Entscheidungsdatum
30.06.2014Norm
BVergG 2006 §16 Abs3Spruch
W134 2008499-2/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Gabriele Lukassen als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014", des Auftraggebers Salzburger Festspielfonds, Hofstallgasse 1, 5020 Salzburg, vertreten durch XXXX, aufgrund der Anträge der XXXX, vom 4. Juni 2014 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzender sowie Mag. Gabriele Lukassen als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014", des Auftraggebers Salzburger Festspielfonds, Hofstallgasse 1, 5020 Salzburg, vertreten durch römisch 40 , aufgrund der Anträge der römisch 40 , vom 4. Juni 2014 zu Recht erkannt:
A)
I.römisch eins.
Dem Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge die Wahl des Vergabeverfahrens "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" für nichtig erklären" wird stattgegeben. Die Wahl des Vergabeverfahrens "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" wird für nichtig erklärt.
II.römisch zwei.
Dem Antrag "auf Ersatz der Pauschalgebühr" wird stattgegeben. Der Auftraggeber hat der Antragstellerin binnen 14 Tagen ab Verkündung dieses Erkenntnisses € 769,50 zu bezahlen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Vorbringen der Parteienrömisch eins. Vorbringen der Parteien
Mit Schreiben vom 4.6.2014, beim BVwG eingelangt am 4.6.2014, begehrte die Antragstellerin ua die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung", die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.
Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
Mit österreichweiter Bekanntmachung vom 28.5.2014 sei das Vergabeverfahren "Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014" eingeleitet worden. Die Beschaffung erfolge im Wege einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung. Gegenstand des Vergabeverfahrens sei die Herstellung und Auslieferung von Programmbüchern und 6-Seiten-Foldern gemäß des Dienstleistungsvertrages Teil B. Der Leistungsgegenstand sei völlig ident mit dem mit Anträgen vom 23.5.2014 bekämpften Vergabeverfahren. Es gelange ein Dienstleistungsvertrag zur Vergabe. Die Angebotsfrist ende am 13.6.2014 um 12:00 Uhr. Es seien nur Bieter zugelassen, die innerhalb der letzten drei Jahre vor Ende der Angebotsfrist Abendprogramme im Sinne des Dienstleistungsvertrages Teil B der Information für Schauspiel oder Oper oder Konzert für drei verschiedene Veranstalter als Auftraggeber zur Zufriedenheit hergestellt und ausgeliefert hätten. Die Vergabe erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Gegenstand des ausgeschriebenen Dienstleistungsvertrages sei der Druck, die Bindung und die Lieferung der "Abendprogramme für Opern- Schauspiel-, Konzert- und Kinderproduktionen und den Festspielball der Salzburger Festspiele 2014" im Leistungszeitraum vom 8.7 bis 31.8.2014. Die Antragstellerin sei ein Unternehmen, welches unter anderem die ausschreibungsgegenständlichen Druckerzeugnisse am Markt anbiete und daher Interesse an diesem Auftrag habe. Die Wahl und Durchführung einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei in vielerlei Hinsicht rechtswidrig. Der geschätzte Auftragswert sei falsch berechnet. Es gebe in den Ausschreibungsunterlagen eine rechtswidrige Lokalpräferenz, rechtswidrige Eignungskriterien, eine rechtswidrige Leistungsbeschreibung (keine kalkulierbares Mengengerüst, die Lieferstellen seien nicht festgelegt) und geeignete Leitlinien seien nicht festgelegt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.
Mit Schreiben des Auftraggebers vom 6.6.2014 gab dieser bekannt, dass Auftraggeber der Salzburger Festspielfonds sei. Die Bezeichnung des Vergabeverfahrens laute "Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014". Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Unterschwellenbereich mit einem geschätzten Auftragswert von € 120.000,-- exklusive USt, der in einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 28.5.2014 erfolgt.
Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 2014, W134 2008499-1/11E, wurde der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2014, ergänzt mit Schreiben vom 25. Juni 2014 wurden der Auftraggeberin vom Bundesverwaltungsgericht folgende Fragen gestellt:
"1) Welche Druckerzeugnisse sollen vom Salzburger Festspielfonds im Jahr 2014 gedruckt werden und welche Druckerzeugnisse wurden vom Salzburger Festspielfonds bereits im Jahr 2014 gedruckt?
