Entscheidungsdatum
24.06.2014Norm
BVergG 2006 §320 Abs1Spruch
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "B 106 Mölltal Straße, km 2,86 Baulosbezeichnung: Taborgrabenbrücke KS 106.009", der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), Forsttechnischer Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Kärnten Nordwest, Meister-Friedrich-Straße 2, 9500 Villach, aufgrund des Antrages der X X X X, vom 11. Juni 2014 "das Bundesverwaltungsgericht möge aussprechen, 1. dass das Vergabeverfahren "B106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke" bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu dass der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren B 106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bei sonstiger Exekution die Öffnung der Angebote (und die Erteilung des Zuschlages)untersagt wird und 2. dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, der Antragstellerin die Pauschalgebühren zu ersetzen" beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "B 106 Mölltal Straße, km 2,86 Baulosbezeichnung: Taborgrabenbrücke KS 106.009", der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), Forsttechnischer Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Kärnten Nordwest, Meister-Friedrich-Straße 2, 9500 Villach, aufgrund des Antrages der römisch zehn römisch zehn römisch zehn römisch zehn, vom 11. Juni 2014 "das Bundesverwaltungsgericht möge aussprechen, 1. dass das Vergabeverfahren "B106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke" bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu dass der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren B 106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bei sonstiger Exekution die Öffnung der Angebote (und die Erteilung des Zuschlages)untersagt wird und 2. dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, der Antragstellerin die Pauschalgebühren zu ersetzen" beschlossen:
A)
Das Vergabeverfahren "B 106 Mölltal Straße, km 2,86 Baulosbezeichnung: Taborgrabenbrücke KS 106.009" wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.Das Vergabeverfahren "B 106 Mölltal Straße, km 2,86 Baulosbezeichnung: Taborgrabenbrücke KS 106.009" wird gemäß Paragraph 328, BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteienrömisch eins. Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 11.6.2014, beim BVwG eingelangt am 13.6.2014, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausschreibung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
1. Bei der Festlegung von Zuschlagskriterien habe ein öffentlicher Auftraggeber das in der Privatwirtschaftsverwaltung geltende Sachlichkeitsgebot des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes zu beachten. Die festgelegten Zuschlagskriterien müssten gewährleisten, dass der Auftraggeber nach objektiven Gesichtspunkten das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittle und somit kein willkürliches Auswahlelement erhalte. Es sei dabei unumgänglich, dass der Auftraggeber Zuschlagskriterien festlege, die sich konkret auf den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand bezögen. Der Auftraggeber habe bei der Festlegung von Zuschlagskriterien darauf zu achten, dass diese streng auftragsbezogen und nicht unternehmensbezogen seien. Insofern müssten Zuschlagskriterien auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.
2. Eignungskriterien müssten auf den Leistungsinhalt abgestimmt und sachlich gerechtfertigt sein. Es sei nicht der Fall, dass Eignungsnachweise in einem ausgewogenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand stünden, wenn bei kleineren Auftragswerten besonders aufwändige Eignungsnachweise verlangt würden. In einem offenen Verfahren müsse die Eignung schon im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Dementsprechend müsse zu diesem Zeitpunkt eine Verfügbarkeitsvereinbarung bereits verbindlich vorgelegt oder deren Existenz durch Eigenerklärung bescheinigt werden.
3. Die Festlegung einer maximalen Transportweite von Asphalt auf öffentlichen Straßen sei durch den Wert des Auftragsgegenstandes nicht gerechtfertigt und diene ausschließlich dazu, Unternehmen, die selbst Eigentümer bzw. Betreiber eines Asphaltmischwerkes in oder um Kärnten seien, zu bevorzugen. Die Festlegung einer maximalen Transportweite von Asphalt sei nicht notwendig und benachteilige die Antragstellerin unsachlich und in erheblichem Ausmaß.
4. Die Festlegungen, dass die Verfügbarkeit von Geräten und Materialien im Sinne Ausschreibung nachzuweisen sei, seien ebenfalls nicht sachlich gerechtfertigt. Dass insbesondere Ausbauasphalt und ein Asphaltfertiger für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages zwingend erforderlich wären, sei nicht verhältnismäßig. Derartige Festlegungen seien eine Begünstigung von Unternehmern mit Asphaltmischwerken bzw. von jenen, die ausschließlich im Straßenbau tätig seien. Die Antragstellerin werde als Spezialist mit langjähriger Erfahrung im Brückenbau auch durch diese Festlegungen in erheblichem Ausmaß und unsachlich benachteiligt.
5. Auf den konkreten Leistungsinhalt (=Brückenbau) seien die bekämpften Festlegungen gerade nicht abgestimmt. Die geforderten Nachweise stünden in keinem Nachweis mit dem Auftrag. Die Zuschlags- und Eignungskriterien der gegenständlichen Ausschreibung entsprächen zusammengefasst nicht dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes und seien vergaberechtswidrig.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 18.6.2014 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Republik Österreich (Bund), Forsttechnischer Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Kärnten Nordwest sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 140.000,-- exklusive USt, der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 2.6.2014 erfolgt.
Die Auftraggeberin gab zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme ab.
II. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:römisch zwei. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:
1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Die Republik Österreich (Bund), Forsttechnischer Dienst für Wildbach- und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Kärnten Nordwest hat einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip im Unterschwellenwertbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 140.000,-- exklusive USt ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 2.6.2014 erfolgt. Die Angebotsöffnung soll am 24.6.2014 erfolgen. (Schreiben der Auftraggeberin vom 18.6.2014; Akt des Vergabeverfahrens).
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Angebotsöffnung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausschreibung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Angebotsöffnung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Ausschreibung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 321 Abs. 4 BVergG 2006 können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden. Der Nachprüfungsantrag ist am 13.6.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Gemäß Paragraph 321, Absatz 4, BVergG 2006 können Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden. Der Nachprüfungsantrag ist am 13.6.2014 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, "das Bundesverwaltungsgericht möge aussprechen, 1. dass das Vergabeverfahren "B106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke" bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu dass der Lauf der Angebotsfrist im Vergabeverfahren B 106 Mölltal Straße, Taborgrabenbrücke bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wird; in eventu der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bei sonstiger Exekution die Öffnung der Angebote (und die Erteilung des Zuschlages)untersagt wird und 2. dass die Auftraggeberin verpflichtet ist, der Antragstellerin die Pauschalgebühren zu ersetzen"".
Es droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Verlust der Chance auf Abgabe eines Angebotes in einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren sowie ein Schaden, der nur durch die Aussetzung des Vergabeverfahrens verhindert werden kann.
Die Auftraggeberin gab zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme ab.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden vergleiche BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Aussetzung, Bauauftrag, Dauer, drohende Schädigung, einstweiligeEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2014:W138.2008703.1.00Zuletzt aktualisiert am
31.07.2014
