im Rahmen einer Nachprüfungsentscheidung wie der vorliegenden als Vorfrage zu prüfen, nicht entgegen, hat doch der Gesetzgeber für Fälle wie den vorliegenden eine von § 320 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 abweichende Regelung nicht vorgesehen.