2) Welchen geschätzten Auftragswert haben die in Frage 1) genannten Druckerzeugnisse im Detail und insgesamt?
3) Welche Stückzahlen und Umfänge haben die in Frage 1) genannten Druckerzeugnisse im Detail und insgesamt? Wenn möglich wird diesbezüglich um eine bzw mehrere Tabellen ähnlich § 2 des Dienstleistungsvertrages des gegenständlichen Vergabeverfahrens ersucht."3) Welche Stückzahlen und Umfänge haben die in Frage 1) genannten Druckerzeugnisse im Detail und insgesamt? Wenn möglich wird diesbezüglich um eine bzw mehrere Tabellen ähnlich Paragraph 2, des Dienstleistungsvertrages des gegenständlichen Vergabeverfahrens ersucht."
Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 teilte der Auftraggeber dazu mit, dass zwischen Druckerzeugnissen Bogen-Offset und Rollen-Offset (Zeitungsdruck) zu unterscheiden sei. Auch wenn beide Dienstleistungen mit Druck zu tun hätten, bestünden grundsätzliche Unterschiede (siehe dazu auch CPV-Code 22100000-1 (Gedruckte Bücher etc.) und 22200000-2 (Zeitungen, Fachzeitschriften, Periodika und Zeitschriften)). Folgende Druckerzeugnisse mit Bieterkreis Bogen-Offset seien für 2014 vorgesehen:
(1) Druck der (verfahrensgegenständlichen) „Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014 (= Sommerfestspiele)". Der geschätzte Auftragswert betrage € 120.000,00.
(2) Druck der „Abendprogramme P?ngstfestspiele 2014". Der Druck der Abendprogramme P?ngstfestspiele 2014 sei im Wege der Direktvergabe im Mai 2014 vergeben worden. Der geschätzte Auftragswert betrage €
12.000,00.
(3) Druck der „Programmvorschau P?ngstfestspiele 2015". Im Jahre 2014 sei der Druckauftrag vergeben und ausgeführt worden. Der geschätzte Auftragswert betrage € 8.700,00.
(4) Druck „Almanach Salzburger Festspiele 2014". Dieser Auftrag sei im Wege der Direktvergabe vergeben worden. Der geschätzte Auftragswert betrage € 12.000,--.
Zusammenfassend könne gesagt werden, dass bei Druckerzeugnissen Bogen-Offset der geschätzte Auftragswert der Aufträge insgesamt €
152.700,-- betrage, davon seien im Wege der Direktvergabe €
32.700,-- vergeben worden.
Weiters seien folgende Druckerzeugnisse mit Bieterkreis Rollen-Offset für 2014 vorgesehen:
Es sei geplant, im Jahre 2014 den Auftrag zum Druck der Programmvorschau für das Jahr 2015 zu vergeben. Es isei noch nicht geklärt in welchem Umfang, in welcher Qualität und in welcher Auflagenzahl der Druck der Programmvorschau erfolgen solle. Ein seriös geschätzter Auftragswert könne daher nicht angegeben werden. Die für die Programmvorschau 2014 angefallenen Kosten der Programmvorschau hätten rund € 150.000,00 betragen.
