Entscheidungsdatum
28.07.2014Norm
AuslBG §12bSpruch
G312 2008652-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Dr. Paul PART als Beisitzer über den Vorlageantrag von XXXX, als Arbeitgeber, und XXXX, als Arbeitnehmerin, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle XXXX des Arbeitsmarktservice vom 21.05.2014, AZ: 08114/2014/le/ABB 3679497, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Dr. Paul PART als Beisitzer über den Vorlageantrag von römisch 40 , als Arbeitgeber, und römisch 40 , als Arbeitnehmerin, vertreten durch Rechtsanwalt römisch 40 , gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle römisch 40 des Arbeitsmarktservice vom 21.05.2014, AZ: 08114/2014/le/ABB 3679497, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 12b und 20 f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 12 b und 20 f Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt Nr. 218 aus 1975, idgF, als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 03.01.2014 beantragten die XXXX (im Folgenden: BF 1) sowie1. Am 03.01.2014 beantragten die römisch 40 (im Folgenden: BF 1) sowie
XXXX (im Folgenden: BF 2) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Diesem Antrag war die Arbeitgebererklärung der BF 1 angeschlossen, wonach die BF 2 im Unternehmen des BF 1 als Köchin beschäftigt werden solle, eine Kopie des Reisepasses der BF 2 sowie eine Urkunde über die Berufsqualifikation Kochen für chinesische Küche, ausgestellt vom Ministerium für Arbeit und Sozialleistungen der Volksrepublik China samt deren beglaubigten Übersetzung und Beeidungsklausel.römisch 40 (im Folgenden: BF 2) die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). Diesem Antrag war die Arbeitgebererklärung der BF 1 angeschlossen, wonach die BF 2 im Unternehmen des BF 1 als Köchin beschäftigt werden solle, eine Kopie des Reisepasses der BF 2 sowie eine Urkunde über die Berufsqualifikation Kochen für chinesische Küche, ausgestellt vom Ministerium für Arbeit und Sozialleistungen der Volksrepublik China samt deren beglaubigten Übersetzung und Beeidungsklausel.
2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) vom 05.02.2014 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, BGBl. 218/1975 idgF, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice römisch 40 (im Folgenden: belangte Behörde) vom 05.02.2014 wurde der Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG, Bundesgesetzblatt 218 aus 1975, idgF, nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG abgewiesen.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der BF 2 aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 20 (für die Qualifikation) angerechnet werden konnten.
3. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung der BF 1 und BF 2 am 02.04.2014 Beschwerde, eingelangt am 02.04.2014 bei der belangten Behörde, und begründete dies damit, dass dieser wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie Rechtswidrigkeit des Inhaltes in seiner Gesamtheit angefochten werde.
Zusammenfassend wurde die Begründung des angefochtenen Bescheides als nicht nachvollziehbar erachtet, da sämtliche Dokumente zur Vorlage gebracht worden seien, die jedenfalls dokumentieren, dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 erreicht sei. Beigefügt wurde die Arbeitgeberbescheinigung, worin unter anderem Deutschsprachenkenntnisse auf dem Niveau A1 dokumentiert worden seien. Zudem sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, von welchen konkreten Feststellungen die belangte Behörde überhaupt ausgegangen sei, um zur abschlägigen Entscheidung zu gelangen. Daher werde die Aufhebung des Bescheides sowie die Feststellung über die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft beantragt, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidungsfindung an die belangte Behörde. Der Beschwerde angeschlossen wurden die Arbeitgeberbestätigung der Firma XXXX vom 12.03.2006 über die Berufstätigkeit von XXXX als Koch sowie als kulinarischer Sachverständiger für chinesische Küche vom 03.12.2001 bis 13.12.2005, die Arbeitgeberbestätigung der Firma XXXX über die Tätigkeit als Koch von XXXX seit 16.06.2006 und als kulinarischer Sachverständige für die chinesische Küche sowie ein Diplom über Deutschsprachenkenntnisse der Grundstufe Deutsch A 1 (gut bestanden) von XXXX.Zusammenfassend wurde die Begründung des angefochtenen Bescheides als nicht nachvollziehbar erachtet, da sämtliche Dokumente zur Vorlage gebracht worden seien, die jedenfalls dokumentieren, dass die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 erreicht sei. Beigefügt wurde die Arbeitgeberbescheinigung, worin unter anderem Deutschsprachenkenntnisse auf dem Niveau A1 dokumentiert worden seien. Zudem sei dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen, von welchen konkreten Feststellungen die belangte Behörde überhaupt ausgegangen sei, um zur abschlägigen Entscheidung zu gelangen. Daher werde die Aufhebung des Bescheides sowie die Feststellung über die Ausstellung der Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft beantragt, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zur neuerlichen Entscheidungsfindung an die belangte Behörde. Der Beschwerde angeschlossen wurden die Arbeitgeberbestätigung der Firma römisch 40 vom 12.03.2006 über die Berufstätigkeit von römisch 40 als Koch sowie als kulinarischer Sachverständiger für chinesische Küche vom 03.12.2001 bis 13.12.2005, die Arbeitgeberbestätigung der Firma römisch 40 über die Tätigkeit als Koch von römisch 40 seit 16.06.2006 und als kulinarischer Sachverständige für die chinesische Küche sowie ein Diplom über Deutschsprachenkenntnisse der Grundstufe Deutsch A 1 (gut bestanden) von römisch 40 .
