TE Bvwg Beschluss 2015/3/12 W123 2013552-1

1. ASVG § 351h heute
2. ASVG § 351h gültig ab 01.01.2020 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2018
3. ASVG § 351h gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 130/2013
4. ASVG § 351h gültig von 01.01.2010 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 61/2010
5. ASVG § 351h gültig von 01.08.2006 bis 31.12.2009 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2007
6. ASVG § 351h gültig von 01.01.2004 bis 31.07.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2003
7. ASVG § 351h gültig von 01.10.2002 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 140/2002

1. B-VG Art. 133 heute
2. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2019 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2017
3. B-VG Art. 133 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
4. B-VG Art. 133 gültig von 25.05.2018 bis 31.12.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2018
5. B-VG Art. 133 gültig von 01.08.2014 bis 24.05.2018 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 164/2013
6. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2014 bis 31.07.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
7. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
8. B-VG Art. 133 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
9. B-VG Art. 133 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
10. B-VG Art. 133 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
11. B-VG Art. 133 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934

1. VwGVG § 22 heute
2. VwGVG § 22 gültig ab 01.01.2014

W123 2013552-1/11E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Einzelrichter im Beschwerdeverfahren der Firma XXXX, vertreten durch Fiebinger Polak Leon & Partner Rechtsanwälte GmbH,Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Einzelrichter im Beschwerdeverfahren der Firma römisch 40 , vertreten durch Fiebinger Polak Leon & Partner Rechtsanwälte GmbH,

Am Getreidemarkt 1, 1060 Wien, gegen den Bescheid des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, Postfach 600, 1031 Wien, vom 04.11.2014, Zl. VPM-68.1/14/Kr:Mgr/Wan/Hd; Abschnitt IV/3068-2014, betreffend den Antrag auf Aufnahme der Arzneispezialität CHAMPIX FTBL 0,5mg in den Erstattungskodex beschlossen:

A)

Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen lassen, wird gemäß § 22 Abs. 2 VwGVG zurückgewiesen.Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen lassen, wird gemäß Paragraph 22, Absatz 2, VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 30.09.2014 erhob die XXXX (im Folgenden: "Beschwerdeführerin") Beschwerde gegen den Bescheid des Hauptverbandes (im Folgenden "belangte Behörde") vom 04.09.2014, den Antrag auf Aufnahme der Arzneispezialität CHAMPIX FTBL 0,5mg in den Erstattungskodex gemäß § 20 Abs. 3 VO-EKO abzuweisen. In der Begründung für die ablehnende Entscheidung wies die belangte Behörde darauf hin, dass das zugelassene Anwendungsgebiet von CHAMPIX in die Kategorie 11 (Arzneimittel zur Entwöhnung von Nikitongebrauch) der Liste nichterstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß § 351c Abs. 2 ASVG falle.1. Mit Schriftsatz vom 30.09.2014 erhob die römisch 40 (im Folgenden: "Beschwerdeführerin") Beschwerde gegen den Bescheid des Hauptverbandes (im Folgenden "belangte Behörde") vom 04.09.2014, den Antrag auf Aufnahme der Arzneispezialität CHAMPIX FTBL 0,5mg in den Erstattungskodex gemäß Paragraph 20, Absatz 3, VO-EKO abzuweisen. In der Begründung für die ablehnende Entscheidung wies die belangte Behörde darauf hin, dass das zugelassene Anwendungsgebiet von CHAMPIX in die Kategorie 11 (Arzneimittel zur Entwöhnung von Nikitongebrauch) der Liste nichterstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß Paragraph 351 c, Absatz 2, ASVG falle.

Der Gesetzgeber stipuliere, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommen solle. Dies stehe im Widerspruch zum Unionsrecht. Im Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich in der Rechtssache C-424/99 habe der Generalanwalt in seinem Schlussantrag geschlossen, dass die Wortfolge, dass eine Person "über Rechtsmittel zu belehren ist", dahingehend auszulegen sei, dass sich dies offensichtlich auf ein Mittel beziehe, das einen vollen und wirksamen Schutz der Rechte des Betroffenen gewährleiste, also auf ein gerichtliches Mittel. Dieser Ansicht sei auch der Europäische Gerichtshof gefolgt, nämlich, dass dann, wenn eine Person über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen zu belehren sei, die Mitgliedsstaaten verpflichtet seien, einen wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten. Durch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung werde aber dieses Ziel unterminiert. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes im Rahmen der Durchsetzung von Rechten, die das Unionsrecht gewähre, umfasse auch, dass Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zukomme, da sonst Fakten geschaffen würden, die nicht mehr reversibel seien (etwa EuGH C-416/10).