Die Antragsgegnerin vertrete die Auffassung, dass die zu den Punkten
(1) bis (4) angeführten Dienstleistungsverträge gesonderte Vorhaben seien, die jedoch nicht gleichartig im Sinne von § 16 Abs. 3 BVergG in Verbindung mit Abs. 4 seien, da bei Punkt (1) logistische Zusatzleistungen (Fähigkeit, Produktionsabläufe so einzurichten, dass der Druck „praktisch in letzter Minute vor der Auslieferung" erfolge) zu erbringen seien, bei den Punkten (2) bis (4) jedoch keine logistischen Zusatzleistungen zu erbringen seien. Gehe man davon aus, dass diese gemeinsam als gleichartige Dienstleistungen anzusehen seien, handle es sich bei den zu Pkt. (1) bis (4) bezeichneten Druckaufträgen jedenfalls um Lose im Sinne § 16 Abs. 6 BVergG. Ein vollständig anderes Vorhaben und auch nicht gleichartig im Sinne § 16 Abs. 3 bzw. Abs. 4 BVergG sei der Druck der Programmvorschau Salzburger Festspiele 2015, der bisher in Rollen-Offset (Zeitungsdruck) hergestellt worden sei.(1) bis (4) angeführten Dienstleistungsverträge gesonderte Vorhaben seien, die jedoch nicht gleichartig im Sinne von Paragraph 16, Absatz 3, BVergG in Verbindung mit Absatz 4, seien, da bei Punkt (1) logistische Zusatzleistungen (Fähigkeit, Produktionsabläufe so einzurichten, dass der Druck „praktisch in letzter Minute vor der Auslieferung" erfolge) zu erbringen seien, bei den Punkten (2) bis (4) jedoch keine logistischen Zusatzleistungen zu erbringen seien. Gehe man davon aus, dass diese gemeinsam als gleichartige Dienstleistungen anzusehen seien, handle es sich bei den zu Pkt. (1) bis (4) bezeichneten Druckaufträgen jedenfalls um Lose im Sinne Paragraph 16, Absatz 6, BVergG. Ein vollständig anderes Vorhaben und auch nicht gleichartig im Sinne Paragraph 16, Absatz 3, bzw. Absatz 4, BVergG sei der Druck der Programmvorschau Salzburger Festspiele 2015, der bisher in Rollen-Offset (Zeitungsdruck) hergestellt worden sei.
Am 30. Juni 2014 hat im Bundesverwaltungsgericht darüber eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Der Auftraggeber hat dabei ausgeführt, dass an weiteren Druckerzeugnissen für das Jahr 2014 ca. 30 Plakate mit einem geschätzten Auftragswert von € 3.000,-- bis 5.000,-- sowie der Druck von Flyern mit einem geschätzten Auftragswert von bis zu € 5.000,-- vergeben würden. Dieses Erkenntnis ist in der mündlichen Verhandlung verkündet worden.
II. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:römisch zwei. Darüber hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen:
Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)
Der Salzburger Festspielfonds hat einen Dienstleistungsauftrag im Wege einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenwertbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 28.5.2014 erfolgt. (Schreiben des Auftraggebers vom 6.6.2014; Akt des Vergabeverfahrens).
Folgende Aufträge betreffend Druckerzeugnisse sollen bzw wurden bereits 2014 vom Auftraggeber vergeben:
Druck der (verfahrensgegenständlichen) „Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014 (= Sommerfestspiele)". Der geschätzte Auftragswert beträgt € 120.000,00.
Druck der „Abendprogramme P?ngstfestspiele 2014". Der Druck der Abendprogramme P?ngstfestspiele 2014 ist im Wege der Direktvergabe im Mai 2014 vergeben worden. Der geschätzte Auftragswert beträgt €
12.000,00.
Druck der „Programmvorschau P?ngstfestspiele 2015". Im Jahre 2014 ist der Druckauftrag vergeben und ausgeführt worden. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 8.700,00.
Druck „Almanach Salzburger Festspiele 2014". Dieser Auftrag ist im Wege der Direktvergabe vergeben worden. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 12.000,--.
Druck der Programmvorschau für das Jahr 2015. Der geschätzte Auftragswert beträgt ungefähr € 150.000,00.
Druck von ca. 30 Plakaten mit einem geschätzten Auftragswert von €
3.000,-- bis 5.000,--
Druck von Flyern mit einem geschätzten Auftragswert von bis zu €
5.000,-- (Schreiben des Auftraggebers vom 26.6.2014, mündliche Verhandlung vom 30.6.2014)
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.
Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens:
Der Salzburger Festspielfonds fällt unter Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. b B-VG und ist ein in den Vollziehungsbereich des Bundes fallender Auftraggeber des Bundes im Sinne von § 291 BVergG 2006 (auf die ausführliche diesbezügliche Begründung in BVA 3.8.2005, 17F-14/03-15, wird verwiesen). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher gegeben.Der Salzburger Festspielfonds fällt unter Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera b, B-VG und ist ein in den Vollziehungsbereich des Bundes fallender Auftraggeber des Bundes im Sinne von Paragraph 291, BVergG 2006 (auf die ausführliche diesbezügliche Begründung in BVA 3.8.2005, 17F-14/03-15, wird verwiesen). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes ist daher gegeben.