4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 09.04.2014 wurde den BF von der belangten Behörde zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis 09.05.2014 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass von 50 möglichen Punkten 20 Punkte für die Ausbildung vergeben worden seien. Zusätzlich könnten noch 10 Punkte für 12 Jahre Berufserfahrung für die vorgelegten Firmenbestätigungen, sowie für das Sprachdiplom A 1 nochmals 10 Punkte vergeben werden. Somit könnten 40 von 50 Punkten erreicht werden. Jedoch müsse auf die Entlohnung verwiesen werden, die für Personen, die das 30. Lebensjahr überschritten haben, bei monatlich Euro 2.718,00 brutto (ohne Zulagen) liegt, der Dienstgeber hingegen derzeit 2.700 Euro biete. Weitere Punkte könnten nicht vergeben werden, da Frau XXXX 42 Jahre alt sei und ihr keine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung möglich sei, obwohl ihr als Köchin in einem Chinarestaurant Bedeutung zukomme.4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 09.04.2014 wurde den BF von der belangten Behörde zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis 09.05.2014 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass von 50 möglichen Punkten 20 Punkte für die Ausbildung vergeben worden seien. Zusätzlich könnten noch 10 Punkte für 12 Jahre Berufserfahrung für die vorgelegten Firmenbestätigungen, sowie für das Sprachdiplom A 1 nochmals 10 Punkte vergeben werden. Somit könnten 40 von 50 Punkten erreicht werden. Jedoch müsse auf die Entlohnung verwiesen werden, die für Personen, die das 30. Lebensjahr überschritten haben, bei monatlich Euro 2.718,00 brutto (ohne Zulagen) liegt, der Dienstgeber hingegen derzeit 2.700 Euro biete. Weitere Punkte könnten nicht vergeben werden, da Frau römisch 40 42 Jahre alt sei und ihr keine wesentliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung möglich sei, obwohl ihr als Köchin in einem Chinarestaurant Bedeutung zukomme.
5. Mit der am 08.05.2014 eingebrachten Stellungnahme brachten die beschwerdeführenden Parteien vor, dass im gegenständlichen Fall zu berücksichtigen sei, dass der Arbeitgeber die beiliegende Arbeitgebererklärung modifiziert habe und sich die monatliche Entlohnung auf brutto 2.718,00 Euro belaufen würde. Die Arbeitnehmerin könne bereits mehr als 14 Jahre Berufserfahrung als Spezialitätenkoch im Ausland aufweisen, dies wäre im gegenständlichen Verfahren zugunsten der BF zu würdigen, wenngleich lediglich 10 Punkte anrechenbar seien. Die Tatsache, dass die Arbeitnehmerin knapp das vierzigste Lebensjahr überschritten habe, könne unter Zusammenschau sämtlicher im gegenständlichen Verfahren vorgelegten Urkunden nicht den Schluss zulassen, dass eine Schlüsselkraftzulassung nicht gegeben sei. Zumal bei Überschreitung von 40 Jahren keine Punktevergabe stattfinde, wäre von einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung unter Fremden auszugehen.
6. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 21.05.2014, gemäß § 14 VwGVG iVm § 20 f und 12 b Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 ab.6. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 21.05.2014, gemäß Paragraph 14, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 20, f und 12 b Absatz eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt 218 aus 1975, ab.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass von 50 möglichen Punkten nur 40 Punkte vergeben werden konnten. Für die Ausbildung habe Frau XXXX als Sachverständige der chinesischen Küche 20 Punkte erhalten, für die mehr als zehnjährige Berufserfahrung entsprechend der vorgelegten Arbeitgeberbestätigungen hätten jeweils weiter 10 Punkte vergeben werden können, ebenso für das Sprachendiplom A 1 weitere 10 Punkte. Somit seien insgesamt 40 Punkte anhand der Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 (Anlage C) vergeben worden. Zu der behaupteten Verfassungswidrigkeit erwiderte die belangte Behörde, dass es sich in der Vergabe der Punkte für das Alter um eine gesetzliche Vorgabe handle, wonach bei Personen über 40 Jahren keine Punkte (in der Kategorie Alter) vergeben werden. Die Entlohnung sei nach Übermittlung zur Aufforderung der Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs auf monatlich 2.718,00 Euro angehoben worden. Aus den genannten Gründen habe die belangte Behörde keine positive Entscheidung treffen können.Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass von 50 möglichen Punkten nur 40 Punkte vergeben werden konnten. Für die Ausbildung habe Frau römisch 40 als Sachverständige der chinesischen Küche 20 Punkte erhalten, für die mehr als zehnjährige Berufserfahrung entsprechend der vorgelegten Arbeitgeberbestätigungen hätten jeweils weiter 10 Punkte vergeben werden können, ebenso für das Sprachendiplom A 1 weitere 10 Punkte. Somit seien insgesamt 40 Punkte anhand der Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, (Anlage C) vergeben worden. Zu der behaupteten Verfassungswidrigkeit erwiderte die belangte Behörde, dass es sich in der Vergabe der Punkte für das Alter um eine gesetzliche Vorgabe handle, wonach bei Personen über 40 Jahren keine Punkte (in der Kategorie Alter) vergeben werden. Die Entlohnung sei nach Übermittlung zur Aufforderung der Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs auf monatlich 2.718,00 Euro angehoben worden. Aus den genannten Gründen habe die belangte Behörde keine positive Entscheidung treffen können.
7. Mit dem am 10.06.2014 eingelangten und mit 10.06.2014 datierten Schriftsatz beantragte die rechtsfreundliche Vertretung der BF die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Vorlageantrag).
8. Der gegenständliche Vorlageantrag wurde samt Beschwerde und maßgeblichen Verwaltungsakten von der regionalen Geschäftsstelle
XXXX des Arbeitsmarktservice am 11.06.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.römisch 40 des Arbeitsmarktservice am 11.06.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Die BF beantragte am 03.01.2014 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG von XXXX, Staatsangehörigkeit Volksrepublik China, für das Unternehmen des XXXX als Köchin.1.1. Die BF beantragte am 03.01.2014 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG von römisch 40 , Staatsangehörigkeit Volksrepublik China, für das Unternehmen des römisch 40 als Köchin.
Frau XXXX hat vom 03.12.2011 bis 13.12.2005 bei der XXXX in Budapest als Köchin und kulinarische Sachverständige für die chinesische Küche gearbeitet. Seit 16.06.2006 ist Frau XXXX ebenfalls als Köchin und kulinarische Sachverständige für die chinesische Küche für die Firma XXXX tätig.Frau römisch 40 hat vom 03.12.2011 bis 13.12.2005 bei der römisch 40 in Budapest als Köchin und kulinarische Sachverständige für die chinesische Küche gearbeitet. Seit 16.06.2006 ist Frau römisch 40 ebenfalls als Köchin und kulinarische Sachverständige für die chinesische Küche für die Firma römisch 40 tätig.
Die Entlohnung der BF 1 für die Beschäftigung der BF 2 als spezialisierte Köchin in der chinesischen Küche wurde mit monatlich brutto 2.718,00 Euro festgesetzt.
