RS Vwgh 2008/9/4 2008/17/0034

Der Umstand, dass die Anlageentscheidungen innerhalb des durch die Anleihebedingungen gezogenen Rahmens zu bleiben hatten, ändert nichts an dem Umstand, dass die Anlageentscheidungen durch die E Beteiligungs AG bzw. die von ihr beauftragten Händler zu treffen waren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die nach den Vertragsbedingungen gegebene Möglichkeit der Verwendung der Gelder stand daher der Annahme eines Vorliegens der "Entgegennahme zur Verwaltung" nicht entgegen (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 BWG Rz 24, sowie für die deutsche Rechtslage Balzer in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und eruopäischen Bankrecht, § 45 Rz 8, der die Vermögensverwaltung nach dem Treuhandmodell als Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG qualifiziert, "da der Verwalter mit der Annahme fremder Gelder das Einlagengeschäft betreibt" und hiezu auf Miebach, DB 1991, 2069 (2071) verweist; der Vermögensverwalter sei an die vertraglichen Abreden mit dem Verwalter gebunden). Daran ändert auch nichts, dass die Anleihebedingungen "einen noch engeren Rahmen als der Unternehmensgegenstand" vorsahen. Gerade dieser Umstand (der Eingrenzung der Verwendung des aufgebrachten Kapitals) schließt die Annahme der Aufnahme von Risikokapital durch die E Beteiligungs AG aus; die Begebung der Anleihen diente nicht (wie Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 BWG Rz 17, formulieren) "der bloßen Kapitalaufbringung". Andererseits war die Beschränkung der E Beteiligungs AG durch die Anleihebedingungen nicht derart, dass die E Beteiligungs AG nur auf Weisung der Kunden handeln hätte können. Es geht aber auch das Argument ins Leere, dass (allein) der Umstand, dass die E Beteiligungs AG Schuldner der Zeichner der "Anleihe" geworden sei, nicht zum Vorliegen eines Bankgeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG führen habe können. Die belangte Behörde hat nicht aus dem Umstand der Schuldnerstellung allein auf das Vorliegen eines Bankgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG geschlossen. Sie hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem bereits genannten hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, aus den näheren vertraglichen Bedingungen über die Verwendung des aufgebrachten Kapitals, das in einem eigenen Rechnungskreis zusammengefasst wurde und somit gerade nicht von der E Beteiligungs AG für ihre allgemeine Geschäftstätigkeit verwendet werden konnte, geschlossen, dass die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung im Sinne des " 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG" vorliege (die belangte Behörde bezeichnet den in § 1 Abs. 1 Z 1 als erstes genannten Tatbestand als "zweiten Fall"). Der Umstand, dass das österreichische Schuldrecht "viele Verträge (kenne), bei welchen eine Partei Schuldner des anderen" werde, ist dem gegenüber nicht geeignet, das Vorliegen eines Einlagengeschäfts bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen auszuschließen.