2. In der Stellungnahme vom 28.10.2014 wies die belangte Behörde zum Antrag auf aufschiebende Wirkung auf die Sonderregelung des Materiengesetzgebers gemäß § Art. 136 Abs. 2 BV-G im § 351h Abs. 3 ASVG hin, wonach Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität aufgrund mangelnder Erstattungsfähigkeit keine aufschiebende Wirkung hätten. § 13 Abs. 2 VwGVG sei nicht anzuwenden. Der Gesetzgeber habe gewollt, dass Arzneispezialitäten, die bereits aufgrund einer nichterstattungsfähigen Arzneimittelkategorie oder einer nicht entsprechenden Packungsgröße abzulehnen seien, nicht in Folge einer aufschiebenden Wirkung durch die Anführung im roten Bereich zur Verfügung stehen sollen.2. In der Stellungnahme vom 28.10.2014 wies die belangte Behörde zum Antrag auf aufschiebende Wirkung auf die Sonderregelung des Materiengesetzgebers gemäß Paragraph Artikel 136, Absatz 2, BV-G im Paragraph 351 h, Absatz 3, ASVG hin, wonach Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität aufgrund mangelnder Erstattungsfähigkeit keine aufschiebende Wirkung hätten. Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG sei nicht anzuwenden. Der Gesetzgeber habe gewollt, dass Arzneispezialitäten, die bereits aufgrund einer nichterstattungsfähigen Arzneimittelkategorie oder einer nicht entsprechenden Packungsgröße abzulehnen seien, nicht in Folge einer aufschiebenden Wirkung durch die Anführung im roten Bereich zur Verfügung stehen sollen.

3. In der Stellungnahme vom 12.02.2015 verwies die Beschwerdeführerin auf die Rechtssache C-424/99. Diese Rechtsprechung des EuGH sei zwar zu Art. 6 Abs. 2 der Transparenzrichtlinie ergangen. Da aber die Bestimmung in Art. 7 fast wortident sei, sei diese Rechtsprechung auch auf Art. 7 der Transparenzrichtlinie anzuwenden. Es sei daher ein wirksamer Rechtsschutz zu gewährleisten, und zwar unter Berücksichtigung der dazu ergangenen Rechtsprechung auf europäischer Ebene. Der EuGH habe immer wieder ausdrücklich die Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes für die effektive Umsetzung des Unionsrechtes betont. So habe der EuGH in der Sache Factortame gefolgert, dass das Unionsrecht auch das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz als allgemeinen Rechtsgrundsatz anerkenne. Durch die Nicht-Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall werde ein unionsrechtlicher geforderter wirksamer Rechtsschutz aber nicht erreicht.3. In der Stellungnahme vom 12.02.2015 verwies die Beschwerdeführerin auf die Rechtssache C-424/99. Diese Rechtsprechung des EuGH sei zwar zu Artikel 6, Absatz 2, der Transparenzrichtlinie ergangen. Da aber die Bestimmung in Artikel 7, fast wortident sei, sei diese Rechtsprechung auch auf Artikel 7, der Transparenzrichtlinie anzuwenden. Es sei daher ein wirksamer Rechtsschutz zu gewährleisten, und zwar unter Berücksichtigung der dazu ergangenen Rechtsprechung auf europäischer Ebene. Der EuGH habe immer wieder ausdrücklich die Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes für die effektive Umsetzung des Unionsrechtes betont. So habe der EuGH in der Sache Factortame gefolgert, dass das Unionsrecht auch das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz als allgemeinen Rechtsgrundsatz anerkenne. Durch die Nicht-Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall werde ein unionsrechtlicher geforderter wirksamer Rechtsschutz aber nicht erreicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 31 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Welche Beschlüsse im Fall der Senatszuständigkeit dem Senat vorbehalten sind und wann ein Beschluss gegebenenfalls vom Vorsitzenden alleine getroffen werden kann, bestimmen die Organisationsgesetze (z.B. § 9 Abs. 1 BVwGG; zitiert aus Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 31 VwGVG Anm 6).Gemäß Paragraph 31, VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Welche Beschlüsse im Fall der Senatszuständigkeit dem Senat vorbehalten sind und wann ein Beschluss gegebenenfalls vom Vorsitzenden alleine getroffen werden kann, bestimmen die Organisationsgesetze (z.B. Paragraph 9, Absatz eins, BVwGG; zitiert aus Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] Paragraph 31, VwGVG Anmerkung 6).

Gemäß § 351i Abs. 1 ASVG hat in Angelegenheiten nach § 351h die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen.Gemäß Paragraph 351 i, Absatz eins, ASVG hat in Angelegenheiten nach Paragraph 351 h, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen.