2. Beweiswürdigung:
Die oben getroffenen Feststellungen resultieren aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Arbeitsmarktservice und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die Arbeitgeberbestätigungen der Firmen XXXX sowie XXXX wurden in männlicher Form bestätigt, wobei die Behörde nach Rücksprache durch das erkennende Gericht mitteilte, dass dies im Sinne der Kundenfreundlichkeit als Übersetzungsausdruck gewertet wurde und somit als gültige Firmenbestätigungen für Frau XXXX gewertet worden seien.Die Arbeitgeberbestätigungen der Firmen römisch 40 sowie römisch 40 wurden in männlicher Form bestätigt, wobei die Behörde nach Rücksprache durch das erkennende Gericht mitteilte, dass dies im Sinne der Kundenfreundlichkeit als Übersetzungsausdruck gewertet wurde und somit als gültige Firmenbestätigungen für Frau römisch 40 gewertet worden seien.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Die gegenständliche Beschwerde (datiert mit 02.04.2014) langte am 02.04.2014 per FAX bei der belangten Behörde ein.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.Gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- und Landesgesetzes die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- und Landesgesetzes die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle binnen drei Monaten durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle binnen drei Monaten durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß § 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Paragraph 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).Gemäß Paragraph 14, VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).
Die Frist zur Erhebung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.Die Frist zur Erhebung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß Paragraph 20 f, Absatz 3, AuslBG zehn Wochen.
Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).Gemäß Paragraph 15, VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer 4, B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß Paragraph 14, Absatz 3, VwGVG vorzulegen.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.Gemäß Paragraph 27, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).Das Verwaltungsgericht hat gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,).
3.2 Zu Spruchteil A (Abweisung der Beschwerde):
Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.Gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind.
Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C)Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12, b Ziffer eins, lauten (Anlage C)
KRITERIEN PUNKTE
Qualifikation Maximal anrechenbare Punkte: 30
Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung 20
Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120 25Allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, d. Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120 25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer 30
Ausbildungsadäquate Berufserfahrung Maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) 2
Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr) 4
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder
Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung
Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder
Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung 10
15
Alter Maximal anrechenbare Punkte: 20
Bis 30 Jahre 20
Bis 40 Jahre 10
Summe der maximal anrechenbare Punkte 75
Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen 20
Erforderliche Mindestpunkteanzahl 50
Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).Die in Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).
Den BF können entsprechend der vorgelegten Dokumente 40 von 50 Punkten entsprechend der Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden:
Ausbildung als Köchin entsprechend vorgelegtem Ausbildungsnachweis 20 Punkte
Sprachdiplom Niveau A1 10 Punkte
Mehr als zehnjährige Berufserfahrung als chinesische Köchin 10 Punkte
Entsprechend der oben angeführten Tabelle können aufgrund des Alters keine weiteren Punkte vergeben werden, eine höhere Berufserfahrung würde keine weiteren Punkte erzielen, da bereits diesbezüglich die maximal zu vergebenden Punkte vergeben worden sind.
Dem Vorwurf, dass aufgrund des Alters - über 40 Jahre - keine Punkte vergeben werden und dies somit verfassungswidrig sei, da es zu einer Ungleichbehandlung unter Fremden führe, ist zu entgegnen, dass hier zwar ein Eingriff in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Alters vorliegt, dieser jedoch im Hinblick auf das Ziel der Reglung, aufgrund der erwarteten demographischen Entwicklung vorwiegend jüngerer Arbeitskräfte anzusprechen und der Tatsache, dass ein höheres Alter durch andere Kriterien, wie zB eine höhere Qualifikation oder längere Berufserfahrung, wieder wettgemacht werden kann, als sachlich gerechtfertigt erscheint. (vgl. Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 347, RzDem Vorwurf, dass aufgrund des Alters - über 40 Jahre - keine Punkte vergeben werden und dies somit verfassungswidrig sei, da es zu einer Ungleichbehandlung unter Fremden führe, ist zu entgegnen, dass hier zwar ein Eingriff in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Alters vorliegt, dieser jedoch im Hinblick auf das Ziel der Reglung, aufgrund der erwarteten demographischen Entwicklung vorwiegend jüngerer Arbeitskräfte anzusprechen und der Tatsache, dass ein höheres Alter durch andere Kriterien, wie zB eine höhere Qualifikation oder längere Berufserfahrung, wieder wettgemacht werden kann, als sachlich gerechtfertigt erscheint. vergleiche Deutsch/Novotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, S 347, Rz
304)
Vor allem auch vor dem Hintergrund, dass entsprechend der Judikatur der Höchstgerichte bereits festgestellt wurde, dass die Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z 3 AuslBG (seit der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011), wonach eine Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AuslBG nur erteilt werden darf, wenn der Ausländer einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt - EG eines anderen Mitgliedstaates besitzt und die Voraussetzung für eine Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG oder als Schlüsselkraft gemäß § 12b AuslBG erfüllt, im Einklang mit der Richtlinie 2003/109/EG steht.Vor allem auch vor dem Hintergrund, dass entsprechend der Judikatur der Höchstgerichte bereits festgestellt wurde, dass die Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 3, Ziffer 3, AuslBG (seit der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011,), wonach eine Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzung gemäß Paragraph 4, Absatz eins und 2 AuslBG nur erteilt werden darf, wenn der Ausländer einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt - EG eines anderen Mitgliedstaates besitzt und die Voraussetzung für eine Beschäftigung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG oder als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, AuslBG erfüllt, im Einklang mit der Richtlinie 2003/109/EG steht.