Die Antragstellerin hat soweit entscheidungsrelevant vorgebracht, dass die Wahl und Durchführung einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung rechtswidrig sei, weil der geschätzte Auftragswert falsch berechnet worden sei.
Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024).
§ 16 Abs 4 BVergG 2006 lautet:Paragraph 16, Absatz 4, BVergG 2006 lautet:
Besteht eine Dienstleistung aus der Erbringung gleichartiger Leistungen in mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.
Die Gleichartigkeit der Aufträge ist bei Dienstleistungen der für die Auftragswertberechnung zu berücksichtigende Maßstab. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Gleichartigkeit ist das jeweilige Fachgebiet im Sinn eines Berufszweiges in dem die Dienstleistung erbracht wird (BVA 18.12.2009, N/0114-BVA/13/2009-19). Unstrittig sind Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen (Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ 284).
Im gegenständlichen Fall wurden bzw sollen vom Auftraggeber für das Jahr 2014 die im Sachverhalt genannten 7 Aufträge betreffend Druckerzeugnisse vergeben werden. Diese Aufträge sind Dienstleistungsaufträge des Verlegens und Druckens gegen Vergütung oder auf vertraglicher Basis gemäß Kategorie 15 des Anhanges III BVergG 2006. Es handelt sich um Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, nämlich des Druckergewerbes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, da bei allen Aufträgen das Herstellen von Druckerzeugnissen im Jahr 2014 bezweckt wird. Die im Sachverhalt genannten Aufträge betreffend Druckerzeugnisse sind daher für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen. Der geschätzte Auftragswert der als Lose iSd § 16 Abs 4 BVergG 2006 anzusehenden 7 im Sachverhalt genannten Aufträge beträgt daher über € 300.000,-- und überschreitet somit den Schwellenwert des § 41a Abs 2 Z 1 BVergG 2006 von € 130.000,-- beträchtlich. Auch die Ausnahmebestimmung des § 16 Abs. 5 und 6 BVergG 2006 greift im gegenständlichen Fall nicht. Die Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung erfolgte daher zu Unrecht.Im gegenständlichen Fall wurden bzw sollen vom Auftraggeber für das Jahr 2014 die im Sachverhalt genannten 7 Aufträge betreffend Druckerzeugnisse vergeben werden. Diese Aufträge sind Dienstleistungsaufträge des Verlegens und Druckens gegen Vergütung oder auf vertraglicher Basis gemäß Kategorie 15 des Anhanges römisch drei BVergG 2006. Es handelt sich um Dienstleistungen des gleichen Fachgebietes, nämlich des Druckergewerbes, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, da bei allen Aufträgen das Herstellen von Druckerzeugnissen im Jahr 2014 bezweckt wird. Die im Sachverhalt genannten Aufträge betreffend Druckerzeugnisse sind daher für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen. Der geschätzte Auftragswert der als Lose iSd Paragraph 16, Absatz 4, BVergG 2006 anzusehenden 7 im Sachverhalt genannten Aufträge beträgt daher über € 300.000,-- und überschreitet somit den Schwellenwert des Paragraph 41 a, Absatz 2, Ziffer eins, BVergG 2006 von € 130.000,-- beträchtlich. Auch die Ausnahmebestimmung des Paragraph 16, Absatz 5 und 6 BVergG 2006 greift im gegenständlichen Fall nicht. Die Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung erfolgte daher zu Unrecht.
Diese Rechtswidrigkeit ist iSd § 325 BVergG 2006 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.Diese Rechtswidrigkeit ist iSd Paragraph 325, BVergG 2006 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.
Gebührenersatz
§ 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 lautet:Paragraph 319, Absatz eins und 2 BVergG 2006 lautet:
"§ 319. (1) Der vor dem Bundesveraltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird."§ 319. (1) Der vor dem Bundesveraltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 318, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn
1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde."
Die Antragstellerin hat an Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung € 256,50,-- und für den Nachprüfungsantrag € 513,-- insgesamt somit € € 769,50 entrichtet. Da dem Hauptantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde, besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren durch den Auftraggeber.
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. die unter Punkt II. 2. angeführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab vergleiche die unter Punkt römisch zwei. 2. angeführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Auftragswert, Berechnung, Dienstleistungsauftrag, Direktvergabe,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2014:W134.2008499.2.00Zuletzt aktualisiert am
13.08.2014