Gemäß § 9 Abs. 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Da sich das gegenständliche Verfahren noch im Stadium vor der Verhandlung befindet, bedarf es über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keines Senatsbeschlusses. Folglich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, VwGVG). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.Gemäß Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

Gemäß § 22 Abs. 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.Gemäß Paragraph 22, Absatz 2, VwGVG kann das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Zu A)

Der gegenständliche Antrag, "der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen lassen" ist schon mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig: Nach § 351h Abs. 3 ASVG haben Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität aufgrund mangelnder Erstattungsfähigkeit (§ 351c Abs. 2 und 4) keine aufschiebende Wirkung. § 13 Abs. 2 VwGVG ist nicht anzuwenden. § 13 Abs. 2 VwGVG richtet sich jedoch an die "Behörde", in concreto somit an den Hauptverband und darf sich das Bundesverwaltungsgericht somit schon aus diesem Grunde nicht auf diesen Tatbestand stützen. Aber auch § 22 Abs. 2 VwGVG, dessen Adressat "das Verwaltungsgericht", in concreto das Bundesverwaltungsgericht ist, scheidet aus. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut ist dem Verwaltungsgericht danach lediglich die Kompetenz eingeräumt, die aufschiebende Wirkung durch Beschluss auszuschließen. Im gegenständlichen Fall lautet der Antrag an das Bundesverwaltungsgericht jedoch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung "zukommen" zu lassen. § 22 Abs. 2 VwGVG schafft dafür aber keine gesetzliche Grundlage, weshalb der Antrag spruchgemäß zurückzuweisen war.Der gegenständliche Antrag, "der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommen lassen" ist schon mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig: Nach Paragraph 351 h, Absatz 3, ASVG haben Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität aufgrund mangelnder Erstattungsfähigkeit (Paragraph 351 c, Absatz 2 und 4) keine aufschiebende Wirkung. Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG ist nicht anzuwenden. Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG richtet sich jedoch an die "Behörde", in concreto somit an den Hauptverband und darf sich das Bundesverwaltungsgericht somit schon aus diesem Grunde nicht auf diesen Tatbestand stützen. Aber auch Paragraph 22, Absatz 2, VwGVG, dessen Adressat "das Verwaltungsgericht", in concreto das Bundesverwaltungsgericht ist, scheidet aus. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut ist dem Verwaltungsgericht danach lediglich die Kompetenz eingeräumt, die aufschiebende Wirkung durch Beschluss auszuschließen. Im gegenständlichen Fall lautet der Antrag an das Bundesverwaltungsgericht jedoch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung "zukommen" zu lassen. Paragraph 22, Absatz 2, VwGVG schafft dafür aber keine gesetzliche Grundlage, weshalb der Antrag spruchgemäß zurückzuweisen war.

Abgesehen von den fehlenden Formalvoraussetzungen vermag das Bundesverwaltungsgericht auch nicht zu erkennen, warum die Beschwerdeführerin - durch den gesetzlichen Ausschluss gemäß § 351h Abs. 3 ASVG - ein wirksamer und effektiver Rechtsschutz im Sinn der ständigen EuGH-Judikatur versagt sein soll. § 351h ASVG schafft die gesetzliche Grundlage, die ein vertriebsberechtigtes Unternehmen berechtigt, gegen die Entscheidung des Hauptverbandes eine Beschwerde zu erheben (vgl. Abs. 1 und 2). Der von der Beschwerdeführerin in ihren Schriftsätzen mehrfach angeführte "wirksame" (gerichtliche) Rechtsschutz ist durch die Einräumung der Möglichkeit, gegen Entscheidungen des Hauptverbandes Beschwerde an ein Gericht zu erheben, somit jedenfalls gewährleistet.Abgesehen von den fehlenden Formalvoraussetzungen vermag das Bundesverwaltungsgericht auch nicht zu erkennen, warum die Beschwerdeführerin - durch den gesetzlichen Ausschluss gemäß Paragraph 351 h, Absatz 3, ASVG - ein wirksamer und effektiver Rechtsschutz im Sinn der ständigen EuGH-Judikatur versagt sein soll. Paragraph 351 h, ASVG schafft die gesetzliche Grundlage, die ein vertriebsberechtigtes Unternehmen berechtigt, gegen die Entscheidung des Hauptverbandes eine Beschwerde zu erheben vergleiche Absatz eins und 2). Der von der Beschwerdeführerin in ihren Schriftsätzen mehrfach angeführte "wirksame" (gerichtliche) Rechtsschutz ist durch die Einräumung der Möglichkeit, gegen Entscheidungen des Hauptverbandes Beschwerde an ein Gericht zu erheben, somit jedenfalls gewährleistet.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.