Die Auffassung, dass die Erteilung einer Bewilligung für eine unselbständige Schlüsselkraft nach dem AuslBG nur für einen Arbeitsplatz erteilt werden kann, für welchen die beantragte Arbeitskraft auch die geltenden rechtlichen Qualifikationserfordernisse erfüllt, ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dies ergibt sich nämlich schon aus § 4 Abs. 1 AuslBG, wonach eine Beschäftigungsbewilligung nur dann erteilt werden darf, wenn wichtige öffentliche Interessen dem nicht entgegenstehen. Die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften auf dem Arbeitsplatz der beantragten Arbeitskraft muss als solches öffentliches Interesse im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden (VwGH 30.05.2011, Zl. 2008/09/0060).Die Auffassung, dass die Erteilung einer Bewilligung für eine unselbständige Schlüsselkraft nach dem AuslBG nur für einen Arbeitsplatz erteilt werden kann, für welchen die beantragte Arbeitskraft auch die geltenden rechtlichen Qualifikationserfordernisse erfüllt, ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dies ergibt sich nämlich schon aus Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG, wonach eine Beschäftigungsbewilligung nur dann erteilt werden darf, wenn wichtige öffentliche Interessen dem nicht entgegenstehen. Die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften auf dem Arbeitsplatz der beantragten Arbeitskraft muss als solches öffentliches Interesse im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden (VwGH 30.05.2011, Zl. 2008/09/0060).
Zwar hat der Arbeitgeber durchaus die Möglichkeit, die Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an diese gestellten besonderen Anforderungen festzulegen (VwGH 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106), dies ändert jedoch nichts daran, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Zulassung einer unselbständigen Schlüsselkraft voraussetzt, dass die Arbeitskraft die von der Rechtsordnung an die Ausübung der Tätigkeit der Arbeitskraft gestellten rechtlichen Voraussetzungen erfüllt (VwGH 30.05.2011, Zl. 2008/09/0060).
Eine gesonderte Arbeitsmarktprüfung erfolgte zwar seitens der belangten Behörde nicht, war aber aufgrund der Nichterreichung der Mindestpunkteanzahl entbehrlich.
Insgesamt wurde der Entscheidung der belangten Behörde, dass keine höheren Punkte als 40 von 50 vergeben werden können, nicht substantiiert entgegen getreten.
Das erkennende Gericht tritt der Ansicht der belangten Behörde bei, dass keine weiteren Nachweise für die Vergabe weiterer Punkte vorgelegt wurden und daher keine positive Entscheidung getroffen werden konnte.
2. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch die BF die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat.Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß Paragraph 24, VwGVG entfallen, zudem auch die BF die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat.
Im gegenständlichen Fall ist der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Rechtswidrigkeit ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG im vorliegenden Fall nicht zulässig weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus uneinheitlich zu beurteilen und es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Ausländerbeschäftigung, Rot-Weiß-Rot Karte, SchlüsselkraftEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2014:G312.2008652.1.00Zuletzt aktualisiert am
19.08.2014
